REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº 174 7446-17 Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto, en fecha 19 de Mayo de 2017, por la abogada JOSEFINA MORÓN ZAPATA, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos JULIO CESAR MONTILLA M, JOSÉ GREGORIO GALLARDO GARCÍA, ALEXIS JOSÉ CARMONA GALLARDO, WILLIAMS EDILBERTO PÉREZ GONZÁLEZ, ARMANDO ENRIQUE SOLER ROJAS, y SAMUEL SANDINO PUERTA DÍAZ, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 11 de Mayo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, sede Guanare, mediante la cual acordó imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3º, 4º, y 5º del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Por auto de fecha 7 de diciembre de 2017, se admitió el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia, dentro del lapso legal se dicta la siguiente resolución: I DEL RECURSO La recurrente, con base en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentó su recurso en la siguiente forma: Con base a lo apuntado en el acápite anterior y del examen de la decisión aquí recurrida, quien aquí expone procede a establecer los aspectos de hecho y de derecho que motivan el presente recurso en la convicción que dicho auto presenta ciertos vicios lo cual es atacado a través de los aspectos que a continuación se denuncian: PRIMERO: IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR FALTA DE FUNDADOS DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN E INEXISTENCIA DE ACCIÓN PARA TIPIFICAR LA COMISIÓN DEL HECHO PUNIBLE ATRIBUIDO: A-DE LA FALTA DE FUNDADOS DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN: En orden a lo apuntado en líneas anteriores, es pertinente acotar que es conteste tanto la doctrina como la jurisprudencia patria que en nuestro proceso penal, la fase preparatoria es la investigativa por excelencia, en la cual el Ministerio Público, como director de la acción penal deberá recabar los elementos tanto inculpatorios como exculpatorios, debiendo solicitar la medida de coerción personal que considere para asegurar las resultas del proceso. En el presente asunto el Ministerio Publico hizo una solicitud de una medida privativa de libertad por demás infundada y exagerada, aduciendo que a su juicio concurrían los requisitos de ley para que se decretara tal medida, que ve acrecentada su severidad al concurrir los presupuestos del COPP, en cuanto a: - Articulo 237 que comprende la presunción del peligro de fuga, donde a la vez destacan: el arraigo de los imputados en el país, el quantum de la pena a imponer, la magnitud del daño causado y el comportamiento de los imputados durante e! proceso, y, - Artículo 238 que configura la conducta del imputado, en tanto y en cuanto tenga la capacidad para que, por una parte, pueda destruir, ocultar o falsificar elementos de convicción, y por la Gira, pueda influir para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Como se puede observar, el presente proceso no reviste ninguno de esos aspectos establecidos en las precitadas normas jurídico-penales para que proceda la medida privativa de libertad tal como se dictó, destacándose aspectos objetivos como lo son: 1. En lo referente a los imputados, son personas humildes, de escasos recursos económicos y con arraigo en la localidad donde residen (tal como consta en las constancias de residencia, conducta y firmas de los vecinos anexos), que no tienen la capacidad de sustraerse de este proceso, cuanto más, por el contrario, anhelan profundamente resolver su condición. 2. En cuanto a la magnitud del daño causado en referencia al bien jurídicamente tutelado. 3. Es decir, de manera bien explícita, que aun dando por cierto el hecho aquí por demás negado, rechazado y nunca aceptado, el imponer la medida judicial privativa de libertad en tales circunstancias ha sido por demás desproporcionado. Cabe preguntarse: - ¿Dónde está el efecto gravemente dañoso que en el marco de la teoría de la JUSTICIA RETRIBUTIVA determine la aplicación de una medida tan gravosa? - ¿De dónde extrae la recurrida los elementos tácticos que determinen la procedente aplicación de los artículos 237 y 238 del COPP? También es pertinente apuntar que del examen de las actuaciones que configuran el presente Recurso, no cursan elementos suficientes de convicción que operen en contra de mis defendidos para determinar que el presunto hecho atribuido se corresponda con las calificaciones jurídicas consideradas por el Ministerio Publico como determinantes para que fuese dictada la medida judicial preventiva privativa de libertad. El Ministerio Publico no especificó, no estableció, cual o cuales elementos eran o son concurrentes respecto a tal o cual conducta, respecto a cada imputado individualizado y determinado, para entonces pedir al Juez que dictara la medida solicitada, observándose como la recurrida le toma la palabra a la representación Fiscal y sin realizar la ponderación del asunto sub examine se dictó la medida gravosa aquí denunciada. En definitiva, se observa sí, unas actuaciones producto de las diligencias investigativas practicadas por los funcionarios militares, sin embargo, de los mismos no se desprende el cumplimiento especifico del numeral 2 del artículo 236 mencionado en tanto que el requisito de procedibilidad para que opere la medida judicial preventiva privativa de libertad. Ergo, la cita: Artículo 236. (…omisis…). En este sentido, cabe destacar que la medida privativa dictada en contra de mis representados, es desproporcionada, en el asunto sub iudice, no existen los denominados fundados elementos de convicción exigidos por la disposición supra citada, observando quien aquí recurre que, si bien de la data investigativa rielan unas actuaciones de investigación (acta policial vaciado de mensajes, experticia de los vehículos, inspección del lugar), tal como también se ha acotado ut supra, la sola mención o cita de dichas actuaciones no determina que existan los exigidos fundados elementos de convicción previstos en la norma, articulo 236, numeral 2 del COPP. En este sentido, esta defensa denuncia ante la corte de apelaciones del estado Portuguesa que no existen los denominados elementos de convicción en la presente investigación para que opere en contra de mis defendidos la medida judicial preventiva de libertad dictada por el Tribuna! de Control N° 3 de! Primer Circuito Judicial Penal, Guanare, estado Portuguesa, por lo que, pido sea declarada por esa Corte Apelaciones la Nulidad del Auto y la consecuente libertad sin restricciones de mis defendidos. B- DE LA INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN: Ahora bien, considerando que desde el punto de vista de la estructura de la redacción del Auto aquí recurrido, en ¡o concerniente a la “MOTIVACIÓN” de la decisión recurrida, esta defensa denuncia en este acto que, dicho Auto adolece de motivación a la luz de la doctrina establecida por la jurisprudencia nacional en cuanto lo que se debe entender por Motivación de las decisiones. Veamos: 1) Sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, fecha 04-04-11, exp.09-1383, Sent. N° 407. “Así tenemos que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, a la letra dice: Omisis) De la disposición transcrita se evidencia que toda sentencia o auto dictado por Tribunales penales deben ser fundados o motivados so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de La fundamentación jurídica de la solución dada al caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese le convencimiento del ludex y las razones que determinaron la decisión; destacándose que la disposición comentada no distingue la naturaleza de la decisión,..., todas las decisiones deben estar debidamente fundadas bajo pena de nulidad. En correspondencia con lo anterior, la Sala reitera que la exigencia en la motivación de la sentencia o autos es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tiene en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no, como corresponde, producto de la potestad el juzgamiento.” 2) Sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, fecha 27-01-10, exp,C10-301 Sent. N° 20. “...Motivar un fallo implica explicarla razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución, discriminando (el sentenciador) el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos. Así mismo, es importante destacar, que en cada caso concreto las exigencias de la motivación son particulares. Así las cosas, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al Juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso. ” Como se puede apreciar, el auto recurrido no cumple con los requisitos de motivación exigidos por la doctrina y ¡a jurisprudencia en cita, al observarse que no realiza en análisis razonado comparativo de donde el juzgador demuestre la existencia de los fundados elementos de convicción que le lleven a dictar la medida judicial preventiva de libertad, tal como lo hizo la recurrida en el auto bajo examen. La recurrida, por una parte se limitó a dar por establecido una serie de actuaciones de investigación a modo de desiderátum sin establecer el análisis lógico respeto al contenido de cada uno de dichas actuaciones y de los motivos que le llevaron a dictar la privativa aquí cuestionada. En este sentido, esta defensa denuncia ante la corte de apelaciones del estado Portuguesa la inmotivación del auto aquí recurrido, resultando improcedente la medida judicial preventiva de libertad dictada por el Tribunal de Control N° 3 del Primer Circuito Judicial Penal, Guanare, estado Portuguesa, por lo que, pido sea declarada por esa Corte Apelaciones la Nulidad del Auto y la consecuente libertad sin restricciones de mis defendidos. C- DE LA INEXISTENCIA DE ACCIÓN PARA DETERMINAR LA PRESUNTA PARTICIPACIÓN DE LOS IMPUTADOS EN EL DELITO QUE SE LES ATRIBUYE: Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, como es de observar en el auto recurrido, mis defendidos han sido injustamente privados de libertad por un pretendido hecho, respecto al cual no existen fundamentos serios que lleven al convencimiento que los mismos sean sus autores y esto lo determinan los elementos que integran la data investigativa de donde la representación fiscal extrae la negada convicción en relación al delito que califica e imputa a mis patrocinados. Tal como ha quedado concebido en la ciencia del derecho, la teoría general del delito ha establecido que este se configura al existir: UNA ACCIÓN, TÍPICA, ANTIJURÍDICA y CULPABLE, observando esta defensa en cuanto a este examen, y en referencia a los ya mencionados elementos del delito, solo lo inherente a la ACCIÓN, asunto que lleva a establecer que ante tal falta de acción no existe hecho punible. Veamos: En su sistemática, el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto la actividad útil, pertinente y necesaria para que desde la fase inicial del proceso, a decir, en este caso a los fines de la Audiencia de presentación de los imputados, ya deban existir los mencionados elementos de convicción en los cuales el Ministerio Publico debería apoyarse para solicitar la medida preventiva de libertad. Resulta indispensable establecer que, de dichos elementos, necesariamente se debe desprender la acción atribuida a los imputados para que el Ministerio Publico proceda a realizar los petitorios correspondientes, a saber: calificación jurídica penal y la medida judicial cautelar pertinente. En ese orden, para que se produzca una imputación con base a un determinado tipo penal, es necesario realizar un ejercicio de conjugación de las normas jurídico penales de naturaleza sustantiva con la definición del tipo penal prevista, asunto que llevara a establecer si de la actividad recabada en la investigación surgen elementos suficientes para dicha imputación. Para ello también es necesario examinar aspectos teóricos conceptuales útiles para determinar si la conducta del agente bajo examen es jurídicamente reprochable. De esta manera, procuramos la objetividad que exige el ejercicio exigido por la cientificidad jurídico penal alejándonos de este modo de imputaciones genéricas y enjuiciamientos injustos alejados de la verdad como norte del proceso. LA ACCIÓN COMO ELEMENTO DEL DELITO Por ser este uno de los elementos integrantes del delito, diferentes autores han dedicado su desempeño en explicar su relevancia con el propósito de orientar su determinación. El maestro Muñoz Conde (1999), en orden a la teoría finalista de Welzel, expresa: “Se llama acción todo comportamiento dependiente de la voluntad humana, solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica, sin embargo, siempre una finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin. El contenido de la voluntad es siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin. De ahí, que la acción humana regida por la voluntad sea siempre una acción final, una acción dirigida a la consecución de un fin. La acción es ejercicio de actividad final.” (Teoría general del delito, 1999, p.9) Sigue apuntando el citado maestro que: “La dirección final de la acción se realiza en dos fases: una, externa; otra, interna. a) En la fase interna, que sucede en la esfera del pensamiento del autor, este se propone anticipadamente la realización de un fin. (omisis) b) Fase externa: Una vez propuesto el fin, seleccionados los medios para su realización y ponderados ¡os efectos concomitantes, el autor procede a su realización en el mundo externo; pone en marcha, conforme a un plan, el proceso causal, dominado por la finalidad, y procura alcanzar la meta propuesta.” En atención a la enseñanza del eximio maestro en cita, cabe destacar que en un primer momento, la acción se nos presenta en la intención como elemento subjetivo de obrar en el sujeto activo, fundamental en delitos de carácter doloso como lo es precisamente el hurto, y por otra parte, en referencia a la fase externa, se nos presenta la particular necesidad del NEXO CAUSAL, en curso del iter criminis, lo cual se corrobora con el resultado dañoso. Véase que la referencia teórica viene en clara aplicación al caso sub iudice, debido a que, fundamentalmente para imputar o acusar necesario es que de parte de la representación fiscal se realice la ponderación de cada uno de los elementos obtenidos en la investigación y específicamente para efectuar la imputación formal para lo cual debe establecer la existencia de elementos de convicción a la luz del artículo 236 de la ley adjetiva penal. En el concepto causal, la acción es un comportamiento humano dependiente de la voluntad que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior en atención a la función de la actividad desplegada por el sujeto en tanto a su movimiento exterior. En fin, la voluntad que rige el proceso causal es, por lo tanto, la parte esencial de la acción final. La conducción final de la acción tiene lugar en tres momentos: 1) empieza con la anticipación mental de la meta, 2) sigue con la elección de los medios necesarios para la consecución de la misma y, 3) concluye con la realización de la voluntad de la acción en el mundo del suceder real. Así debe asumirlo, estudiarlo y considerarlo el responsable de imputar, acusar o valorar las pruebas de juzgamiento. No hacerlo pudiera ser traducido en enjuiciamientos ajenos a la realidad. Elementos de la acción 1. Contenido de voluntad: Llena los requisitos de la acción la actividad corporal humana manejada por la voluntad del autor, que la guía con sentido. La voluntad es aquí dominio de la actividad o inactividad corporal que el ser humano está normalmente en condiciones de efectuar y proyectar en el medio exterior. 2. La acción y el resultado: La acción comprende también el resultado, ya que un movimiento corporal sin resultado no tiene significación para la ley penal. En esta cuestión debe considerarse que: 1) Por resultado se entiende: -a) toda mutación en el mundo exterior, producida por el movimiento corporal voluntario; -b) la no mutación del mundo exterior por inactividad de! sujeto de quien se espera la realización de un movimiento corporal. 2) Todo delito tiene un resultado. 3) Cuando a una mutación acaecida en el mundo exterior puede considerársela el resultado de un hacer humano, decimos que entre una v otro hay una relación de causalidad, es decir, relación de causa a efecto. En orden a establecer la acción como elemento del delito en el caso bajo examen también es oportuno y necesario observar el tipo penal en el cual la representación fiscal califica el presunto hecho atribuido a mis defendidos en el delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 1,3 y 9 del Código Penal y Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNNA. Del Hurto Calificado: Para ello hay que partir del tipo básico previsto en el Artículo 451 del Código Penal: “Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con…” De allí pasamos a examinar el contenido del artículo 453, numerales 1, 3 y 9 ejusdem: “Artículo 453. La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes: 1. Si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aún temporal, entre el ladrón y su víctima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable. (Omisis) 3. Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación. (Omisis) 9. Si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas.” Al respecto, es de observar que, para establecer la calificación del hecho conforme a la citada disposición jurídico penal, es necesario realizar, conforme a lo apuntado en líneas anteriores, el ejercicio mediante el cual se produzca la subsunción del hecho en el supuesto de hecho normativo, lo que implica que para realizar la imputación formal e! Ministerio Público debió realizar el necesario test de ponderación procediendo a subsumir la conducta de cada uno de los imputados respecto a cada uno de los numerales del tipo previsto y conforme al señalamiento hecho en la imputación estableciendo la pretendida acción de cada agente en relación a cada elemento del tipo penal imputado. Nada de esto hizo el Ministerio Publico, por lo que, se hace nugatorio reconocer la presunta acción desplegada por cada uno de los aquí imputados para que en consecuencia sea establecida la calificación de dicha acción como punible. Al respecto, nada de eso hay aquí. Del Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNNA. (omissis) En relación al citado tipo penal, cabe el comentario realizado en líneas anteriores en cuanto al necesario ejercicio consistente en la observación de la pretendida conducta atribuida a los imputados en relación a los elementos del tipo penal imputado. En este sentido es de considerar que de la data investigativa, respecto a esto, no cursan elementos determinantes en la conducta de mis defendidos que puedan ser subsumidos en el citado tipo penal. Por todo lo examinado y sometido a análisis cabe preguntarse: ¿Qué elementos de convicción recabados y traídos a la audiencia de presentación, determinan de manera clara y precisa la actividad que presuntamente desarrollaron cada uno de mis defendidos para atribuirle el tipo penal con el que se les imputa en este proceso penal? Es decir, a la luz de la data investigativa, ¿de qué manera la recurrida, dejo establecido el supuesto movimiento desplegado pormenorizadamente por los imputados para atribuirle la acción inherente a los tipos penales con el que se les ha calificado y gravosamente privados de libertad? Aquí hay que destacar que el hecho atribuido tiene su pretendido fundamento a una única y solitaria acta policial N° 3P-1C-D311-CZGNB-SIP:090- 2017 emanada de funcionarios adscritos a Tercer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento N° 311 del Comando de Zona N° 31 de la Guardia Nacional Bolivariana, Boconoito estado Portuguesa, quienes dejan constancia de... (Al respecto véase el acta de procedimiento policial que riela al folio 01 de las actuaciones). Conforme a las consideraciones aquí realizadas, la conducta de mis defendidos no se corresponde con el tipo penal imputado y por el cual, se íes ha privado de libertad, en razón a que: Según la declaración del ciudadano William Pérez González, quien tenía la posesión del rubro (maíz según se evidencia en Acta de Entrega Nª GMCF/ACUCG 2017/232 a su nombre; así como una Guía emitida por la Superintendencia Nacional de Gestión Agroalimentaria (SUNAGROL) N° 82538775 de 08/05/2017 señalo que la gandola venía fallando y al ver un vehículo Monza accidentado en la vía (Autopista José Antonio Páez) se estaciona y pide apoyo a los que estabas accidentados así como al señor de la casa de enfrente quienes le prestan la colaboración y le ayudan a resolver el problema del vehículo y él como agradecimiento les ofrece un saco de maíz y cuando estaba abriendo el tornillo para sacar el maíz llegaron los funcionarios de la Guardia Nacional, terminaron de abrir el tornillo y se esparció el maíz al suelo, llevándosele detenidos a todos los que estaban allí, Incluso a los adolescentes que se encontraban dentro de la casa del ciudadano Julio Montilla que es el padre de estos adolescentes, esta declaración coincide con lo señalado por el ciudadano José Gregorio Gallardo quien es la persona que se encuentra con su vehículo Monza accidentado a la orilla de la Autopista, que el llamo a Armando Soler para que le auxilie y que cuando llega Soler en el vehículo Accent que se lo presto Sandino Puerta llega el ciudadano que conducía la gandola les pide ayuda para resolver una falla de la gandola y que les iba a regalar un saco de maíz para el consumo; cuando le va a dar el maíz llega la comisión de la Guardia Nacional y los detienen. El ciudadano Sandino Puerta llega al comando luego que recibe una llamada que su vehículo había sido detenido y después de una larga espera lo detienen. En tal sentido, NO EXISTE CLARIDAD DEL HECHO VENTILADO QUE LLEVE A VINCULAR A MIS DEFENDIDOS CON EL MISMO, por lo tanto, no hay datos que en el marco de la lógica formal, establezca la identidad entre acción y resultado, concluyéndose que no existe la convicción necesaria para atribuirles a mis defendidos el hecho sub-judice. De tal manera que NO HAY ACCIÓN atribuible a mis representados, lo cual lleva a observar que, resulta inoficioso tratar aquí, los demás elementos del delito como lo son: TIPICIDAD, ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD. SEGUNDO: IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR INCONGRUENCIA MATERIAL Y FORMAL: Con base a los razonamientos expuestos en el punto anterior y con el fin de evitar mayor abundamiento, esta defensa denuncia que la medida privativa de libertad dictada en contra de mis defendidos del mismo modo vulnera el PRINCIPIO DE CONGRUENCIA MATERIAL, por cuanto del auto recurrido se observa que el juzgador no estableció la correspondencia que pudieran existir PRINCIPIO DE CONGRUENCIA FORMAL por cuanto al no existir los fundados elementos materiales incriminatorias, resulta imposible subsumir la imputación en los tipos penales señalados. En este sentido, esta defensa pide sea declarada por esa Corte Apelaciones la desestimación del Auto recurrido con el consecuente dictamen de libertad sin restricciones de mis defendidos. DEL PRINCIPIO “IURA NOVIT CURIA” Ciudadanos Jueces de la honorable Corte de Apelaciones, sin menoscabo de los apuntamientos supra realizados, esta defensa en apego de las disposiciones legales que regulan el ejercicio del presente recurso de apelación fundamentado en el artículo 439 numera! 4 de! Código Orgánico Procesal Penal por haberse DICTADO UNA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, invoca en beneficio de mis representados el PRINCIPIO “IURA NOVIT CURIA”, el cual contempla no solo que el Juez conoce el derecho sino que se hace extensivo a aquellas circunstancias que en atención a la hermenéutica jurídica orientada hacia la JUSTICIA EN TANTO QUE FIN DEL DERECHO, le permite al sentenciador realizar la interpretación justa con apego a la racionalidad comprendida en el marco de la verdad del proceso y así poder dictar la aplicación de las normas más favorables al justiciable, bien en el derecho penal sustantivo, como en el adjetivo. De manera tal que, esta defensa, a todo evento, pide a la honorable Corte de Apelaciones que de considerarlo procedente, en uso del citado principio “IURA NOVIT CURIA, y, a los fines de continuar con el presente proceso, dicte un cambio de calificación del tipo penal imputado a mis defendidos, en referencia a las consideraciones pertinentes en cuanto a los hechos objeto del proceso, por ende, favorable a mis defendidos y, en consecuencia dicte una medida cautelar sustitutiva de libertad que en todo caso, permitiría mantenerles sujetos a dicho proceso…” II CONTESTACIÓN AL RECURSO La abogada MARIANNY RUBIELA ROYERO SOTO, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, dio respuesta al recurso en los siguientes términos: Visto los argumentos esgrimidos por la defensa esta Representación Fiscal considera oportuno señalar que la decisión dictada recurrida efectivamente provee el material suficiente para comprender la fuente del convencimiento del mecanismo lógico del fallo examinado expresando y puntualizando en la argumentación jurídica de su pronunciamiento cuales fueron los elementos que le permitieron llegar a su convicción. En cuanto a la naturaleza de la decisión a que impugna es propicio referir el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2799 de fecha 14-11-2002, mediante la cual se estableció que las Audiencia de Presentación “…no pueden ser exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”, es decir, la motivación debe ser suficiente y completa sin que ello obligue a que la misma sea excesiva ni extensa. En lo que respecta a lo alegado por la defensa quien invoca la inocencia de su defendido al señalar que no existen indicios suficientes que hagan presumir que los imputados GONZALEZ WILLIAMS EDILBERTO, MONTILLA MONTILLA JULIO CESAR, SOLCER ORJAS ARMANDO ENRIQUE, GALLARDO GARCIAS JOSE GREGORIO, CARMONA GALLARDO ALEXIS JOSE, PEREZ Y MANUEL SANDIO PUERTA DIAZ, en el hecho que se les imputó esta representación Fiscal considera pertinente señalar que según el acta policial de fecha 09-05-2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Destacamento Nº 311 primera Compañía 3er Pelotón del Municipio San Genaro de Boconoito Estado Portuguesa, en el momento de la aprehensión los ciudadanos GONZÁLEZ WILLIAMS EDILBERTO, se encontraba frente al área donde se encontraban los sacos de maíz objeto del presente caso, asimismo los ciudadanos MONTILLA JULIO CESAR, SOLER ROJAS ARMANDO ENRIQUE, GALLARDO GARCIAS JOSE GREGORIO, CARMONA GALLARDO ALEXIS JOSE, PEREZ Y MANUEL SANDIO PUERTA DIAZ, se encontraban descargando el referido objeto del camión que cuyo traslado le fue asignado por razones de servicio al ciudadano GONZALEZ WILLIAMS EDILBERTO, encontrándose en el lugar las herramientas empleadas para violentar los sellos donde se encontraba almacenada la mercancía para su debido resguardo durante el traslado. Por lo antes expuesto es lo que se solicita se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada JOSEFINA MORON, en su condición de defensora de los ciudadanos MONTILLA JULIO CESAR, SOLER ROJAS ARMANDO ENRIQUE, GALLARDO GARCIAS JOSE GREGORIO, CARMONA GALLARDO ALEXIS JOSE, PEREZ GONZÁLEZ WILLIAMS EDILBERTO Y MANUEL SANDIO PUERTA DIAZ, plenamente identificado en el presente caso y sea ratificado en todos sus efectos el auto recurrido por cuando están llenos los requisitos exigidos por la norma para decretar los pronunciamiento plasmados en dicho auto…” III DE LA RECURRIDA La Jueza de Control Nº 3, sede Guanare, en la fundamentación de la recurrida, expresó: DEL HECHO IMPUTADO Se le concede el derecho de palabra al Fiscal Tercero del Ministerio Publico Abg. Jesús Altuve quien expuso: “Ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito presentado, y narró el hecho que se le imputa a los ciudadanos Hidalgo Márquez Elizabeth, Montilla Montilla Julio Cesar, Soler Rojas Armando Enrique, Gallardo Garcia Jose Gregorio, Carmona Gallardo Alexis Jose, Perez Gonzalez Wiliams Edilberto y Manuel Sandino Puerta Diaz, las circunstancias de su aprehensión, precalificando el hecho para Soler Rojas Armando Enrique el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 1, 3 y 9 del Código Penal, y para los demás ciudadanos Hidalgo Márquez Elizabeth, Montilla Montilla Julio Cesar, Gallardo Garcia Jose Gregorio, Carmona Gallardo Alexis Jose, Perez Gonzalez Wiliams Edilberto y Manuel Sandino Puerta Diaz el delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el articulo 453 3 y 9 del Código Penal y para la totalidad de los imputados el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, solicitando se califique la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se prosiga por el procedimiento ordinario previsto y sancionado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se imponga Medida privativa de libertad es todo”. A continuación la Juez, impuso al imputado Gallardo García José Gregorio, de los hechos que el Ministerio Público le imputa y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 132 y 133 del Texto Adjetivo Penal, preguntándole al imputado, si deseaba declarar manifestando los imputado “Si Querer Declarar”. Y manifestó: “Eso fue a las nueve de la noche accidentado llame a Armando Soler quien manejaba el Accent azul luego la gandola llego, estaba como a doscientos metros pidió ayuda a una casa y nos ofreció regalarnos un maíz, en el momento llego armando soler en el Accent azul y llega también la Guardia Nacional y nos someten a todos y a los niños y nos llevaron a todos y se llevaron el carro en una grúa el monzón marrón y allí nos detuvieron”. La fiscalía pregunta ¿Diga usted la Hora y día que llego a Puente Páez? Respuesta: Nueve de la noche ¿Diga el motivo por el cual se extendió el auxilia a armando soler? Yo estaba accidentado por la suichera del carro. ¿Al momento que le ofrece el maíz el señor Soler en condición de que se lo ofrece? Respuesta: El señor Soler es un amigo mío que manejaba el Accent azul. ¿Diga la proximidad a lo que estaba aparcad la gandola? Respuesta: no nosotros ya estábamos allí. ¿Usted conoce a Manuel Sandino además a quien conoce? Respuesta: Conozco a Alexis Carmona y Julio Montilla quien es vecino de la casa. En que vehículo se apersono Sandino Puerta Díaz? El no estaba en el sitio, el llego a reclamar el carro y lo detuvieron. ¿Diga si tiene conocimiento por que estaban cargando sacos de la gandola? Respuesta: El chofer Wiliams nos ofreció por la ayuda con las herramientas. ¿El señor Wiliams bajo que condición lo ofrece? Respuesta: Un pago por la ayuda. ¿Dijo de quien era propiedad el maiz? Respuesta: No…” A continuación la Juez, impuso al imputado, Pérez González Wiliams Edilberto, de los hechos que el Ministerio Público le imputa y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 132 y 133 del Texto Adjetivo Penal, preguntándole al imputado, si deseaba declarar manifestando los imputado “Si Querer Declarar quien expuso: “Yo venía como a las ocho y media nueva de la noche iba accidentado en la gandola y le dije a las personas para aflojar un tornillo y ellos me dicen que le regalen saco de maíz, y estamos bajando el maíz y nos llevaron a todos. Es todo”. El Ministerio Publico pregunta ¿Diga el motivo por el cual dispuso un rubro del cual no le pertenece? Repuesta: Porque ellos me dijeron que le diera algo y yo le dije vamos a darle un saco de maíz y no tenia herramientas ni nada. ¿En algún momento le hicieron existencias de la cantidad que debía dar? Respuesta: No. ¿Considero exceder la petición hecha a los que pidieron un saco de maíz? Los que ellos me pidieron se los iba a dar. ¿Se encontraba en conocimiento que estaba incurriendo en un delito? No, solo un saco de maíz. ¿Cómo fue trasladada la gandola hasta el puesto de la Guardia Nacional de Boconoito? Respuesta: y me echaron el maíz y me dijeron que llevara la gandola. La defensa pregunta: ¿Indique al tribunal si la gandola tiene alguna seguridad que haya sido violentado para extraer el maíz? Respuesta: No. ¿Indique al Tribunal como se abre la gandola para extraer el rubro? Respuesta: Lleva un tornillo, lo afloja y le da vuelta y lo saca. ¿Cuándo los funcionarios llegaron al sitio había estarcido el saco de maíz? Respuesta: No estábamos empezando a sacar el maíz. Es todo. A continuación la Juez, impuso al imputado, Manuel Sandino Puerta Díaz, de los hechos que el Ministerio Público le imputa y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 132 y 133 del Texto Adjetivo Penal, preguntándole al imputado, si deseaba declarar manifestando los imputado “Si Querer Declarar”, quien expuso: “Yo llegue al comando a las dos de la noche llegue al comando porque me dijeron que el Accent fue detenido y no pude hablar con el teniente me metieron al cuarto y yo no estaba en el sitio, hablar y ya había pasado todo, me dejaron hasta allí me dijeron métase al cuarto con los demás muchachos, el carro se lo había prestado a Soler Armando, también dice que el carro tenía tres sacos cuando llegaron en grúa el carro no tenia saco de maíz, yo vi el carro y no tenia sacos de maíz, yo no estuve allí solo me llamaron”. La fiscalía del Ministerio Publico y la defensa no pregunta. A continuación la Juez, impuso al imputado Hidalgo Márquez Elizabeth, de los hechos que el Ministerio Público le imputa y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 132 y 133 del Texto Adjetivo Penal, preguntándole al imputado, si deseaba declarar manifestando el imputado “No Querer Declarar. A continuación la Juez, impuso al imputado Montilla Montilla Julio Cesar, de los hechos que el Ministerio Público le imputa y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 132 y 133 del Texto Adjetivo Penal, preguntándole al imputado, si deseaba declarar manifestando el imputado: “No Querer Declarar. A continuación la Juez, impuso al imputado Soler Rojas Armando Enrique, de los hechos que el Ministerio Público le imputa y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 132 y 133 del Texto Adjetivo Penal, preguntándole al imputado, si deseaba declarar manifestando el imputado “No Querer Declarar”. A continuación la Juez, impuso al imputado Carmona Gallardo Alexis Jose, de los hechos que el Ministerio Público le imputa y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 132 y 133 del Texto Adjetivo Penal, preguntándole al imputado, si deseaba declarar manifestando los imputado “No Querer Declarar”. El Ministerio Público solicita el derecho de palabra y expone: “Esta representación fiscal subsana en este acto la calificación jurídica dicha anteriormente y solicito se a admitida el delito para González Wiliams Edilberto el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 1, 3 y 9 del Código Penal, y para los ciudadanos Hidalgo Márquez Elizabeth, Montilla Montilla Julio Cesar, Gallardo Garcia Jose Gregorio, Carmona Gallardo Alexis Jose, Perez Gonzalez Wiliams Edilberto y Manuel Sandino Puerta Diaz, el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453. 3° y 9° del Código Penal y para la totalidad de los imputados el delito de Uso de Adolescente para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Niños Niñas y Adolescentes. Es todo”. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al Defensora Privada Abg. Josefina Morón, quien expuso: “Esta defensa una vez revisadas las actuaciones la conducta de mis defendidos no encuadra en los supuestos de la calificación del Ministerio Publico por cuanto según el acta policial señala que las ciudadana Elizabeth estaban observando, no realizaron ningún acto para que se configure n el hurto solo prestaron un apoyo, no está acreditado la inspección del auto, no acredita que este violentado, no está acreditado el hurto, no está acreditado el cuerpo del delito no está la experticia del vehículo, donde estaba el maíz, la conducta desplegada no encuadra en los dispuesto del delito solicito una medida cautelar menos gravosa y con respecto a Prez Wiliams él señala que le prestaron un apoyo, el ofreció algo que no era de él, solo de un saco y toda vía no había sido sustraído, solicito el cambio de calificación del artículo 451 del Código penal y solicito una medida menos gravosa, no está acreditado el Uso de Adolescente para delinquir ni la acta de la audiencia oral. Es todo”. Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones el Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción: Acta Policial 3P-1C-D311-CZGNB-090-2017, de fecha 09-05-2017, suscrita por el funcionario SA Vásquez Godoy Antonio, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Acta de Inspección Nº 0978, de fecha 10-05-2017, suscrita por los funcionarios Detective Agregado Leobaldo Páez y Detective Roimer Betancourt, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: UNA VÍA PUBLICA UBICADA EN EL CASERIO PUENTE PAEZ, SECTOR BELLA VISTA, ADYACENTE A LA AUTOPISTA GENERAL JOSÉ ANTONIO PAEZ, MUNICIPIO SAN GENARO DE BOCONOITO ESTADO PORTUGUESA; Acta de Investigación Penal, de fecha 10-05-2017, suscrita por el funcionario Detective Roimer Betancourt, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-257, de fecha 10-05-2017, suscrita por el funcionario Detective Yamileth Barrios, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-262, de fecha 10-05-2017, suscrita por el funcionario Detective Agregado TSU Cristian Hernández, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a un vehículo: CLASE AUTOMOVIL, MARCA HYUNDAI, MODELO ACCENT, AÑO 2005, TIPO SEDAN, COLOR AZUL, PLACA AK272RA, USO PARTICULAR; Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-266, de fecha 10-05-2017, suscrita por el funcionario Detective Agregado TSU Cristian Hernández, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a un vehículo: CLASE SEMI REMOLQUE, MARCA JAC, MODELO HFC9240LSC, AÑO 2015, TIPO TANQUE, COLOR BLANCO, SIN PLACA, USO CARGA; Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-263, de fecha 10-05-2017, suscrita por el funcionario Detective Agregado TSU Cristian Hernández, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a un vehículo: CLASE CAMION, MARCA JAC, MODELO HFC4250KR1K3, AÑO 2015, TIPO CHUTO, COLOR ROJO, SIN PLACA, USO CARGA; Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-261, de fecha 10-05-2017, suscrita por el funcionario Detective Agregado TSU Cristian Hernández, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a un vehículo: CLASE AUTOMOVIL, MARCA CHAVROLET, MODELO MONZA, AÑO 1985, TIPO SEDAN, COLOR MARRON, PLACA AK272RA, USO PARTICULAR; Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-057-LBFQB-492, de fecha 10-05-2017, suscrita por el funcionario Detective José González, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare. Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del delito para Soler Rojas Armando Enrique el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 1, 3 y 9 del Código Penal, toda vez que quedo acreditado que era el conductor de la gandola que transportaba el rubro y que se apodero del mismo con los otros imputados tal y como se evidencia del acta de aprehensión; y para los demás ciudadanos Hidalgo Márquez Elizabeth, Montilla Montilla Julio Cesar, Gallardo Garcia Jose Gregorio, Carmona Gallardo Alexis Jose, Perez Gonzalez Wiliams Edilberto y Manuel Sandino Puerta Diaz el delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el articulo 453 3 y 9 del Código Penal ; se califica además para la totalidad de los imputados el delito de Uso de Adolescente para Delinquir puesto que concurrieron con adolescentes en la comisión del delito tal y como se evidencia del acta de aprehensión levantada por los funcionarios actuantes en la que se aprecia que estos también se encontraban apoderándose de la mercancía (maíz ) del vehículo; delitos estos cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad. Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos en el momento en que se habían apoderado de la carga de la gandola que era conducida por el imputado Gonzalez Wiliams Edilberto que también se encontraba apoderándose de la misma abusando de la confianza nacida por ser el conductor de dicho vehículo, por lo que se califica el delito para el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 1, 3 y 9 del Código Penal, y para los demás ciudadanos Montilla Montilla Julio Cesar, Gallardo García José Gregorio, Carmona Gallardo Alexis Jose, Perez Gonzalez Wiliams Edilberto y Manuel Sandino Puerta Diaz el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 3 y 9 del Código Penal y para la totalidad de los imputados el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal. Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar. En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión de los imputados, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que los ilícitos penales atribuido son Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1, 3 y 9 del Código Penal y Uso de adolescente para delinquir, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus numerales 1, 2 y 3 y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los imputados, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como grave, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la propiedad y en detrimento de adolescentes, por lo que considera este tribunal, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados. Así se decide. Respecto a la ciudadana Hidalgo Márquez Elizabeth se desestima la calificación jurídica del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453. 3° y 9° del Código Penal y el delito de Uso de Adolescente para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Niños Niñas y Adolescentes, en tal sentido se ordena la libertad inmediata desde esta sala de audiencia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. DISPOSITIVA Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1.-Declara con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Hidalgo Márquez Elizabeth, Montilla Montilla Julio Cesar, Soler Rojas Armando Enrique, Gallardo Garcia Jose Gregorio, Carmona Gallardo Alexis José, Pérez González Wiliams Edilberto y Manuel Sandino Puerta Diaz, conforme lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Se comparte la calificación jurídica para González Wiliams Edilberto el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 1, 3 y 9 del Código Penal, y para los ciudadanos Montilla Montilla Julio Cesar, Gallardo Garcia Jose Gregorio, Carmona Gallardo Alexis Jose, Perez Gonzalez Wiliams Edilberto y Manuel Sandino Puerta Diaz el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453. 3° y 9° del Código Penal y para la totalidad de los imputados el delito de Uso de Adolescente para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Niños Niñas y Adolescentes. 3) Se acuerda que se prosiga el procedimiento por la vía ordinaria conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 4) Respecto a la ciudadana Hidalgo Márquez Elizabeth se desestima la calificación jurídica del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453. 3° y 9° del Código Penal y el delito de Uso de Adolescente para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Niños Niñas y Adolescentes, en tal sentido se ordena la libertad inmediata desde esta sala de audiencia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 5) Se decreta Medida Privativa de Libertad a los imputados Montilla Montilla Julio Cesar, Gallardo Garcia Jose Gregorio, Carmona Gallardo Alexis Jose, Perez Gonzalez Wiliams Edilberto y Manuel Sandino Puerta Diaz y Pérez González Wiliams Edilberto conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se fija como sitio de reclusión a la Comandancia General de Policía de Guanare estado Portuguesa. 6) Se Declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto una medida menos gravosa y de cambio de calificación….” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Del estudio de las actas procesales se aprecia que la presente incidencia tiene su origen en la Audiencia de Presentación de imputados, por aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JULIO CESAR MONTILLA, ARMANDO ENRIQUE SOLER ROJAS, JOSÉ GREGORIO GALLARDO GARCIAS, ALEXIS CARMONA GALLARDO, WILLIAMS EDILBERTO PÉREZ GONZÁLEZ Y MANUEL SANDIO PUERTA DÍAZ, por la presunta comisión de los delitos Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 1, 3 y 9 del Código Penal y Uso de Adolescente para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Niños Niñas y Adolescentes. En la referida audiencia de presentación el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, sede Guanare, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los referidos ciudadanos. El referido auto de privación de libertad fue apelado por la abogada JOSEFINA MORON, en su carácter de defensora de los ciudadanos JULIO CESAR MONTILLA, ARMANDO ENRIQUE SOLER ROJAS, JOSÉ GREGORIO GALLARDO GARCIAS, ALEXIS CARMONA GALLARDO, WILLIAMS EDILBERTO PÉREZ GONZÁLEZ Y MANUEL SANDIO PUERTA DÍAZ, quien entre otras cosas alegó: La ‘improcedencia de la medida judicial preventiva de libertad por falta de fundados elementos de convicción” La ‘inmotivación de la decisión’ La ‘inexistencia de acción para tipificar la comisión del hecho atribuido’ La ‘improcedencia de la medida judicial privativa de libertad por incongruencia material y formal’ La Sala Constitucional, en sentencia Nº 199 de fecha 7 de abril de 2017, con respecto a la motivación de los autos de privación de libertad, dictado por los Jueces en función de Control, así como la función de la Corte de Apelaciones, al revisar en apelación el referido auto, señaló: “…cuando un juez penal en funciones de control acuerda una medida de privación judicial preventiva de libertad contra un imputado, debe previamente realizar la articulación y análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración tomando en cuenta los elementos de convicción que han sido presentados por las partes, para luego adoptar la mencionada provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a los hechos investigados o imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Ante ello, la función de la Corte de Apelaciones, como tribunal de alzada, se circunscribe a determinar la conformidad a derecho de la decisión acordada por el a quo...” La Jueza de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputados de autos y precalificar el hecho, tomo en consideración los siguientes elementos de convicción: 1. Acta Policial 3P-1C-D311-CZGNB-090-2017, de fecha 09-05-2017, suscrita por el funcionario SA Vásquez Godoy Antonio, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Acta de Inspección Nº 0978, de fecha 10-05-2017, suscrita por los funcionarios Detective Agregado Leobaldo Páez y Detective Roimer Betancourt, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: UNA VÍA PUBLICA UBICADA EN EL CASERIO PUENTE PAEZ, SECTOR BELLA VISTA, ADYACENTE A LA AUTOPISTA GENERAL JOSÉ ANTONIO PAEZ, MUNICIPIO SAN GENARO DE BOCONOITO ESTADO PORTUGUESA 2. Acta de Investigación Penal, de fecha 10-05-2017, suscrita por el funcionario Detective Roimer Betancourt, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-257, de fecha 10-05-2017, suscrita por el funcionario Detective Yamileth Barrios, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare. 3. Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-262, de fecha 10-05-2017, suscrita por el funcionario Detective Agregado TSU Cristian Hernández, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a un vehículo: CLASE AUTOMOVIL, MARCA HYUNDAI, MODELO ACCENT, AÑO 2005, TIPO SEDAN, COLOR AZUL, PLACA AK272RA, USO PARTICULAR. 4. Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-266, de fecha 10-05-2017, suscrita por el funcionario Detective Agregado TSU Cristian Hernández, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a un vehículo: CLASE SEMI REMOLQUE, MARCA JAC, MODELO HFC9240LSC, AÑO 2015, TIPO TANQUE, COLOR BLANCO, SIN PLACA, USO CARGA. 5. Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-263, de fecha 10-05-2017, suscrita por el funcionario Detective Agregado TSU Cristian Hernández, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a un vehículo: CLASE CAMION, MARCA JAC, MODELO HFC4250KR1K3, AÑO 2015, TIPO CHUTO, COLOR ROJO, SIN PLACA, USO CARGA. 6. Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-261, de fecha 10-05-2017, suscrita por el funcionario Detective Agregado TSU Cristian Hernández, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a un vehículo: CLASE AUTOMOVIL, MARCA CHAVROLET, MODELO MONZA, AÑO 1985, TIPO SEDAN, COLOR MARRON, PLACA AK272RA, USO PARTICULAR 7. Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-057-LBFQB-492, de fecha 10-05-2017, suscrita por el funcionario Detective José González, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.” Concluyendo, la Jueza de Control, así: “Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del delito para Soler Rojas Armando Enrique el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 1, 3 y 9 del Código Penal, toda vez que quedo acreditado que era el conductor de la gandola que transportaba el rubro y que se apodero del mismo con los otros imputados tal y como se evidencia del acta de aprehensión; y para los demás ciudadanos Hidalgo Márquez Elizabeth, Montilla Montilla Julio Cesar, Gallardo Garcia Jose Gregorio, Carmona Gallardo Alexis Jose, Perez Gonzalez Wiliams Edilberto y Manuel Sandino Puerta Diaz el delito de puesto que concurrieron con adolescentes en la comisión del delito tal y como se evidencia del acta de aprehensión levantada por los funcionarios actuantes en la que se aprecia que estos también se encontraban apoderándose de la mercancía (maíz ) del vehículo; delitos estos cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad” La Corte para decidir, observa: En el presente caso, se constata que, el ciudadano PÉREZ GONZÁLEZ WILLIAMS EDILBERTO, transportaba, en los vehículos Marca JAC, color rojo, sin placas y el tanque granelero marca ANHUI JIANGHUAI AUTOMOBILE CO, LTC, sin placas, propiedad de la empresa LOGISTICA CASA, la cantidad de 24, 711 toneladas métricas de Maíz Blanco-acondicionado (a granel), para consumo industrial, según consta en: a) la Guía de Movilización nº 82538775, de fecha 08/05/2107, emitida por la Superintendencia Nacional de Gestión Agroalimentaria (SUNAGRO), despachados por la empresa Corporación Única de Servicios Productivos y Agroalimentarios, C.A, desde San Carlos, estado Cojedes, con destino a la Planta Procesadora de Maíz La Veguita, con sede en Sabaneta, estado Barinas. (Folio 42 de las actuaciones principales); y, b) Permiso de movilización de producto vegetal, Nº V08051713004060256512809, de fecha 08/05/2017, emitida por INSAI. Ahora bien, la defensa ha objetado la precalificación del hecho principal, como hurto calificado. A este respecto, se observa: El artículo 451 del Código Penal describe el delito de hurto de la siguiente manera: “Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba…” En tanto que, el artículo 466 eiusdem, describe el delito de apropiación indebida, así: “El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado…” Al analizar las normas, antes transcrita, se colige que existe una diferencia esencial entre el hurto y la apropiación indebida, que estriba en que, en el hurto, el agente toma el objeto ajeno sin consentimiento del dueño, del lugar donde se encuentra, en forma que la tenencia material de dicho objeto es posterior a la intención criminal y constituye la objetivización de ésta; en tanto que, en la apropiación indebida el agente dispone de la cosa ajena que le ha sido entregada por su dueño, en forma que la tenencia material de la cosa es previa al delito; en otras palabras, el hurto la cosa sustraída no le ha sido confiada o entregada al agente sino que éste la toma del lugar donde la tiene su dueño, en tanto que, en la apropiación indebida la cosa ha sido confiada o entregada al agente y éste dispone de ella no obstante su obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado. Al respecto, la doctrina del Máximo Tribunal de la Republica, ha señalado “Los elementos que definen el delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 466 del Código Penal son: (…) a) que el agente se apropie de una cosa, b) que la apropiación sea en beneficio propio o de otra persona, c) que se trate de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier título, d) que este comporte la obligación de restituir la cosas o de hacer de ella un uso determinado. Habrá apropiación indebida calificada, según el artículo 468 eiusdem, cuando los objetos hayan sido confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocios, funciones o servicios del depositario, o cuando sea por causa del depósito necesario” (Sentencia del 29/10/70. GF. 70 2E, p, 613) En efecto, para que se configure el delito de apropiación indebida, es necesario que el sujeto activo se apodere de un bien ajeno, el cual le ha sido confiado con la intención de hacer de ello un uso determinado, con ánimo de beneficiarse o beneficiar a un tercero. De tal manera, que al transportar el ciudadano PÉREZ GONZÁLEZ WILLIAMS EDILBERTO, la cantidad de 24, 711 toneladas métricas de Maíz Blanco-acondicionado (a granel), para consumo industrial, despachados por la empresa Corporación Única de Servicios Productivos y Agroalimentarios, C. A, desde San Carlos, estado Cojedes, se evidencia que éste tenía la tenencia material del maíz, recibido por un contrato de transporte, con la obligación de entregarlo en la Planta Procesadora de Maíz La Veguita, con sede en Sabaneta, estado Barinas, por lo que, a criterio de esta Corte de Apelaciones, se configura el delito de Apropiación Indebida Calificada, prevista en el artículo 468 del Código Penal. Y así se declara. Con respecto, al delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 3 y 9 del Código Penal, imputado a los ciudadanos JULIO CESAR MONTILLA M, JOSÉ GREGORIO GALLARDO GARCÍA, ALEXIS JOSÉ CARMONA GALLARDO, ARMANDO ENRIQUE SOLER ROJAS y MANUEL SANDINO PUERTA DÍAZ, observa esta Corte de Apelaciones que, del análisis de las actas procesales no surgen elementos de convicción, para estimar que los referidos ciudadanos, son autores o participes en el hecho imputado al ciudadano PÉREZ GONZÁLEZ WILLIAMS EDILBERTO, ya que, según lo manifestado por éste, al ser auxiliado para arreglar el desperfecto de su vehículo, les había ofrecido, a las personas que habitaban en la casa, ubicada a las orillas de la carretera un (1) saco de maíz; por lo tanto, al no existir dolo por parte de los imputados, mal podría imputársele el delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 3 y 9 del Código Penal, en consecuencia, se revoca la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada a los ciudadanos JULIO CESAR MONTILLA M, JOSÉ GREGORIO GALLARDO GARCÍA, ALEXIS JOSÉ CARMONA GALLARDO, ARMANDO ENRIQUE SOLER ROJAS y MANUEL SANDINO PUERTA DÍAZ, por el delito de Hurto Calificado. Y así se declara. Con respecto, al delito de Uso de Adolescente para Delinquir, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas y Adolescentes, imputado a los ciudadanos JULIO CESAR MONTILLA M, JOSÉ GREGORIO GALLARDO GARCÍA, ALEXIS JOSÉ CARMONA GALLARDO, ARMANDO ENRIQUE SOLER ROJAS y MANUEL SANDINO PUERTA DÍAZ, observa esta Corte de Apelaciones que, en el presente caso, no se encuentra llenos los requisitos para la tipificación de este delito. En ese sentido, se hace necesario analizar el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección Niños, Niñas y Adolescentes, que dispone “Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente, o sea determinador o determinadora del delito será penado con prisión de veinte a veinticinco años”. La estructura típica de la norma contiene dos supuestos de hecho. El primer supuesto, concurrir con un niño, niña o adolescente en la comisión de un delito. El segundo supuesto, determinar a un niño, niña o adolescente a cometer un delito. El primer supuesto, es un tipo de resultado. El segundo supuesto, determinar representa u tipo de mera conducta, es decir, no requiere la concreción del resultado (la comisión del delito por parte del menor) o su consumación, basta con que se induzca, facilite, constriña o promueva al niño, niña o adolescente a la realización de un comportamiento punible, sin importar si el propósito perseguido se obtiene. Así las cosas, el problema jurídico que corresponde decidir, en este caso, consiste en determinar si el simple hecho, circunstancial por lo demás, de que un adulto concurra con un menor de edad en la comisión de un delito configura el hecho delictivo descrito en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección Niños, Niñas y Adolescentes, o si la intervención voluntaria de este o su inconsciencia en el acaecer delictiva torna atípica la conducta ilícita. En el presente caso, se denota que no está demostrado que hubo un concierto, entre los adolescentes imputados, y los ciudadanos WILLIAMS EDILBERTO PÉREZ GONZÁLEZ, JULIO CESAR MONTILLA M, JOSÉ GREGORIO GALLARDO GARCÍA, ALEXIS JOSÉ CARMONA GALLARDO, ARMANDO ENRIQUE SOLER ROJAS y MANUEL SANDINO PUERTA DÍAZ , para apropiarse del maíz, ya que, como se dijo anteriormente, según lo manifestado por el ciudadano PÉREZ GONZÁLEZ WILLIAMS EDILBERTO, al ser auxiliado para arreglar el desperfecto de su vehículo, él les había ofrecido, a las personas que habitaban en la casa, ubicada a las orillas de la carretera un (1) saco de maíz; es decir, que éste último, estaba entregando el maíz, de buena fe, a las personas que lo auxiliaron; por lo tanto, a criterio de esta Corte de Apelaciones, no se encuentra acreditada la existencia del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR; Por lo tanto, se revoca la precalificación de los hechos imputados y subsumidos en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y, en consecuencia, se revoca la medida privativa de libertad decretada en contra de los ciudadanos JULIO CESAR MONTILLA M, JOSÉ GREGORIO GALLARDO GARCÍA, ALEXIS JOSÉ CARMONA GALLARDO, ARMANDO ENRIQUE SOLER ROJAS y MANUEL SANDINO PUERTA DÍAZ, por la comisión del delito de Uso de Adolescente para Delinquir. Y así se declara. Por cuanto, el delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal, en relación con el artículo 468 eiusdem, prevé una pena de uno a cinco años de prisión, se le sustituye, al imputado PÉREZ GONZÁLEZ WILLIAMS EDILBERTO, la medida privativa de libertad dictada en su contra, por la medida cautelar sustitutiva prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la presentación personal cada treinta (30) días por ante el Tribunal de la Causa. Y así se declara. Se declara parcialmente con lugar, el recurso de apelación interpuesto. DISPOSITIVA Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO Parcialmente con lugar, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada JOSEFINA MORÓN ZAPATA, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos JULIO CESAR MONTILLA MONTILLA, JOSÉ GREGORIO GALLARDO GARCIAS, ALEXIS JOSE CARMONA GALLARDO, WILLIAMS EDILBERTO PÉREZ GONZÁLEZ, ARMANDO ENRIQUE SOLER ROJAS, y SAMUEL SANDINO PUERTA DÍAZ, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 11 de Mayo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, sede Guanare, mediante la cual acordó imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1º, 3º, y 9º del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. SEGUNDO: Se revoca la precalificación de Hurto Calificado, dado a los hechos, con respecto, al imputado WILLIAMS EDILBERTO PÉREZ GONZÁLEZ, y se subsumen en el artículo 466 del Código Penal, en relación con el artículo 468 eiusdem, es decir APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA. TERCERO: Se revoca la precalificación de los hechos imputados y subsumidos en el artículo 453 numerales 3 y 9 del Código Penal, imputado a los ciudadanos JULIO CESAR MONTILLA M, JOSÉ GREGORIO GALLARDO GARCÍA, ALEXIS JOSÉ CARMONA GALLARDO, ARMANDO ENRIQUE SOLER ROJAS, y MANUEL SANDINO PUERTA DÍAZ. CUARTO: Se revoca la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra de los ciudadanos JULIO CESAR MONTILLA M, JOSÉ GREGORIO GALLARDO GARCÍA, ALEXIS JOSÉ CARMONA GALLARDO, ARMANDO ENRIQUE SOLER ROJAS y MANUEL SANDINO PUERTA DÍAZ, por la comisión del delito de Hurto Calificado. QUINTO: Se revoca la precalificación de los hechos imputados y subsumidos en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, imputado a los ciudadanos WILLIAMS EDILBERTO PÉREZ GONZÁLEZ, JULIO CESAR MONTILLA M, JOSÉ GREGORIO GALLARDO GARCÍA, ALEXIS JOSÉ CARMONA GALLARDO, ARMANDO ENRIQUE SOLER ROJAS y MANUEL SANDINO PUERTA DÍAZ. SEXTO:, Se revoca la medida privativa de libertad decretada en contra de los ciudadanos JULIO CESAR MONTILLA M, JOSÉ GREGORIO GALLARDO GARCÍA, ALEXIS JOSÉ CARMONA GALLARDO, ARMANDO ENRIQUE SOLER ROJAS y MANUEL SANDINO PUERTA DÍAZ, por la comisión del delito de Uso de Adolescente para Delinquir. SEPTIMO Se sustituye, al imputado PÉREZ GONZÁLEZ WILLIAMS EDILBERTO, la medida privativa de libertad dictada en su contra, por la medida cautelar sustitutiva, prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la presentación personal cada treinta (30) días por ante el Tribunal de la Causa. Regístrese, diarícese y déjese copia, líbrense las Boletas de traslado y de libertad, respectivamente. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los dieciséis (16) días del mes de Junio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.- El Juez de la Corte de Apelaciones (Presidente), Joel Antonio Rivero (PONENTE) El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación, Rafael Ángel García González Niorkiz Margarita Aguirre Barrios El Secretario, Rafael Colmenares La Riva Seguidamente se acordó lo ordenado en autos. Conste, Secretario, Exp.- 7446-17 JAR/yca