TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
SALA ACCIDENTAL
Nº 05
Exp. 7368-17

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación, interpuesto en fecha en fecha 14 de Marzo de 2017, por el abogado GABRIEL MARÍA JESUS KASSEN MACHADO, en su condición de Defensor Privado de los imputados EDUARDO LUIS VIRGUEZ AZUAJE y ROMER ARTURO TABORDA BENAVIDES, en contra de la decisión interlocutoria dictada en fecha 08 de Marzo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, sede Guanare, sede Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación, mediante la cual decretó la medida la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de sus representados, de conformidad con la norma prevista en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, de la Ley orgánica de Drogas, así como la nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad a lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por auto de fecha 1 de junio de 2017, se admitió el recurso de apelación interpuesto. Dentro de la oportunidad legal, se dicta la siguiente resolución:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente, con base en los numerales 4, 5 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentó su recurso en los siguientes términos:
Primera Denuncia:

Con fundamento en el artículo 439 numeral 7 en concordancia con el artículo 180 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal apelo de la negativa de la nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada por la Jueza de Control Primera de Primera Instancia, del Primer Circuito de esta Circunscripción Judicial, publicada íntegramente en fecha 07 de marzo de 2017, mediante la cual declaro sin lugar la solicitud de nulidad absoluta Acta del Acta de Investigación Policial, de fecha 04/03/2017, por contener una declaración ilegal del imputado y quebrantar las garantías constitucionales a las que hace referencia el artículo 49, en sus numerales 3º y 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 132 ultimo apartes del Código Orgánico Procesal Penal.

Según consta en Acta del Acta De Investigación Policial, de fecha 04/03/2017, se deja constancia parte de los Funcionarios Aprehensores adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, de la presunta declaración del imputado Eduardo José Vigués Azuaje, no obstante que existían actos de pesquisa individualizada de los que presuntamente se deducía la condición de imputados y por ende se verificaría la aprehensión en flagrancia de los mismos; siendo esta declaración nula por quebrantar derechos y garantías Constitucionales especialmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 49, numerales 3S y 5S Constitucional y 132 ultimo aparte de la norma adjetiva penal, y por lo tanto su obtención es ilícita, irrita e improcedente, viciando así el acta policial cuya nulidad se solicita.

Así se solicitó la nulidad absoluta del Acta de Entrevista, toda vez que los funcionarios actuantes dejan constancia que indagando sobre la presunta procedencia de la sustancia ilícita incauta declararon al imputado supra mencionado estando en despliegue el poder coercitivo del Estado, donde se puede evidenciar que se dejó constancia actos de pesquisa individualizados en contra de mis defendido, verificados antes de su declaración, lo que a criterio de esta defensa le daba la condición de imputado, por lo que se precisaba su imputación y revestirlo de todas las garantías como parte de sus derechos fundamentales antes de declararlo: [imputado es toda persona a quien se le señale como autor o participe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o participe. Sentencia nº 1.381/2009 del 30 de Octubre y 207/2010, ambas de la Sala Constitucional], siendo nula esta declaración a tenor de lo dispuestos en el artículo 132 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier conexión se le pudiera vincular con la prueba nula, debe ser igualmente, estimada nula; es decir, si la obtención de una prueba no supera un control de licitud se convierte en ilegítima y su nulidad insubsanable, arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas. Se extienden los efectos de una prueba declarada nula recibe el alegórico nombre de la doctrina de los frutos del árbol envenenado; en el sentido comparado de que si un árbol se emponzoña, todos los frutos que den sus ramas también estarán corrompidos.

Como se sabe, la declaración del imputado se la encuentra como derecho en el artículo 49 Ord. 1º y 3º Constitucional y en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Adicionalmente está establecido constitucionalmente el Ordinal 59 del Artículo 49 en donde nadie puede estar obligado a confesarse culpable o declarar contra sí mismo. Por ello no se puede obligar a un imputado a estar presente durante todos los actos de investigación, pues la presencia del imputado no es garantía del correcto ejercicio al derecho a la defensa, además de no poder obligarlo a declarar.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su en su artículo 49 numeral 5 se refiere a la institución de la confesión en los siguientes términos:

...Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable ó declarar contra sí misma...

De igual modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también en su Artículo 8 Ordinal 3 "... La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza...". Igualmente el Art 14, inciso 3 letra g consagra esta institución de la manera siguiente: "...g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable...".

Es por ello que la declaración del imputado debe ser libre, voluntaria y siempre resulta de una forma de autodefensa, lo que importa necesariamente la información previa al imputado de su condición antes de rendir la declaración.

El derecho a no declarar contra sí mismo implica la prohibición de toda forma de coerción en contra de la voluntad del imputado o cualquier restricción de su libertad para decidir sobre lo que le conviene declarar, por lo tanto, el imputado, como órgano eventual de información o trasmisión de conocimiento, viene siendo un sujeto incoercible del procedimiento. Ahora bien, por haber soslayado formas esenciales que causan indefensión lo procedente es, en primer lugar declarar la nulidad absoluta de la cuestionada actuación, así como de todo los actos subsiguientes que se originaron a raíz de la misma incluyendo el acto de imputación jurisdiccional o material.

En este sentido, a nivel doctrinal afirma González (2004): (…omissis…)

A nivel jurisprudencial, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Penal, Expediente N° C00-0626 de fecha 26 de julio de 2000, ha establecido con respecto al Principio de Legalidad, lo siguiente: (…omissis…)

De esta forma lo procedente y ajustado a derecho era, visto el incumplimiento flagrante y grave de las órdenes que imparte nuestra Carta Magna, era declarar la nulidad absoluta de la declaración del imputado y del acta contentiva de la misma (Acta De Investigación Policial, de fecha 04/03/2017), limitándose la Jueza Primera de Control y que por ende era procedente la declaración con lugar de la nulidades esgrimidas y así solicito sea declarado por esta Superior Instancia.

Segunda Denuncia:

Con fundamento en el artículo 439 numeral 5 en concordancia con el artículo 49, numeral le último aparte del Código Orgánico Procesal Penal apelo del acto de imputación en sede jurisdiccional por estar infesto (sic) de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada por la Jueza de Control Primera de Primera Instancia, del Primer Circuito de esta Circunscripción Judicial, publicada íntegramente en fecha 07 de marzo de 2017, mediante la cual declaro la aprehensión en flagrancia, declaro con lugar la imputación fiscal incluyendo la precalificación jurídica y acordó la medida privativa de libertad usando como elemento de convicción Acta de Investigación Policial de Aprehensión, de fecha 04/03/2017, viciada de nulidad absoluta por subvertir el debido proceso y transgredir las garantías constitucionales a las que hace referencia el artículos 49, en sus numerales 1º, 3º y 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 181 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante la denuncia anteriormente delatada, se denuncia que el Acta de Investigación Policial de fecha 04/03/2017 contentiva de declaración del imputado Eduardo Luis Virguez Azuaje fue usada en contra de mi defendidos como elemento de convicción, se usó como fundamento del acto de imputación en sede jurisdiccional y como presupuesto de procedencia del auto que acordó la medida privativa de libertad. Lo que se traduce en agravio, y es que a tenor de lo dispuesto en el artículo 49, 1 Constitucional y 181 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha probanza no debió ser apreciada por la juzgadora menos como fundamento alguno de decisión, por soslayar formas esenciales que causan indefensión por lo que su obtención es ilícita.

Ahora bien en virtud de la evidente subversión del debido proceso y ante la imposibilidad de sanear el acto confutado, lo procedente de conformidad con lo pautado en los Art 174 y 175 del COPP, es la declaratoria de la (SIC) por parte de esta Corte de Apelaciones de NULIDAD ABSOLUTA del acto de imputación en sede jurisdiccional.

Tercera Denuncia:

Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4 en concordancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la decisión dictada por el Juzgado de, Control No: 01, de esta misma Circunscripción Judicial, publicada in extenso el día 07 de marzo de 2017, que acordó la medida privativa de libertad, en contra de mis defendidos EDUARDO LUIS VIGUÉS AZUAJE Y ROMER ARTURO TABORDA BENAVIDES, por no obrar contra mis defendidos los requisitos concurrentes del artículo 236, de la norma adjetiva penal:

Denuncio la defensa, una serie de hechos y vicisitudes que emergen de las actas que conforman la causa bajo estudio, señaladas por la defensa en la audiencia de presentación e imputación, cuestionando la legalidad de la actuación de los funcionarios aprehensores, así como el contenido del acta policial especialmente unas circunstancias de tiempo, modo y lugar que se narran en el referido instrumento administrativo de carácter referencial: En este sentido se puede apreciar que los funcionarios aprehensores dejan constancia de la práctica de una revisión de personas y una de revisión de vehículos en una transitada y concurrida vía pública, pero no así cumplen con los dispuesto en la norma adjetiva para tal procedimiento especialmente no se contó con los testigos instrumentales requeridos para la pulcritud de este tipo de procedimiento, de igual modo se puede evidenciar que los funcionarios actuantes no dejaron constancia en la cuestionada acta, del porque no se pudo constar con los referidos testigos.

Por otra parte, al contrastar el Acta de Investigación Policial de fecha 04/03/2017, con el contenido del Acta que recoge la prueba de orientación practicada por el Área de Toxicología, encontramos que hay divergencias en la identificación e individualización de la evidencia física, describiéndose en el primer instrumento de una forma y en la referida experticia de otra, específicamente en el presunto número de empaque contentivo de la sustancia ilícita; ya que si bien es cierto la cadena de custodia y el mal manejo de la evidencia física se debe atacar en otra fase del proceso, especialmente cuando la prueba toma su carácter pleno; empero en esta fase es un indicador, que en conjunto con las circunstancias supradelatadas forman un cumulo indiciario que hace surgir la duda en cuanto a la legalidad de la aprehensión y lo inverosímil de los hechos narrado en la tan objetada acta de investigación policial.

En palabras de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, sobre el acta policial, señaló:

(…)

Generalmente en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como (sic) ocurrieron los hechos, en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto como resultado de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual es perceptible a la vista y sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho.

El acta policial es el respaldo de la actuación policial y es el medio por el cual los funcionarios en labores policiales, determinan las circunstancias de modo tiempo y lugar en el que practicaron la aprehensión, dejando constancia sobre las actividades realizadas y los resultados obtenidos.

En ese orden de ideas los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra "La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal" tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, dice:
(…)

Por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse en este momento procesal que dicho elemento es nulo, empero, decaen los indicios que hacen presumir que los imputados de autos son partícipes del injusto delito atribuido por la Vindicta Pública.

La Sala Constitucional en decisión N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó sentado:

(…)

Además, fue de conocimientos del tribunal que mis defendidos son primarios, es decir sólo presentan registro policial por el hecho ilícito objeto del presente expediente, de lo que se infiere que no tiene conducta predelictual.

Que no existe una probabilidad cierta que los imputados, por sí o por terceras personas, puedan obstaculizar ni obstruir la investigación, ni existe posibilidad cierta que puedan huir del estado venezolano. Referido al periculum in mora consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En el caso que hoy se somete a vuestra consideración, la representación fiscal, con las incipiente diligencia investigativa tendientes a hacer constar los hechos referidos en el OFICIO DE REMISIÓN elaborado por la Los Funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana Guanare procedió en la audiencia de presentación de imputados a solicitar ante la ciudadana Jueza Primera de Control, que con fundamento al artículo 236 del COPP, decretara la privación preventiva de libertad de los imputados. Por su parte la Juez de Control no tomo en consideración los argumentos esgrimidos por la defensa técnica, y considero ACREDITADOS los extremos legales exigidos por el articulo 236 ejusdem, y en desmedro de los principios procesales consagrados en los artículos 1º, 8°,12°y 22° del COPP, decretó la detención judicial de mis defendidos.

La doctrina ha considerado, que toda medida cautelar para que sea decretada es necesario que llene una serie de requisitos: 1) Que exista presunción de buen derecho, 2) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada, y además para cada medida en particular, se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos. Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible que exista riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

La Sala Constitucional mediante fallo publicado en su portal web estableció lo siguiente, ver; (http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/agosto/181102-1115-14815-2015-15-0774.HTML):

En razón de los anteriores argumentos, solicito respetuosamente a este Tribunal Colegiado, se sirva acordar la revocatoria de la medida privativa de libertad y acordar una menos gravosa, de las consagradas en el artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal…”

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Las abogadas ERIKA FERNÁNDEZ y DEYANIRA DEL VALLE VÁSQUEZ A, en su carácter de Fiscal Noveno Provisorio y Auxiliar, respectivamente, dieron contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

“En cuanto a la primera denuncia esgrimida por la defensa, referente a que el tribunal no declaron (sic) la nulidad, por contener una declaración ilegal del imputado y quebrantar las garantías constitucionales a las que hace referencia el articulo m49, en sus numerales 3º y 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuelay 132 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario informar ciudadanos magistrados (sic), que según consta en acta policial, suscrita por los funcionarios actuantes la misma se origina con motivo de la incautación de un bolso dentro de un vehículo, donde uno de los imputados manifestó que el referido bolso era de el (sic). Sin embargo (sic) no se evidencia violación alguna por cuanto la manifestación del referido ciudadano tal cual como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, no fue el fundamento para la aprehensión de los dos imputados (tanto del chofer como del acompañante), ya que el origen de la misma radica en la incautación de OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO GRAMOS DE MARIHUANA (875), lo cual como explano (sic) anteriormente, dentro de un vehículo y corresponderá (sic) a través de los actos de investigación determinar la responsabilidad de los mismos (sic) tomando en consideración que dicha sustancia se encontraba en la esfera y dominio de los dos imputados, razon(sic) por la cual solicito se declare sin lugar la primera denuncia.
Referente a la segunda denuncia, continua la defensa alegando el vicio de nulidad absoluta por cuanto a criterio de éste, el testimonio de uno de los imputados fue considerado para la aprehensión. Sin embargo, ciudadanos Magistrados, siguiendo con el mismo orden y lógica de lo explanado por la representación fiscal en el supuesto que hubiere considerado la declaración del imputado LUIS EDUARDO VIRGUEZ AZUAJE, como valida (sic), en donde el (sic) mismo manifesto (sic) que el (sic) era propietario del bolso donde estaba oculta la sustancia ilícita, el imputado ROMER TABORDA BENAVIDES, en este momento estaría en Libertad (sic), supuesto este que no fue así, por cuanto al considerar las circunstancias de modo tiempo (sic) y lugar en que se verifico (sic) el procedimiento, están el (sic) las mismas condiciones y corresponderá en los actos de investigación determinar la responsabilidad de los hoy imputados en autos, razon (sic) por la cual nuevamente se solicia (sic) se desestime el planteamiento esgrimido por la defensa de los imputados.
En el mismo orden de ideas, sobre la tercera denuncia planteada por la defensa, por no obrar contra sus defendidos los requisitos concurrentes del artículo 236, de la norma adjetiva pena (sic), es necesario informar que el delito imputado es el de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, 149 (SIC) PRIMER APARTE, es decir, DROGAS CATALOGADAS COMO DE MAYOR CUANTÍA, cuya pena oscila entre 12 a 18 años, razon (sic) por la cual se dan los supuestos para la Medida Privativa de Libertad, así como un peligro de fuga por la pena que se llegase a imponer y de obstaculización, razon (sic) por la cual, lo mas (sic) ajustado a derecho es la Medida solicitada por la representación Fiscal y acordada por el Tribunal, razon (sic) por la cual solicito se declare sin lugar…”
III
DE LA RECURRIDA
La jueza de Control, fundamentó la decisión recurrida, así:
“…Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:

1.- Acta policial de fecha 04-03-2017, suscrita por el SUPERVISOR AGREGADO (CPNB) FERNANDEZ DOUGLAS, adscrito al servicio de tránsito terrestre por la Autopista General José Antonio Páez de la ciudad de Guanare del estado Portuguesa de este Cuerpo Policial, quien constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se practicó la aprehensión de los imputados a si como la droga incautada en el presente procedimiento. Cita al folio 26 y vlto de las actuaciones.

2.- Registro de Cadena de Custodia de fecha 04-03-2017, suscrita por el Oficial Agregado EDUARDO ALIENDRES (CPNB),adscrito al Cuerpo de Policía Nacional del Estado Portuguesa, en la cual deja constancia de la evidencia física colectadas: 01.-Un (01) TELÉFONO CELULAR MARCA LG, MODELO D213CJ, SERIAL 408KPMZ014523 E-MAIL 354963-06-014523-3 CON UN CHIP SIM EL CUAL SE LE LEE LA SIGUIENTE NUMERACIÓN 895802151006148389 DIGITEL, UNA (01) MEMORIA MICRO-SD _LA CUAL SE LEE TRANSCEND DE 4GB, UNA (01) BATERÍA LI-ION BATTERY LG MODELO UL-41ZH. 02.- UN (01) BOLSO DE COLOR NEGRO CON ROJO CON UNAS SIGLAS QUE SE LEEN EN LA PARTE DEL FRENTE CROM CON LETRAS DE COLOR BLANCO Y ROJO.- 03.-. Un vehículo Marca FIAT, Modelo Premium de color rojo, AÑO 1993, TIPO SEDAN, PLACA XYR728. USO PARTICULAR.- 04.-DOS (02) BOLSA PLÁSTICAS TRANSPARENTES CONTENTIVAS DE UNA SUSTANCIA DE ORIGEN VEGETAL DEL CUAL SE PRESUME SEA MARIHUANA CON UN PESO APROXIMADO DE UN (01) KILOGRAMO.- Cita a los folios 27 al 30 de las actuaciones.

3.- Experticia de Reconocimiento Técnico, y vaciado de contenido (S.I.O). Al material suministrado Nº 9700-LBFQ-216, de fecha 04-03-2017, suscrita por el DETECTIVE, MITCHELL GÓMEZ. Experto designado para realizar análisis a lo solicitado en oficio número PNB-SP-015-GD-03444-2017 de fecha 04-03-2017, relacionada con las actas procesales número MP-100237-2017. MOTIVO: Realizar experticia de Reconocimiento Técnico, y vaciado de contenido (S.I.O). Al material suministrado. EXPOSICIÓN: El material recibido consiste en: evidencias físicas, discriminadas para su identificación de la siguiente manera: EVIDENCIA (01) Un (01) teléfono celular, elaborado en material sintético de color negro, Marca LG, modelo D213, IMEI: 354963060145233; provisto; de una SIM Card perteneciente a la empresa Digitel serial 895802151006148389, con su respectiva batería color gris Marca Li-ion Battery, provisto dé una tarjeta de memoria |con capacidad de almacenamiento de 4gb, al intentar encender la pieza en cuestión se pudo verificar que la misma se encuentra en buen estado de uso y funcionamiento.- PERITACIÓN: El material suministrado, fue sometido al siguiente análisis: ANÁLISIS DE CONTENIDO: Vaciado de contenido, Donde se visualizó lo siguiente: Mensajes de Texto: No se visualizaron elementos de interés criminalístico. Cita al Folio 38 y vlto de las actuaciones.

4.- Acta de Reopción (sic) y entrega de Evidencia de fecha 05-03-2017, suscrita por el funcionario Nidia Balaguerra. Experto Profesional III, adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Guanare Estado Portuguesa, con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de la sustancia incautada a los imputados Eduardo Luís Irgues (sic) Azuaje, titular de la cédula (…), y Romer Arturo Taborda Benavides Venezolano, titular de la cédula (…), luego de realizar las pruebas de orientación y los análisis de certeza, seguidamente a una porción de la muestra se le agrega reactivo de FAST BLUE, arrojando resultado POSITIVO, para presunta MARIHUANA.Cita al Folio 39 y vlto de las actuaciones.

5.- Inspección Nº 0476, de fecha 04-03-2017, integrada por los funcionarios Detectives GERSON MORENO Y JOSE ALVARAY, Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado en: UN VEHÍCULO QUE SE ENCUENTRA APARCADO EN EL ESTACIONAMIENTO INTERNO DEL CICPC, UBICADO EN LA URBANIZACIÓN LA COMUNIDAD, ESQUINA AVENIDA SIMÓN BOLÍVAR CON AVENIDA LOS ILUSTRES, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA, reuniendo las siguientes características: CLASE AUTOMÓVIL, MARCAFIAT, MODELO PREMIUM, COLOR ROJO, ALFANUMERICAXYR728, USO PARTICULAR, AÑO 1993.Cita al Folio 40 y vlto de las actuaciones.
6.- Inspección Nº 0475, de fecha 04-03-2017, integrada por los funcionarios Detectives GERSON MORENO Y JOSE ALVARAY, Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: UNA VIA PUBLICA UBICADA EN LA PASTORA, SECTOR EL ELEVADO, CALLE NEGRO PRIMERO, PARROQUIA GUANARE, MUNICIPIO SUCRE ESTADO PORTUGUESA. Cita al Folio 41 y vlto de las actuaciones
7.- Experticia de Reconocimiento Técnico nº 9700-0254-EV-134, de fecha 04-03-2017, suscrita por el Detective Agregado. Tsu. CRISTIAN A. HERNÁNDEZ M. Experto al Servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, adscrito a la Sub-Delegación de Guanare Estado Portuguesa, y designado para practicar Experticia y Avaluó Real Aproximado a un Vehículo. MOTIVO: Realizar Experticia de Reconocimiento Técnico, mediante los procedimientos científicos para identificar e individualizar un vehículo automotor y dejar constancia de la originalidad, falsedad o determinar posibles alteraciones en los seriales de carrocería y de motor, relacionado con la causa numero MP-100237-2017.- EXPOSICIÓN: A los efectos se procedió a la Experticia de Reconocimiento Técnico a un vehículo que para el momento de su revisión se encuentra aparcado en el estacionamiento Interno de esta Sub Delegación, reuniendo las siguientes características: CLASE AUTOMÓVIL, MARCA FIAT, MODELO PREMIO, AÑO 1993, TIPO SEDAN, COLOR ROJO, PLACA XYR728. USO PARTICULAR. Dicha unidad se encuentra en mal estado de uso y conservación, con un valor aproximado a los Dos Mil Millones Bolívares.- PERITACIÓN: De conformidad con el pedimento formulado, se constató que el vehículo en estudio presenta el serial de carrocería donde se lee la cifra alfanumérica ZFA155AS5P0381979, La unidad en estudio presenta el serial de motor donde se lee la cifra alfanumérica 3608101, el cual se encuentra ORIGINAL-CONCLUSIÓN, 1.- La unidad en estudio presenta el serial de carrocería donde se lee la cifra alfanumérica ZFA155AS5P0381979, el cual se encuentra ORIGINAL.- 2.- La unidad en estudio presenta el serial de motor donde se lee la cifra alfanumérica 3608101, el cual se encuentra ORIGINAL.- 3.- El vehículo en estudio posee ambas matriculas.- 4.- El vehículo en estudio, al ser verificado por ante el Sistema de ^Investigación e información Policial (Siipol), arrojo que no se encuentra SOLICITADO. Registra ante el sistema de Enlace del INTT.-5.- La unidad en estudio es devuelta a la comisión portadora.-
TERCERO
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Nacional Bolivariana, Servicio de Tránsito Terrestre de la A.G.J.A.P. Estado Portuguesa, en la cual se les incautó la sustancia al momento de practicársele la inspección de personas, y en estos casos mantener o conservar las sustancias constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, de la Ley orgánica de Drogas,por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del mencionado tipo penal.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.
En atención a la solicitud de nulidad del acta por la defensa se advierte que la referida acta cumplecon todos los requisitos de ley al contener la indicación del lugar y fecha del procedimiento así como las circunstancias como el mismo se desarrollo (sic) y fue debidamente suscrita por los intervinientes, ahora bien, en relación a la manera cómo se efectuó el procedimiento por parte de los funcionarios de la Policía Nacional la defensa consideró que lo manifestado por los imputados es una declaración desprovista de abogado y con fundamento a ello denuncia que el acto está viciado siendo menester ubicarnos en el contexto de que los funcionarios se encuentran en un punto de control y hacen las preguntas de rigor y a quien pertenece el bolso posteriormente revisan y encuentran la sustancia ilícita, sin que lo manifestado por los imputados pueda valorarse como un elemento de convicción único y aislado para el establecimiento de participación en los hechos, ya que es lógico y propio que en un puesto de control los funcionarios efectúen las preguntas de rutina al conductor u acompañantes tendentes al cumplimiento de los planes de seguridad que adelanta el Estado Venezolano, por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad de conformidad con el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se evidencia actuaciones que trasgredan derechos fundamentales de los imputados atientes (sic) a su intervención, asistencia y representación.
En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados de autos, (fumusboni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, de la Ley orgánica de Drogas,para el cual se establece pena de 8 a 12 años de presidio y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que los imputados intentaran eludir la acción de la justicia, aunado a la magnitud del daño causado, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanosVirguez Azuaje Eduardo Luís y Taborda Benavides Romer Arturo, a los fines de asegurar la sujeción al proceso…”
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El recurrente alega:

a) La “nulidad absoluta Acta del Acta de Investigación Policial, de fecha 04/03/2017, por contener una declaración ilegal del imputado y quebrantar las garantías constitucionales a las que hace referencia el artículo 49, en sus numerales 3º y 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 132 ultimo apartes del Código Orgánico Procesal Penal (…) por lo tanto su obtención es ilícita, irrita e improcedente, viciando así el acta policial cuya nulidad se solicita”;
b) La nulidad “del acto de imputación en sede jurisdiccionalpor estar infesto (sic) de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”; por cuanto, la Jueza de Control, al declarar “la aprehensión en flagrancia, declaro con lugar la imputación fiscal incluyendo la precalificación jurídica y acordó la medida privativa de libertad usando como elemento de convicción Acta de Investigación Policial de Aprehensión, de fecha 04/03/2017, viciada de nulidad absoluta por subvertir el debido proceso y transgredir las garantías constitucionales a las que hace referencia el artículos 49, en sus numerales 1º, 3º y 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 181 del Código Orgánico Procesal Penal…”
c) Que no constante en autos, ‘los requisitos concurrentes del artículo 236, de la norma adjetiva penal…”
Por cuanto, los alegatos formulados, en la primera y segunda denuncia, están íntimamente relacionados con la solicitud de nulidad del acta de investigación policial de fecha 4 de marzo de 2017, esta Corte de Apelaciones las resolverá en forma conjunta. Y así se declara.

En relación a la nulidad del Acta Policial de fecha 4 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, solicitada por la defensa, se constata que, en la misma, se deja constancia de lo siguiente:

"Siendo aproximadamente las doce y Treinta (12:30) de la mañana del día sábado 04 de marzo del año en curso, encontrándome realizando labores inherentes al servicio, específicamente en el Centro de Coordinación Policial del servicio de tránsito terrestre del estado Portuguesa, Cono Sur, procedimos a pasar e implementar dándole cumplimiento al plan patria segura el punto y circulo policial específicamente en la avenida principal del Barrio La Pastora calle negro primero sector el Elevado en compañía de los oficiales: (…), una vez realizando el dispositivo se observó un vehículo marca Premium de color rojo tripulado por dos ciudadanos quienes al observar la presencia policial tomaron una actitud sospechosa, por tal motivo procedimos a darle la voz de alto e identificándonos como funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana según lo establecido en el artículo 119 numeral 5 del Código Orgánico Procesal renal, donde se le indico al ciudadano conductor que detuviera la marcha y se estacionara hacia su derecha, una vez estacionado el vehículo se procedió a indicarle a los ciudadanos que descendieran del mismo con las precauciones del caso y el OFICIAL (CPNB) YANEZ ROSMER les pregunto que si poseía entre sus vestimentas o adherido a sus cuerpos algún objeto de interés criminalístico que lo exhibieran de manera voluntaria respondiendo que "no tenían ningún objeto", debido a la respuesta el OFICAL (sic) AGREGADO (CPNB) CAMPOS JOSÉ, les indicó que se les realizaría una inspección corporal a ambos, amparándose en el artículo 191 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, el OFICAL (sic) AGREGADO (CPNB) CAMPOS JOSÉ, procedió a realizar dicha inspección corporal a los ciudadanos no incautándole ningún objeto de interés criminalístico entre su vestimenta", posteriormente amparándonos en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal el OFICAL (sic) AGREGADO (CPNB) ALIENDRES EDUARDO procedió a realizar la inspección al vehículo con las siguientes características: MARCA FIAT, MODELO PREMIUM, PLACA XYR728, SERIAL DE CARROCERÍA ZFA155A55P0381979 COLOR ROJO, AÑO 1993, incautando en la parte trasera del conductor específicamente en el piso UN (01) BOLSO DE COLOR NEGRO CON ROJO CON UNAS SIGLAS QUE SE LEEN EN LA PARTE DEL FRENTE CROM CON LETRAS DE COLOR BLANCO Y ROJO CONTENTIVO DE DOS (02) BOLSA PLÁSTICAS TRANSPARENTES CONTENTIVAS DE UNA SUSTANCIA DE ORIGEN VEGETAL DEL CUAL SE PRESUME SEA MARIHUANA CON UN PESO APROXIMADO DE UN (01) KILOGRAMO. Una vez incautada dicha sustancia se procede a indagar con el conductor quien era el propietario del bolso con dicha sustancia, donde el acompañante de nombre EDUARDO LUIS VIRGUEZ AZUAJE, nos indicó que él era el propietario del bolso, en vista de esta situación se procedió a la aprehensión de los ciudadanos quedando los mismos plenamente identificados tal y como lo establece el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal: el primero de ellos quien es el acompañante y propietario del bolso y la sustancia incautada como: Eduardo Luís Virguez Azuaje (…). el segundo de ellos como: Taborda Benavides Rommer Arturo, (…)”

Por su parte, la Jueza de la recurrida al declarar sin lugar, la solicitud de nulidad, de la referida acta policial, planteada por la defensa, señaló:

“En atención a la solicitud de nulidad del acta por la defensa se advierte que la referida acta cumple con todos los requisitos de ley al contener la indicación del lugar y fecha del procedimiento así como las circunstancias como el mismo se desarrollo (sic) y fue debidamente suscrita por los intervinientes, ahora bien, en relación a la manera cómo se efectuó el procedimiento por parte de los funcionarios de la Policía Nacional la defensa consideró que lo manifestado por los imputados es una declaración desprovista de abogado y con fundamento a ello denuncia que el acto está viciado siendo menester ubicarnos en el contexto de que los funcionarios se encuentran en un punto de control y hacen las preguntas de rigor y a quien pertenece el bolso posteriormente revisan y encuentran la sustancia ilícita, sin que lo manifestado por los imputados pueda valorarse como un elemento de convicción único y aislado para el establecimiento de participación en los hechos, ya que es lógico y propio que en un puesto de control los funcionarios efectúen las preguntas de rutina al conductor u acompañantes tendentes al cumplimiento de los planes de seguridad que adelanta el Estado Venezolano, por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad de conformidad con el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se evidencia actuaciones que trasgredan derechos fundamentales de los imputados atientes (sic) a su intervención, asistencia y representación…”
De la lectura de la transcripción parcial del acta policial, cuya nulidad se solicita, por considerar la defensa, en primer lugar, que los funcionarios policiales actuantes “…indagando sobre la presunta procedencia de la sustancia ilícita incauta (sic) declararon al imputado (sic)” (…); en segundo lugar, que en dicha acta “se dejó constancia actos de pesquisas individualizados en contra de (mis) defendidos, verificados antes de su declaración, lo que a criterio de esta defensa le daba la condición de imputado”; colige esta Corte de Apelaciones, que la misma cumple con lo previsto en el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone:
“Artículo 115.Investigación Policial. Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada”
Por lo tanto, mal puede pretender,el recurrente, que se confunda lo que resulta un acta de investigación policial, que sólo sirve como un elemento de instrucción en la investigación para llegar al esclarecimiento de un hecho ilícito; con lo que sería una entrevista o declaración de un imputado. En el presente caso, de la cuestionada acta policial, se desprende que, el ciudadano LUIS EDUARDO VIRGUEZ AZUAJE realizó lo que la doctrina ha denominado “Manifestaciones Espontáneas”
Por otra parte, considera esta Corte de Apelaciones, que el recurrente parte de una falsa premisa, al señalar que, en el presente caso, que los actos de pesquisas realizados por los funcionarios policiales actuantes, le confería a sus representados, la condición de imputados.
Al respecto, cabe destacar que, la Sala de Casación Penal, en decisión No. 568 de fecha 18.12.2006, con respecto al acto de imputación ha precisado:
“.... el acto de imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse. Vale decir: ‘…que el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal...”.
Por otra parte, debe señalarse que, desde la reforma efectuada al Código Orgánico Procesal Penal, el 4 de septiembre de 2009, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.930, el acto de imputación formal pasó a constituir una de las atribuciones del Ministerio Público, la cual debido a la importancia que tiene el derecho de todo ciudadano de conocer en todo estado y grado de la investigación y del proceso, los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para el ejercicio del derecho a la defensa; constituye además una obligación fundamental del ente encargado de dirigir la investigación penal.
En tal sentido, el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, expresamente dispone:
Artículo 111. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

…Omissis…

8. Imputar al autor o autora, o partícipe del hecho punible.

…Omissis…
De esta manera, el acto formal de imputación, constituye una actividad procesal, que en resguardo del principio de seguridad jurídica, y de los derechos a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva; tiene por finalidad comunicar a las personas, la cualidad de imputado que les surge con ocasión de una investigación, que previamente iniciada, ha arrojado de manera coherente y racional, elementos de convicción en su contra. Ello a fin de que el imputado, debidamente asistido por su defensa técnica, y con resguardo de los derechos y garantías constitucionales y legales; sea impuesto del precepto constitucional que le exime de declarar en su contra y, en consecuencia, sí así lo desea, declare respecto de todo aquello que le favorezca y esté relacionado con la investigación, aunado a que se le permita el acceso a las actas que constituyen la investigación, y su intervención en la formación de los actos de investigación, y en fin pueda solicitar todo aquello cuanto sea necesario para el mejor ejercicio de su derecho a la defensa.
Su finalidad es precisamente impedir, que el órgano encargado de ejercer la acción penal, esto es, el Ministerio Público, lleve a espaldas de los imputados una investigación, de tal manera que puedan los investigados ejercer el control y contradicción de los diferentes actos de investigación y de prueba que surgen durante el desarrollo de la fase preparatoria, evitando además que el procesado sea sorprendido con una acusación cuyos fundamentos sean desconocidos, lo cual configuraría una violación real y efectiva de los derechos a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva.
Debe recordarse que conforme a estos derechos, el Estado constitucionalmente garantiza el acceso a los órganos de administración de justicia, a la defensa y la asistencia jurídica como un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, lo cual comporta que a todo ciudadano le sea notificado, los cargos por los cuales se les investiga, y a acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
Asimismo se observa que, el presente caso, se refiere a una aprehensión en flagrancia, que conforme a la doctrina de la Sala de Casación Penal “en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación”(sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo).
Por tales razones, para el momento de su aprehensión y manifestar que, el bolso contentivo de la sustancia ilícita era suyo, el ciudadano LUIS EDUARDO VIRGUEZ AZUAJE, no era imputado; en consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar, la presente denuncia. Y así se declara.
En relación al alegato, mediante el cual se solicita La nulidad “del acto de imputación en sede jurisdiccionalpor estar infesto (sic) de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”; por cuanto, la Jueza de Control, al declarar “la aprehensión en flagrancia, declaro con lugar la imputación fiscal incluyendo la precalificación jurídica y acordó la medida privativa de libertad usando como elemento de convicción Acta de Investigación Policial de Aprehensión, de fecha 04/03/2017, viciada de nulidad absoluta por subvertir el debido proceso y transgredir las garantías constitucionales a las que hace referencia el artículos 49, en sus numerales 1º, 3º y 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 181 del Código Orgánico Procesal Penal…”; esta Corte para decidir, observa:
El recurrente, solicita la nulidad del acto de imputación formal, realizado en sede jurisdiccional, partiendo de la falsa premisa de que, el acta de investigación policial, de fecha 4 de marzo de 2007, mediante la cual se dejó constancia del modo, tiempo y lugar, en que se realizó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, se encuentra viciada de nulidad. Ahora bien, al haberse previamente declarado sin lugar, la solicitud de nulidad del acta policial, el presente alegato quedó sin sustento fáctico y jurídico. Por otra parte, como ya se dijo, el presente caso, se refiere a una aprehensión en flagrancia, que conforme a la doctrina de la Sala de Casación Penal “en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación”(sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo); en consecuencia, se declara sin lugar, el presente alegato. Y así se declara.
En su tercera denuncia, el recurrente alega que, en el presente caso, no se cumplen ‘los requisitos concurrentes del artículo 236, de la norma adjetiva penal…”; por lo tanto, solicita la revocatoria de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, decretada en contra de sus defendidos y se acuerde una medida menos gravosa.
La Corte para decidir observa:
En el presente caso, la aprehensión de los imputados EDUARDO LUIS VIRGUEZ AZUAJE y ARTURO TABORDA BENAVIDES, se produjo en estado de flagrancia.
En ese sentido, debe señalarse que, esta Corte de Apelaciones, partiendo de la doctrina de la Sala Constitucional, según la cual, la aprehensión en flagrancia es un estado probatorio, ha dicho en forma reiterada que:
“La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala Constitucional señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).” (Vid. (entre otras) Sentencia de la Corte de Apelaciones del estado Portuguesa, N° 136 de fecha 08 de junio de 2015, Expediente N° 6431-15)

Al respecto se observa, que la Jueza de Control, al fundamentar su decisión, en primer lugar, al decretar la aprehensión en flagrancia, expresó:

“Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Nacional Bolivariana, Servicio de Tránsito Terrestre de la A.G.J.A.P. Estado Portuguesa, en la cual se les incautó la sustancia al momento de practicársele la inspección de personas, y en estos casos mantener o conservar las sustancias constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, de la Ley orgánica de Drogas,por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del mencionado tipo penal…”.

Igualmente, la juzgadora en el acápite Segundode la parte motiva del auto recurrido, señaló:

“Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:

1.- Acta policial de fecha 04-03-2017, suscrita por el SUPERVISOR AGREGADO (CPNB) FERNANDEZ DOUGLAS, adscrito al servicio de tránsito terrestre por la Autopista General José Antonio Páez de la ciudad de Guanare del estado Portuguesa de este Cuerpo Policial, quien constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se practicó la aprehensión de los imputados a si como la droga incautada en el presente procedimiento. Cita al folio 26 y vlto de las actuaciones.
2.- Registro de Cadena de Custodia de fecha 04-03-2017, suscrita por el Oficial Agregado EDUARDO ALIENDRES (CPNB),adscrito al Cuerpo de Policía Nacional del Estado Portuguesa, en la cual deja constancia de la evidencia física colectadas: 01.-Un (01) TELÉFONO CELULAR MARCA LG, MODELO D213CJ, SERIAL 408KPMZ014523 E-MAIL 354963-06-014523-3 CON UN CHIP SIM EL CUAL SE LE LEE LA SIGUIENTE NUMERACIÓN 895802151006148389 DIGITEL, UNA (01) MEMORIA MICRO-SD _LA CUAL SE LEE TRANSCEND DE 4GB, UNA (01) BATERÍA LI-ION BATTERY LG MODELO UL-41ZH. 02.- UN (01) BOLSO DE COLOR NEGRO CON ROJO CON UNAS SIGLAS QUE SE LEEN EN LA PARTE DEL FRENTE CROM CON LETRAS DE COLOR BLANCO Y ROJO.- 03.-. Un vehículo Marca FIAT, Modelo Premium de color rojo, AÑO 1993, TIPO SEDAN, , PLACA XYR728. USO PARTICULAR.- 04.-DOS (02) BOLSA PLÁSTICAS TRANSPARENTES CONTENTIVAS DE UNA SUSTANCIA DE ORIGEN VEGETAL DEL CUAL SE PRESUME SEA MARIHUANA CON UN PESO APROXIMADO DE UN (01) KILOGRAMO.- Cita a los folios 27 al 30 de las actuaciones.
3.- Experticia de Reconocimiento Técnico, y vaciado de contenido (S.I.O). Al material suministrado Nº 9700-LBFQ-216, de fecha 04-03-2017, suscrita por el DETECTIVE, MITCHELL GÓMEZ. Experto designado para realizar análisis a lo solicitado en oficio número PNB-SP-015-GD-03444-2017 de fecha 04-03-2017, relacionada con las actas procesales número MP-100237-2017. MOTIVO: Realizar experticia de Reconocimiento Técnico, y vaciado de contenido (S.I.O). Al material suministrado. EXPOSICIÓN: El material recibido consiste en: evidencias físicas, discriminadas para su identificación de la siguiente manera: EVIDENCIA (01) Un (01) teléfono celular, elaborado en material sintético de color negro, Marca LG, modelo D213, IMEI: 354963060145233; provisto; de una SIM Card perteneciente a la empresa Digitel serial 895802151006148389, con su respectiva batería color gris Marca Li-ion Battery, provisto dé una tarjeta de memoria |con capacidad de almacenamiento de 4gb, al intentar encender la pieza en cuestión se pudo verificar que la misma se encuentra en buen estado de uso y funcionamiento.- PERITACIÓN: El material suministrado, fue sometido al siguiente análisis: ANÁLISIS DE CONTENIDO: Vaciado de contenido, Donde se visualizó lo siguiente: Mensajes de Texto: No se visualizaron elementos de interés criminalístico. Cita al Folio 38 y vlto de las actuaciones.
4.- Acta de Reopción y entrega de Evidencia de fecha 05-03-2017, suscrita por el funcionario Nidia Balaguerra. Experto Profesional III, adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Guanare Estado Portuguesa, con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de la sustancia incautada a los imputados Eduardo Luís Irgues Azuaje, titular de la cédula V-19.727.393, y Romer Arturo Taborda Benavides Venezolano, titular de la cédula V-23.578.972, luego de realizar las pruebas de orientación y los análisis de certeza, seguidamente a una porción de la muestra se le agrega reactivo de FAST BLUE, arrojando resultado POSITIVO, para presunta MARIHUANA.Cita al Folio 39 y vlto de las actuaciones.
5.- Inspección Nº 0476, de fecha 04-03-2017, integrada por los funcionarios Detectives GERSON MORENO Y JOSE ALVARAY, Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado en: UN VEHÍCULO QUE SE ENCUENTRA APARCADO EN EL ESTACIONAMIENTO INTERNO DEL CICPC, UBICADO EN LA URBANIZACIÓN LA COMUNIDAD, ESQUINA AVENIDA SIMÓN BOLÍVAR CON AVENIDA LOS ILUSTRES, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA, reuniendo las siguientes características: CLASE AUTOMÓVIL, MARCA FIAT, MODELO PREMIUM, COLOR ROJO, ALFANUMERICAXYR728, USO PARTICULAR, AÑO 1993.Cita al Folio 40 y vlto de las actuaciones.
6.- Inspección Nº 0475, de fecha 04-03-2017, integrada por los funcionarios Detectives GERSON MORENO Y JOSE ALVARAY, Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: UNA VIA PUBLICA UBICADA EN LA PASTORA, SECTOR EL ELEVADO, CALLE NEGRO PRIMERO, PARROQUIA GUANARE, MUNICIPIO SUCRE ESTADO PORTUGUESA. Cita al Folio 41 y vlto de las actuaciones
7.- Experticia de Reconocimiento Técnico nº 9700-0254-EV-134, de fecha 04-03-2017, suscrita por el Detective Agregado. Tsu. CRISTIAN A. HERNÁNDEZ M. Experto al Servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, adscrito a la Sub-Delegación de Guanare Estado Portuguesa, y designado para practicar Experticia y Avaluó Real Aproximado a un Vehículo. MOTIVO: Realizar Experticia de Reconocimiento Técnico, mediante los procedimientos científicos para identificar e individualizar un vehículo automotor y dejar constancia de la originalidad, falsedad o determinar posibles alteraciones en los seriales de carrocería y de motor, relacionado con la causa numero MP-100237-2017.- EXPOSICIÓN: A los efectos se procedió a la Experticia de Reconocimiento Técnico a un vehículo que para el momento de su revisión se encuentra aparcado en el estacionamiento Interno de esta Sub Delegación, reuniendo las siguientes características: CLASE AUTOMÓVIL, MARCA FIAT, MODELO PREMIO, AÑO 1993, TIPO SEDAN, COLOR ROJO, PLACA XYR728. USO PARTICULAR. Dicha unidad se encuentra en mal estado de uso y conservación, con un valor aproximado a los Dos Mil Millones Bolívares.- PERITACIÓN: De conformidad con el pedimento formulado, se constató que el vehículo en estudio presenta el serial de carrocería donde se lee la cifra alfanumérica ZFA155AS5P0381979, La unidad en estudio presenta el serial de motor donde se lee la cifra alfanumérica 3608101, el cual se encuentra ORIGINAL-CONCLUSIÓN, 1.- La unidad en estudio presenta el serial de carrocería donde se lee la cifra alfanumérica ZFA155AS5P0381979, el cual se encuentra ORIGINAL.- 2.- La unidad en estudio presenta el serial de motor donde se lee la cifra alfanumérica 3608101, el cual se encuentra ORIGINAL.- 3.- El vehículo en estudio posee ambas matriculas.- 4.- El vehículo en estudio, al ser verificado por ante el Sistema de ^Investigación e información Policial (Siipol), arrojo que no se encuentra SOLICITADO. Registra ante el sistema de Enlace del INTT.-5.- La unidad en estudio es devuelta a la comisión portadora…”
En tanto que, en el acápite Tercerode la parte motiva, al pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, dijo:
“En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados de autos, (fumusboni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, de la Ley orgánica de Drogas,para el cual se establece pena de 8 a 12 años de presidio y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que los imputados intentaran eludir la acción de la justicia, aunado a la magnitud del daño causado, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanosVirguez Azuaje Eduardo Luís y Taborda Benavides Romer Arturo, a los fines de asegurar la sujeción al proceso”

De las anteriores transcripciones, se desprende, que no le asiste la razón al recurrente, cuando señala que no se encuentra llenos los requisitos concurrentes del artículo 236 del Código adjetivo penal; en virtud que, la Jueza de Control N° 1, para imponerle alos imputados de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad, en primer lugar, dio por acreditado tanto el fumusbonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho ilícito que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito; en segundo lugar, los serios elementos de convicción que cursan en el expediente, y que comprometen alos imputadosEDUARDO LUIS VIRGUEZ AZUAJE y ARTURO TABORDA BENAVIDES; y, en tercer lugar, las razones por las cuales apreciaba el periculum in mora, contenido en el ordinal 3º de la referida norma, consistente en la presunción de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, haciendo referencia la Jueza de Control, a la gravedad del delito imputado, precalificado como Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y Sancionado en el artículo 149, Segundo aparte, y a la pena que establece dicho tipo penal, cuyo límite máximo supera losdiez (10) años de prisión.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, según la doctrina penal, el delito de droga es un delito de conducta permanente. En ese sentido, Reyes Echandia, Alfonso, ha dicho que “son aquellos tipos en los que la conducta del sujeto activo se prolongaen el tiempo, de tal manera que su proceso consumativo perdura mientrasno se le ponga fin por propia determinación del agente, como resultado demaniobra de la víctima o en razón de las circunstancias ajenas a losprotagonistas de la acción”(Reyes Echandía, Alfonso. “Tipicidad”Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia. 1999. Página 140)”.
En tanto que, para Mir Puig, el delito permanente “supone el mantenimiento de una situaciónantijurídica de cierta duración por la voluntad del autor (...); dichomantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigueconsumando hasta que se abandona la situación antijurídica” (Mir Puig,Santiago. “Derecho Penal. Parte General”.Editorial PPU. Barcelona,España. 1990, página 216).
Además, la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, establece que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, constituyen delitos de lesa humanidad:

“…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, que: “En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: ‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’.
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…”. (Sentencia del 28 de junio de 2002, expediente 02-0560)
Por las razones que anteceden, lo procedente es declarar sin lugar, el presente alegato;en consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado GABRIEL MARÍA JESUS KASSEN MACHADO, en su condición de Defensor Privado de los imputados EDUARDO LUIS VIRGUEZ AZUAJE y ROMER ARTURO TABORDA BENAVIDES, en contra de la decisión interlocutoria dictada en fecha 08 de Marzo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, sede Guanare, sede Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación, mediante la cual decretó la medida la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de sus representados, de conformidad con la norma prevista en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, de la Ley orgánica de Drogas.
Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase el expediente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala Accidental de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, alos doce (12) días del mes de Junio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones (Presidente),

Joel Antonio Rivero
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Elizabeth Rubiano Hernández Niorkiz Margarita Aguirre Barrios

El Secretario,

Rafael Colmenares La Riva

Seguidamente se acordó lo ordenado en autos. Conste,

Secretario,

Exp.- 7368-17
JAR/yca