TSJ Regiones - Decisión

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA

207° y 158°
EXPEDIENTE NRO: 3490
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS, venezolano, mayor de edad, casado, abogado en ejercicio, titular de la cédula de Identidad N° V-18.296.786, domiciliado en Villa Bruzual, Municipio Turén, Avenida 1, esquina Calle 11, N° 11-4, procediendo en su propio nombre y representación.
PARTE DEMANDADA: GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad N° v-20.158.841, domiciliada en la Urbanización Bosque de la Residencia Altos de la Galera, Sector El Roble, Casa N° R-45, Municipio Araure Estado Portuguesa.
MOTIVO: DIVORCIO
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que les representan en la presente causa.
II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
Obra en Alzada la presente causa por la apelación interpuesta en fecha 24/05/2.017, por el abogado ANLLY JOSE MOSQUERA, contra la decisión de fecha 21/03/2.017, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que negó la solicitud del demandante ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS, de que se acuerde medida cautelar innominada, disponiendo que ocupe con la demandada GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO, un inmueble situado en el sector “EL ROBLE”, Urbanización Bosque de Residencias Altos de la Galera, con su mobiliario de manera alternativa, por seis meses para cada uno de ellos y además Niega la solicitud que se ordene a la demandada GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO pagar al demandante ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS, la cantidad de sesenta mil bolívares (Bs. 60.000,00) mensuales por concepto de arrendamiento.
DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE EXPEDIENTE EN COPIAS CERTIFICADAS, SE OBSERVA QUE:
En fecha 14 de Diciembre de 2.015 el abogado ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS, actuando en su propio nombre y representación, demandó ante el Juzgado de la causa por divorcio a través del procedimiento de Jurisdicción contencioso a su cónyuge, ciudadana GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO, en tal sentido solicitó sea disuelto el vínculo matrimonial y subsiguiente concubinato, oficiándose ante la Comisión de Registro Civil y Electoral de la Ciudad de Villa Bruzual, Municipio Turén Estado Portuguesa, a los fines de insertar las correspondientes notas marginales de conformidad con los artículos 184 y 185 del Código Civil y el criterio vinculante de la Sentencia Constitucional de fecha 02/06/2.015. Asimismo solicitó medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el 50% del inmueble perteneciente a la comunidad ganancial conformado por una (1) casa distinguida con el N° R-46 del Sector el Roble de la Urbanización Bosque de la Residencia Altos de la Galera, ubicada en la Avenida los Pioneros, entre Avenida Principal de la Urbanización 5 de Diciembre y Distribuidor salida hacia Guanare de Araure del Municipio Araure del Estado Portuguesa (folio 22 al 25).
En fecha 16 de Diciembre de 2015, el Tribunal a quo admitió la presente demanda, ordenando la citación de la demandada y la Notificación del Fiscal del Ministerio Público. Se ordenó el emplazamiento de las partes para que comparezcan ante el Tribunal de la causa, pasado como sean cuarenta y cinco días siguientes a la citación de la demandada ciudadana GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO, a los fines de la celebración del primer acto conciliatorio. Se ordenó decretar medida cautelar innominada en el sentido que el inmueble solo pueda ser enajenado y gravado por los ciudadanos GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO y ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS, o con autorización de dichos ciudadanos (folios 1 y 2).
En fecha 07/01/2.016, el abogado ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS, actuando en nombre propio y representación consigno escrito solicitando se decrete medida cautelar innominada y se le autorice a continuar habitando el inmueble objeto del presente litigio (folio 4).
En fecha 07 de Enero de 2.016, el Tribunal de la causa dictó auto en el cual aclara que en cuanto a la medida cautelar innominada decretada en fecha 16 de Diciembre de 2.015, solo podrá ser enajenada o gravada de manera conjunta por los ciudadanos ANLLY JOSÉ MOSQUERA VEGAS Y GÉNESIS DAYANA TORRELLES CHARACO, o bien por cualquiera de ellos con autorización del otro (folio 5).
El día 19 de Enero de 2.016, el Juzgado de la causa dictó auto en el que declaró que el Tribunal se pronunciará sobre la diligencia estampada al folio 4, una vez conste en autos la citación de la demandada y la notificación del Representante del Ministerio Público, quién podrá opinar sobre la medida solicitada (folio 07).
En fecha 20 de Enero de 2.016, el Tribunal a quo dictó complemento del auto dictado en fecha 19 de Enero de 2.016, en el cual ordenó notificar al Representante del Ministerio Público a los fines de que tenga conocimiento de la medida cautelar innominada solicitada por el demandante, de que se le autorice a continuar habitando el inmueble distinguido con el N° R-46 del Sector El Roble, Urbanización Bosque de la Residencia Altos de la Galera, Municipio Araure del Estado Portuguesa, que le sirvió de domicilio conyugal para alojamiento común, mientras dure el juicio de divorcio que tiene con la demandada (folio 8).
Mediante escrito presentado en fecha 21 de Enero de 2.016, por el abogado ANLLY JOSÉ MOSQUERA VEGAS, actuando en su propio nombre y representación, apeló del auto dictado por ese Tribunal, toda vez que las medidas a que se refiere el artículo 191 del Código Civil, en materia de divorcio o separaciones de cuerpo se dictan precisamente Inaudita Alteram (sic) parte, es decir, sin tener que oír a la otra parte y está en particular protección de la familia que por ser materia de orden público se podrá decretar provisionalmente hasta en el mismo momento de instaurar la demanda, no siendo necesario traerle evidencia del acto que lesione bienes comunes y que perjudique a una de las partes, por el carácter asegurativo de las medidas que solicita, más cuando ese Tribunal a quo dictó una primera medida oficiando lo conducente al Registro Inmobiliario del Municipio Araure sobre el referido inmueble habido en comunidad ganancial. Que por esos motivos no puede impedírsele el acceso al inmueble ni por su cónyuge, ni por terceros ajenos, por gozar de los mismos derechos que la demandada, a fin de salvaguardar los derechos comunes entre ambos, es decir preservar los bienes de su comunidad (folio 9). Apelación que fue oída en un solo efecto mediante auto dictado en fecha 28 de Enero de 2.016, así mismo el Tribunal se percata que por cuanto el apelante no especificó ni señaló contra que auto está apelando, se infiere que fue en contra del auto dictado el día 19 de Enero de 2.016, considerando que hace referencia a la medida cautelar solicitada (folio 10).
En fecha 16 de Febrero de 2.016, recibido el expediente por este Juzgado Superior se procede a dar entrada, fijando el décimo (10°) día para que las partes presenten sus escritos de informes (folio 13). En esta misma fecha dictó auto en cual solicita al Juzgado de la causa copia certificada del libelo de la demanda, la cual se constituye documento fundamental para dictar sentencia en la presente causa. Se libró el correspondiente oficio (folios 14 y 15).
En fecha 01 de Marzo de 2.016, se dejó constancia de que las partes no presentaron informes, así mismo este Tribunal se acoge al lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, para dictar y publicar sentencia (folio 19).
En fecha 08 de Marzo de 2.016, se recibió oficio Nro. 0850-102 de fecha 07 de Marzo de 2.016, en el cual remiten copia certificada de libelo de demanda de la presente causa, la cual fue requerida por este Tribunal (folios 20 al 26).
En fecha 31 de Marzo de 2.016, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, dictó sentencia interlocutoria donde declara inadmisible la apelación interpuesta en fecha 21/01/2.016 por el abogado ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS, parte accionante en la presente causa y nulo el auto dictado en fecha 28/01/2.016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que acordó oír la apelación interpuesta en fecha 21/01/2.016 (folios 27 al 30).
En fecha 21 de Abril de 2.016, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, remitió el presente expediente al Tribunal de origen mediante oficio numero 104/2.016 (folio 31).
En fecha 17 de Octubre de 2.016, compareció la abogada AURA MERCEDES PIERUZZINI RIVERO, apoderada judicial de la parte actora consignando diligencia donde le solicita al Tribunal se sirva pronunciar sobre la medida de inventario de los bienes (folio 32).
En fecha 26 de Octubre de 2.016, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, dictó auto negando la solicitud del demandante ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS, de que se le autorice a ocupar el hogar común con la demandada GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO y ordena se haga un inventario de los bienes comunes (folio 33).
En fecha 27 de Octubre de 2.016, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, dictó auto instando a la parte interesada a señalar e indicar la dirección exacta donde se encuentran los bienes a objeto de llevar a cabo dicho inventario (folio 34).
En fecha 28 de Octubre de 2.016, compareció la abogada AURA MERCEDES PIERUZZINI RIVERO, apoderada judicial de la parte actora consignando diligencia donde señala la dirección exacta donde se encuentran lo bienes a inventariar (folio 35).
En fecha 31 de Octubre de 2.016, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, dictó auto comisionando a uno de los Juzgados de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez y Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa a los fines de llevar a cabo el inventario de los bienes que se afirman comunes (folio 36).
En fecha 11 de Noviembre de 2.016, el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez y Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, recibió por distribución el despacho de comisión proveniente del Tribunal a quo y le dio entrada en la misma fecha (folio 41).
En fecha 14 de Noviembre de 2.016, compareció la abogada AURA MERCEDES PIERUZZINI RIVERO, apoderada judicial de la parte actora consignando diligencia donde solicitó al Tribunal se sirva fijar oportunidad para el nombramiento del práctico a los fines que se practique el inventario (folio 42).
En fecha 17 de Noviembre de 2.016, el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez y Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, dictó auto donde fija oportunidad para llevar acabo el inventario y designa como práctico al ciudadano ALONSO CHIRINOS GONZALEZ (folio 43).
En fecha 22 de Noviembre de 2.016, el alguacil Titular del Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez y Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, ciudadano RAMÓN BRACHO dejó expresa constancia que notifico al ciudadano ALONSO CHIRINOS, quien fue designado como práctico en la presente comisión (folio 45).
En fecha 24 de Noviembre de 2.016, el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez y Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, dicto auto difiriendo para el día martes 29/11/2.016 a las 9:00 a.m., la práctica del inventario y ordeno la notificación del práctico ALONSO CHIRINOS (folio 46).
En fecha 24 de Noviembre de 2.016, consta que el alguacil Titular del Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez y Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, ciudadano RAMÓN BRACHO dejó expresa constancia que notifico al ciudadano ALONSO CHIRINOS, quien fue designado como práctico en la presente comisión la notificación del práctico ALONSO CHIRINOS (folio 49).
En fecha 29 de Noviembre de 2.016, el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez y Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, llevo a cabo la práctica del inventario sobre los bienes comunes que se afirman (folios 51 al 58).
En fecha 30 de Noviembre de 2.016, el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez y Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, remitió la presente comisión debidamente cumplida mediante oficio número 22-5-05-031 (470) (folio 60).
En fecha 16 de Marzo de 2.017, compareció el abogado ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS, quien obra en su propio nombre y representación donde solicitó mediante diligencia se le confiera el derecho a ocupar el inmueble por igual lapso o tiempo al que mi cónyuge, o sea seis (6) meses ella y seis (6) mi persona o pague la cantidad de sesenta mil bolívares mensuales por concepto de arrendamiento (folio 61).
En fecha 21 de Marzo de 2.017, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, dictó auto donde niega la solicitud del demandante ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS, de que se acuerde una medida cautelar innominada, disponiendo que ocupe con la demandada GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO, UN INMUBELE SITUADO EN EL Sector “El Roble”, Urbanización Bosque de Residencias Altos de la Galera, con su mobiliario de manera alternativa, por seis meses para cada uno de ellos y además Niega la solicitud que se ordene a la demandada GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO pagar al demandante ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS, la cantidad de sesenta mil bolívares (Bs. 60.000,00) mensuales por concepto de arrendamiento (folio 62 y 63).
En fecha 24 de Marzo de 2.017, compareció el abogado ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS, quien obra en su propio nombre y representación donde apela de la decisión proferida en fecha 21/03/2017 por el Juzgado a quo (folio 64).
En fecha 30 de Marzo de 2.017, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, dictó auto donde oye dicha apelación en un solo efecto y ordena la remisión del cuaderno de medidas a este Tribunal de alzada mediante oficio número 0850-117 (folios 65 y 67).
En fecha 06 de Junio de 2.017, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, le dio entrada al presente expediente y fijó oportunidad para que las partas presenten sus informes (folios 69).
De la Solicitud de Divorcio realizada por el abogado ANLLY JOSÉ MOSQUERA VEGAS, actuando en su propio nombre y representación:
En fecha 14 de Diciembre de 2.015, el abogado ANLLY JOSÉ MOSQUERA VEGAS, actuando en su propio nombre y representación, demandó ante el Tribunal de la causa por Divorcio a través del procedimiento de jurisdicción contencioso, a la ciudadana GÉNESIS DAYANA TORRELLES CHARACO, alegando que en fecha 07 de Noviembre de 2.014 legalizó la unión concubinaria mediante matrimonio civil celebrado por ante la Comisión de Registro Civil y Electoral de la ciudad de Villa Bruzual, Municipio Turén Estado Portuguesa, ya que en fecha 20 de Septiembre del año 2.012, mantenían unión estable de hecho según acta N° 310 extendida por dicha Comisión.
Que contraído el vínculo matrimonial, fijaron como domicilio la casa distinguida con el N° R-46 del Sector El Roble, Urbanización Bosque de la Residencia Altos de la Galera, ubicada en la Avenida Los Pioneros entre Avenida Principal de la Urbanización 5 de Diciembre y el Distribuidor salida hacia Guanare de Araure del Municipio Araure del Estado Portuguesa.
Que dentro de esa unión no procrearon hijos, pero sí adquirieron un conjunto de bienes muebles e inmuebles que serán liquidados una vez disuelto el vínculo matrimonial.
Que desde el 20 de Septiembre del año 2.015, decidió separarse del hogar que tenían formado debido a las constantes discusiones y peleas que se acrecentaban entre ambos, por pérdida en el amor, ternura, simpatía e incomprensión que se juramentaron al extremo de considerarse como dos verdaderos extraños sin compartir el hecho material, tal como lo establece el artículo 137 del Código Civil, existiendo desavenencias irreconciliables, para lo cual hizo gestiones necesarias para una reconciliación siendo infructuosa, visitaron a sociólogos para solventar la situación pero nada cambio, la actitud de ambos se convirtió tormentosa lo cual ponía en peligro la estabilidad de ambos, posteriormente decidió retornar a su hogar y fue recibido con violencia y agresiones por parte de su cónyuge, amenazándolo con denunciarlo ante la Fiscalía, por lo que tuvo que nuevamente abandonar la casa, dejando pertenencias personales, las cuales le fueron entregadas el día 28 de Noviembre de 2.015.
Es por las razones expuestas que demandó por divorcio a la ciudadana GÉNESIS DAYANA TORRELLES CHARACO, por situaciones que imposibilitan el mantenimiento de la vida en común entre ambos, como lo son cohabitación en el hecho marital comprensión, pérdida en el amor, respeto, ternura, simpatía y cariño que se juraron como impedir el acceso a su casa constituyendo un atentado contra su estabilidad emocional por la conducta asumida por su cónyuge, en tal sentido pidió sea disuelto el vínculo matrimonial y subsiguiente concubinato, oficiándose ante la Comisión de Registro Civil y Electoral de la Ciudad de Villa Bruzual, Municipio Turén Estado Portuguesa, para insertar las correspondientes notas marginales de conformidad con los artículos 184 y 185 del Código Civil y el criterio vinculante de la sentencia constitucional del 02/06/2.015.
Solicitó medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el 50% de un inmueble perteneciente a la comunidad ganancial constituido por una casa distinguida con el Nro. R-46 del Sector El Roble Urbanización Bosque de la Residencia Altos de la Galera, ubicada en la Avenida Los Pioneros entre Avenida Principal de la Urbanización 5 de Diciembre y el Distribuidor salida hacia Guanare de Araure del Municipio Araure del Estado Portuguesa.
DEL AUTO QUE MOTIVA LA APELACION
En fecha 21/03/2.017 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante providencia de esa misma fecha el Tribunal a quo señaló lo siguiente:
“…En la causa iniciada por demanda de divorcio, intentada por ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS, venezolano, mayor de edad, casado, abogado, domiciliado en Villa Bruzual y titular de la cedula de identidad v- 18.296.786, contra GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO, venezolana, mayor de edad, abogada, domiciliada en Araure y titular de la cédula de identidad V-20.158.841, la demanda se admitió por auto del 16 de diciembre de 2015, por auto de fecha 26 de octubre de 2016 se negó la solicitud del demandante, para que se le autorizara a ocupar el hogar común con la demandada GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO, ordenando se hiciera un inventario de los bienes comunes, comisionando para ello, a uno de los Juzgados de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez y Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.
El demandante ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS mediante diligencia del 16 de marzo de 2017 solicita se decrete medida cautelar innominada, disponiendo que el demandante y la demanda GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO ocupen el inmueble y el mobiliario en forma alternativa, por periodos de seis meses.
Con vista a lo anterior el Tribunal observa:
La medida cautelar que solicita el demandante ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS le sea decretada, implica que la demandada GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO sea desalojada de manera periódica, del inmueble que le sirve de vivienda y que afirma el mismo accionante, forma parte de la comunidad de gananciales, privándola por lapsos alternativos de seis meses de la posesión o tenencia del inmueble que ocupa, destinado a vivienda.
De conformidad con el articulo 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Desocupación Arbitraria de Viviendas, el referido Decreto Ley, tiene por objeto la Protección de los ocupantes de inmuebles destinados a vivienda principal, contra medidas administrativas o judiciales mediante las cuales se pretenda interrumpir o cesar la posesión legitima que ejercieren, o cuya práctica material comporte la perdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda.
Agrega el articulo 5° eiusdem, que previo el ejercicio de cualquier acción judicial, que pudiera derivar en una decisión cuya práctica material comporte la perdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda principal, en perjuicio de algunos de los sujetos protegidos por ese Decreto Ley, deberá tramitarse por ante el Ministerio con competencia en materia de habitat y vivienda, el procedimiento que describe dicho texto normativo.
Al no haber acreditado el demandante ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS, haber cumplido con el procedimiento, previsto en el referido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Desocupación Arbitraria de Viviendas, debe negarse la solicitud, de que dicho demandante y la demandada GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO ocupen el inmueble y el mobiliario en forma alternativa, por periodos de seis meses.
De manera subsidiaria, solicita el demandante ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS, de que se acuerde que la demandada GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO le pague SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00) mensuales, por concepto de arrendamiento que es la mitad de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 12.000,00). Del valor que firma se podría arrendar el inmueble con su mobiliario.
Para resolver esta solicitud el Tribunal observa:
En el artículo 191 del Código Civil, están contempladas las medidas cautelares que puede decretar el juez, en los procedimientos de divorcio y que son:
“1°. Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cual de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les sirva de alojamiento común, mientra dure el juicio, y salvo los derechos de terceros.
En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a que se confiere la guarde de los hijos.
2°. Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a un solo de los cónyuges y señalar alimentos a los mismos:
También podrá, si lo creyera conveniente, según las circunstancias, poner a los menores en poder de terceras personas; en todos los casos hará asegurar el pago de la pensión alimentaria a los hijos, y establecerá el régimen de visitas en beneficio del cónyuge a quien no se haya atribuido la guarda.
3°. Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.”.
Es con fundamento en esta disposición que este Tribunal, en la ya referida decisión interlocutoria de fecha 26 de octubre de 2016 acordó la solicitud del demandante de que se practicara un inventario de los bienes que pudieran formar parte de la comunidad conyugal.
No obstante, de la anterior transcripción se evidencia que no tiene el juez atribuciones para ordenar al cónyuge continúe habitando el inmueble que sirva de alojamiento común, un pago por concepto de arrendamiento por la cuota parte de los derechos del otro cónyuge, por lo que también debe negarse esta solicitud.
Es por lo anterior, que este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, NIEGA la solicitud del demandante ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS, de que se acuerde una medida cautelar innominada, disponiendo que ocupe con la demandada GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO, un inmueble situado en el sector “El Roble”, Urbanización Bosque de Residencias Altos de la Galera, en Araure con su mobiliario, por seis meses para cada uno de ellos y además NIEGA la solicitud de que se ordene a la demandada GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO pagar al demandante ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS, la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00) mensuales, por concepto de arrendamiento…”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
Conforme ha quedado expuesto en la anterior narrativa, el caso que aquí nos ocupa deviene de la apelación que ejerció el abogado ANLLY JOSE MOSQUERA, en fecha 24/03/2017, en contra de la decisión dictada por el Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en el juicio de divorcio que intentó en contra de la ciudadana GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO.
En este caso, dicha decisión fue dictada en el cuaderno de medidas aperturado con ocasión al referido juicio, y en la misma se negó la solicitud de la medida cautelar innominada para que se le autorizara a ocupar el hogar común con la demandada GENESISI DAYANA TORRELLES CHARACO, un inmueble situado en el sector “El Roble”, Urbanización Bosque de Residencias Altos de la Galera, en Araure con su mobiliario, por seis meses para cada uno de ellos y además NIEGA la solicitud de que se ordene a la demandada GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO pagar al demandante ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS, la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00) mensuales, por concepto de arrendamiento…”
En este caso se desprende que el apelante mediante diligencia solicita la medida innominada que fuera negada entre otros argumentos en los siguientes términos:
“…y siendo que en nuestra relación no tuvimos hijos y por cuanto la demandada GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO, titular de la cedula de identidad Nº 20.158.841, viene ocupando por mas de un (1) año desde que ocurrió nuestra separación nuestra Casa distinguida con el Nº R-46 del Sector “El Roble” Urbanización Bosque de la Residencia Altos de la Galera Municipio Araure del Estado Portuguesa, sin pagar nada por tal concepto, y siendo que el articulo 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece el Principio de Igualdad, como en el articulo 77 Ejusdem donde se protege el matrimonio que se funda en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges ..(..) No es menos cierto que tengo derecho a ocupar y poseer el referido inmueble por igual tiempo al que ha venido ocupando mi cónyuge de manera que, como bien adquirido en la Comunidad Ganancial, se me estaría vulnerando mis derechos al no poder ocuparlo por igual tiempo en forma alternativa hasta que sea liquidado, asumiendo cada uno durante el tiempo que dure ocupándolo todos los gastos inherentes, ya que el juez debe ser equitativo y justo en los derechos de ambas partes en apego al articulo 2 Constitucional. En tal sentido pido al Tribunal me confiera el derecho a Ocupar el inmueble por igual lapso o tiempo al que ocupa mi cónyuge, o sea (6) meses ella y (6) meses mi persona, o en su defecto me pague la suma de (Bs. 60.000,00) mensuales por concepto de arrendamiento que seria la mitad de (120.000,00) de valor que podría arrendarse dichos bienes inmuebles e muebles, ellos por derecho a ocupar nuestro inmueble y usar los bienes muebles en perjuicio de mi patrimonio personal, porque tengo que pagar hospedaje en Acarigua y siendo que estamos en un estado democrático y social de derecho y de justicia no puede pisoteárseme la mitad de mis derechos porque no procreamos hijos durante nuestra relación y gozamos de igual derecho, sin preferencia alguna ya que esta interesado el orden publico que no puede renunciarse o relajarse por convenio de particulares ya que son bienes comunes y por necesidad tengo derecho al mismo y mas cuando la Ley facultad al juez a dictar cualquier medida que estime prudente en beneficio de ambas partes sin desigualdad; por ello pido MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA para ocupar el inmueble como los muebles en forma alternativa…”
De otro lado, el juzgador de la causa mediante la decisión apelada fundamentó la improcedencia de dicha medida entre otros argumentos en los siguientes:
Con relación a que la demandada ciudadana GENESIS DAYANA TORRELLES CHARACO, sea desalojada de manera periódica del inmueble que le sirve de vivienda, por periodos alternativos de seis (6) meses para el ocuparlo durante ese lapso, estableció que para que la misma fuese procedente se requiere que se hubiese cumplido con el procedimiento previsto en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, lo cual no fue así.
En cuanto a que de manera subsidiaria se acuerde que la demandada le pague la cantidad de Sesenta Mil Bolívares (Bs.60.000,00) mensuales por concepto de arrendamiento, el juzgador fundamentó su negativa en que dicha medida no está contemplada dentro de las cautelares que puede decretar el Juez en los procedimientos de divorcio, establecidos en el artículo 191 del Código Civil que dispone las medidas siguientes:

“1º Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiera la guarda de los hijos”.

“2º Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno solo de los cónyuges y señalar alimentos a los mismos; también podrá, si lo creyera conveniente, según las circunstancias, poner a los menores en poder de terceras personas; en todos los casos hará asegurar el pago de la pensión alimentaria de los hijos, y establecerá el régimen de visitas en beneficio del cónyuge a quien no se haya atribuido la guarda”.

“3º Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes”.

Así las cosas, conforme ha quedado expuesto, es menester precisar que nos corresponde establecer si se encuentran o no satisfechos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y lo establecido en el artículo 588 ejusdem, para establecer la procedencia de las cautelares innominadas solicitadas
Así comenzamos por citar lo que disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil
A tal efecto, disponen:
“Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su primer aparte, dispone:
“Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

De dichas normas se evidencia que la facultad cautelar debe ejercerse con observancia estricta a la normativa que la crea, y de allí el decreto respectivo sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); así como del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y en el caso de las medidas innominadas (pericullum in danni), impone una condición adicional que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tanto, se desprende de la norma contenida en el artículo 585, que las medidas preventivas previstas, las decreta el Juez solamente cuando se cumplen los supuestos señalados en ellas, en cuyo caso se requiere siempre un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama como del riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, estos dos supuestos son requeridos para decretar las medidas nominadas previstas en el encabezamiento del artículo 588, y en cuanto a las innominadas, se requiere adicionalmente a los dos (2) presupuestos ya señalados, un tercer requisito, en este caso, el peligro inminente del daño.
En la esfera entonces, de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si de los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.
En este orden señalamos que el FUMUS BONIS IURIS, consiste en una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. Por consiguiente es necesaria la valoración del Juez AB INITIO, de elementos de convicción suficientes que hagan deducir bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida tiene motivos para intentar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho. Esta apreciación objetiva no compromete el criterio posterior del Juez, es decir, no tiene por qué hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que, solamente se trata de hacerse un Juicio sobre las probabilidades del solicitante de que sean confirmados judicialmente sus derechos, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho con relación a los medios probatorios en que se funde el derecho reclamado. En concreto, como lo decía el eminente tratadista Italiano Piero Calamandrei, se trata de un cálculo de probabilidades de, si el solicitante de la medida es el sujeto verdadero sobre el cual debe recaer la sentencia, esto es, si tiene características de que efectivamente este es el titular del derecho. De allí que la invocación del fomus bonis iuris se refiera a un juicio breve, sumario, que no toca el fondo del asunto.
En cuanto EL PERICULUM IN MORA, se entiende como la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que pese a que el mismo se verifique, imponga una carga o gravamen imposible de ser restituido por la definitiva.
“En cuanto a este requisito, la Sala Político-Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado Así lo reprodujo en sentencia Nº 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente N° 2003-1443, en la cual estableció:
“…Omissis…
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado.
“…omissis…..”
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Resaltado de este Juzgado)
“Aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, la Sala del análisis efectuado sobre el contenido del expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues se advierte que el recurrente se limitó a solicitar la medida preventiva de embargo sobre créditos que presuntamente pertenecen a la demandada, alegando de manera genérica, la protección de los intereses del Municipio; además, sin sustentar el peligro de incumplimiento por parte de la demandada una vez que se produzca el eventual fallo de condena, por lo que no se evidencia la existencia de un riesgo manifiesto de que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA GARCÍA GARCÍA C.A.., incumplirá con sus obligaciones, en caso declarase con lugar la demanda interpuesta; por tanto, no encuentra esta Sala satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso. ” (Caso: Alcaldía del Municipio Jesús María Semprún del Estado Zulia vs. Constructora García García C.A)”.
Este elemento o requisito ha estado muy aparejado con el simple retardo del proceso judicial, al respecto la doctrina ha señalado que esta expresión del peligro en la mora, va dirigido a una serie de hechos objetivos, que pueda ser apreciados hasta por terceros, no siendo suficiente este solo requisito, sino que debe existir por lo menos un solo elemento de la necesidad de la medida para prevenir que la futura ejecución del fallo quede ilusoria, en síntesis, no se trata del solo hecho del probable retardo del proceso, sino que además, debe existir un medio probatorio que haga presumir que la parte contra quien va dirigida la medida realiza actos para que la sentencia que pueda dictarse en su contra sea ineficaz.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Según nuestro Catedrático, el insigne Doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “ LAS MEDIDAS CAUTEALARES INNOMINADAS”, TOMO I, este temor de daño inminente, es mas que una simple denuncia, va mas allá de una mera afirmación, ya que la misma debe ser seria, probable, inminente y lo mas importante acreditado con hechos objetivos, ya que la norma es muy clara cuando establece “…siempre y cuando una de las partes…”, de allí que sea un presupuesto obligatorio para la procedencia de la medida cautelar. Señala el citado autor, que este requisito, debe ser cumplido estrictamente, como deben ser cumplidos los dos (2) anteriores, al estar redactado con el complemento condicional “cuando”, por lo que deben darse concomitantemente las tres situaciones: 1) Que el fallo aparezca como ilusorio; 2) Que exista una seria y real amenaza de daño; y 3) Que el derecho que se pretenda proteger aparezca como serio, posible, y fundamentalmente que tenga vinculación directa con la materia debatida en el juicio principal.
Con relación a la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
“…La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”.

No hay dudas que se desprenda de las citas jurisprudenciales y doctrinarias expuestas, que si bien el juez debe siempre analizar las pruebas que constan a los autos, a los fines de determinar si se encuentran llenos de forma coetánea y concomitante los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para los casos de las medidas nominadas, y el extremo señalado en el Parágrafo Primero del articulo 588 ejusdem, para acordarlas o negarlas; tampoco tiene dudas este juzgador de la obligación que tiene el solicitante de la medida de aparte de cumplir con la explanación de los hechos o motivos que justifiquen la medida, en este caso la indicación del Periculum in mora, Fumus bonis iuris y el periculun in damni, de la obligación de cumplir con la carga probatoria para llevar al juez a la convicción de la necesidad de la medida, por tanto no es suficiente con señalarlos, debe aportar la prueba de la existencia de los motivos que la justifiquen.
Establecido las premisas anteriores, este juzgador con atención al caso que nos ocupa debe señalar que la parte actora, no cumplió con su primera obligación como fue la de explanar los hechos o motivos que justifiquen la medida, es decir, no estableció en su solicitud los fundamentos en que apoyan la necesidad de la medida, en este caso no cumplió con su obligación de explanar, menos probar los hechos que constituyen los requisitos para la procedencia de dicha medida innominada. ASI SE DECIDE.
En consecuencia, de lo anterior, debe este juzgador declarar la improcedencia de las medidas innominadas solicitadas. ASI SE DECIDE.
Por tales razones, considera este juzgador que la decisión de fecha 21/03/2017, apelada en esta causa debe ser confirmada con motivaciones diferentes, por lo que dicha apelación debe ser declarada sin lugar. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 24/03/2.017, por el abogado ANLLY JOSE MOSQUERA VEGAS, quien procede en su propio nombre y representación, contra la providencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 21/03/2.017.

SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto de fecha 21/03/2.017, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.
TERCERO: Se condena en costas del recurso a la parte apelante.

Publíquese y regístrese.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los veintiún (21) días del mes de julio del Año dos mil diecisiete. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez Superior,

Abg. Harold Paredes Bracamonte
La Secretaria Titular,

Abg. Elizabeth Linares de Zamora
En esta misma fecha se publicó y dictó la presente sentencia, siendo las 03:20 de la tarde. Conste.-

(Scria.)

HPB/ELDEZ/jmp