REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº 187 Causa Nº 7449-17 Corresponde a esta Corte de Apelación resolver el recurso de apelación interpuesto, en fecha 26 de abril de 2017, por la abogada NEXI COROMOTO RODRIGUEZ, en su condición de Defensor del imputado JUAN GABRIEL BOZA GIL, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de abril de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual decretó Medida Privativa de Libertad, en contra dl imputado de autos, por la comisión del delito de HOMICIDO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º, en relación con el artículo 80 eiusdem. Por auto de fecha 8 de junio de 2017, se admitió el recurso interpuesto en base al numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Realizado los actos procedimentales correspondientes, se dicta la siguiente resolución: I DEL RECURSO El recurrente fundamenta su recurso, en los siguientes términos: Con fundamento en el artículo 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de la ley, por infracción de los artículos 24 único aparte y 49 numeral 1 de la Constitución Nacional en concomitancia con los artículos 1 y 61 del Código Penal, APELO por anta esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, de la auto dictado por el Juez de Control No: 02, de esta misma Circunscripción Judicial, publicada en fecha 15 de abril de 2017, con ocasión a la celebración la audiencia de presentación e imputación el cual realizó el Juzgador una errónea adecuación típica, encuadrándolo en el tipo penal de "homicidio intencional calificado en grado de frustración"' previsto en el artículo "406 del Código Penal en concomitancia con el artículo 80 ejusdem" (así imputado), siendo lo procedente encuadrarlo en el delito de lesiones graves contemplado en el artículo 414 de la norma sustantiva penal en razón de los siguientes asertos: Esta defensa técnica cuestionó el tipo penal imputado en la audiencia de presentación para oír declarado, al estimar, en síntesis, que la adecuación típica no se correspondía con el delito de "homicidio calificado en grado de frustración previsto en el artículo 406 del Código Penal en concomitancia con el artículo 80 ejusdem", y por ende, el tipo penal aplicable es el establecido en el artículo 414 del Código Penal, referido al delito de lesiones graves. El juzgador debió en una función motivadora revisar el acervo probatorio, establecer y valorar lo que de allí emerge de cara al juicio de tipicidad, Ahora bien de conformidad a la teoría del delito, el dolo es la conciencia y voluntad de realizar el delito, teniendo a su vez dos elementos: a) intelectual, referido a la necesidad de saber qué es lo que se hace, y los elementos que caracterizan la acción y, b) volitivo, atinente a querer hacer la acción típica. En el caso sub lite, se logra avizorar claramente que la lesión fue causada con una presunta arma blanca, que debe considerarse como la simple intención de causar una lesión o animus laedendi, sin que se haya evidenciado previamente amenazas de muerte; no constatándose intensidad, persistencia y gravedad en el ataque, por lo que no se puede acreditar la intención de matar, toda vez que el sujeto activo NO REALIZÓ actos idóneos y eficaces capaces de causar la muerte del sujeto pasivo. En razón de lo anterior, es por lo que se precisa, revisar minuciosamente, el Iter Criminis ponderando el cumulo probatorio de autos, a fin de verifica desde los actos iníciales hasta la consumación final del delito y así realizar una correcta adecuación típica; en razón de lo anterior la Sala de Casación Penal a través de Sentencia Nº 525 de fecha 06 de Diciembre de 2010 a expresado: ... La Sala debe hacer referencia a que el llamado iter criminis es una viene del latín, que significa camino del delito, utilizada en derecho penal para referirse al proceso de desarrollo de un delito, es decir, las etapas que posee, desde el momento en que se idea la comisión de un delito hasta que se consuma. ... Por lo tanto, el iter criminis es un desarrollo dogmático, creado por la doctrina jurídica, con idea de diferenciar cada fase del proceso, asignando a cada fase un grado de consumación que permita luego aplicar las diferentes penas para el tipo penal especifico en el cual se subsume la acción desplegada por el o los sujetos activos. Al revisar las circunstancias tácticas que se desprenden de las declaraciones de las probanzas de autos, se puede apreciar, que mi patrocinado mantuvo el control total de la situación, desde el inicio ejecutivo de ¡a misma hasta consumar las lesiones asestada a la víctima, sin que mediaran circunstancias independientes de su voluntad; por lo que se debe llegar a la conclusión, una vez verificadas las circunstancia de tiempo modo y lugar, que no se pueden encuadrar el hecho anti jurídico en el tipo penal imperfecto de homicidio calificado en grado de frustración. De lo anterior se colige entonces que la legalidad y la tipicidad se encuentran en una línea de parentesco descendente, en el sentido de que el principio de legalidad (nullum crimen) implica que la conducta punible esté necesariamente prevista en una ley formal, mientras que la tipicidad constituye la descripción inequívoca de tal conducta en el texto legal (sentencias n° 1.744/2007, del 9 de agosto), [negritas añadidas] Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4 en concordancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la decisión dictada por el Juzgado de, Control No: 02, de esta misma Circunscripción Judicial, publicada in extenso el día 15 de abril de 2017, que acordó la medida privativa de libertad, en contra de mi defendido por no obrar contra mi defendido ¡os requisitos concurrentes del artículo 236, de la norma adjetiva penal: La doctrina ha considerado, que toda medida cautelar para que sea decretada es necesario que llene una serie de requisitos: 1) Que exista presunción de buen derecho, 2) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada, y además para cada medida en particular, se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos. Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible que exista riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo. El Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, ha establecido la justificación en el marco de la constitución nacional de la orden de aprehensión dictada por un Juez penal, en contra del investigado. La legitimación constitucional de la orden de aprehensión, estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público. Además, aclaró que las medidas de restricción de libertad provisionales que toman los Jueces de Primera Instancia en lo Penal durante el curso de un proceso penal, en pleno cumplimiento de la Ley y tomando en cuenta las circunstancias que comprometen al investigado como autor del delito, están legitimadas, ya que son decretadas por órganos que tienen la competencia para ello, por lo que no son violatorias de las garantías constitucionales y en muchos casos son utilizadas para que el proceso no se prolongue indefinidamente por la incomparecencia del procesado. La Sala Constitucional en decisión N0 081, de fecha 25 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó sentado: "...en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad o su exculpabilidad". Que no existe una probabilidad cierta que el imputados, por sí o por terceras personas, puedan obstaculizar ni obstruir la investigación, ni existe posibilidad cierta que puedan huir del estado venezolano. Referido al periculum in mora consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. La Sala Constitucional mediante fallo publicado en su portal web estableció lo siguiente, ver; (http://historico.tsj.gob.ve/dec¡siones/scon/agosto/181102-1115-14815- 2015-15-0774.HTML): “Por último, la Sala estima necesario precisar que la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un presupuesto procesal conforme al cual los "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años", genera una presunción de peligro de fuga del imputado. No obstante ello, debe aclararse que, tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Publico, pues para ello es necesario "que concurran las circunstancias del artículo 236" del Código Orgánico Procesal Penal, de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca pena privativa de libertad igual o mayor a 10 años, no implica per se que el Juez deba acordar la medida privativa judicial preventiva de libertad. Por ello, la Sala hace un llamado a los jueces para que previo a acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad u otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad ajusten su actuación a lo establecido en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y al jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencia N° 492/08), los cuales deben aplicarse de forma armónica para el fiel cumplimiento de su finalidad que no es otra que la debida administración de justicia". En razón de los anteriores argumentos, solicito respetuosamente a este Tribunal Colegiado, se sirva acordar la revocatoria de la medida privativa de libertad y acordar una menos gravosa, de las consagradas en el artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal….” II DE LA CONTESTACION DEL RECURSO El representante del Ministerio Público dio contestación al recurso, en la siguiente forma: “…Alega la defensa, que en ocasión a la celebración de la audiencia de presentación e imputación, el cual realizo el juzgador una errónea adecuación típica, encuadrando el tipo penal de “homicidio intencional calificado en grado de frustración” previsto en el artículo 406 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 ejusdem” (así imputado), siendo lo procedente encuadrarlo en el delito de lesiones graves contemplado en el artículo 414 de la norma sustantiva penal. El juzgador debió en una función motivadora revisar el acervo probatorio, establecer y valorar lo que de allí emerge de cara al juicio tipicidad. En segundo término, alude la defensa lo siguiente “Ahora bien de conformidad a la teoría del delito, el dolo es la conciencia y voluntad de realizar el delito, teniendo a su vez dos elementos, a) intelectual, referido a la necesidad de saber qué es lo que se hace, y los elementos que caracterizan la acción y, b) volitivo, atiende a querer hacer la acción típica. CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL Como es bien sabido, el tribunal se basó a elementos que Según se desprende en los elementos de convicción que se discriminan de la siguiente manera: PRIMERO. ACTA DE DENUNCIA, de fecha 13 de abril de 2017, de la ciudadana: VIRGILIA DEL CARMEN ESCALONA ESCALONA…” SEGUNDO. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, N° GNG-023-17, de fecha 13 de abril de 2017, suscrita por los funcionarios: SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA. DORANTE PEREZ EDGAR ANTONIO, SARGENTO SEGUNDO ORDOÑEZ CESAR VENTURA JOSE, SARGENTO SEGUNDO SANDOVAL ARJONA LEONARDO Y SARGENTO SEGUNDO MADRID BASTIDAS JUNIO JOSE…” 'TERCERO. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13 de abril de 2017, de la ciudadana: LUISA MAGDIELY COLMENARES BETANCOURT (…) CUARTO. ACTA DE DENUNCIA, de fecha 14 de abril de 2017, del ciudadano: LINARES ESCALONA XINNYG RAFAEL, ante la sede la Guardia Nacional Bolivariana Puesto Chabasquén municipio Unda del estado Portuguesa, quien expone (…) QUINTO. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 14 de abril de 2017, suscrita por el funcionario: DETECTIVE HERNANDEZ NELSON, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quien deja constancia, de la presencia de comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, puesto Chabasquén, quien traslada en calidad de aprehendido al ciudadano: BOZA GIL JUAN MANUEL (…) SEXTO. ACTA DE INSPECCION TECNICA N° 0801, de fecha 14 de abril de 2017, suscrita por los funcionarios: DETECTIVES. NELSON HERNANDEZ Y JOSE ALVARAY, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Guanare, practicada en: VIA PUBLICA, UBICADA EN LA AVENIDA 24 DE JULIO, ESQUINA CALLE RICAUTER, MUNICIPIO CHABASQUEN ESTADO PORTUGUESA, lugar donde se acordó practicar inspección de conformidad a lo establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal. SEPTIMO. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Y HEMATOLOGICA. N° LBFQB-9700-057-387, de fecha 14 de abril de 2017, suscrita por el funcionario: DETECTIVE. JOSE GONZALEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas .Sub. Delegación Guanare (…) OCTAVO: EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Y HEMATOLOGICA. N° LBFQB-9700-057-388, de fecha 14 de abril de 2017, suscrita por el funcionario: DETECTIVE. JOSE GONZALEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Guanare (…) NOVENO. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Y HEMATOLOGICA. N° LBFQB-9700-057-389, de fecha 14 de abril de 2017, suscrita por el funcionario: DETECTIVE. JOSE GONZALEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Guanare (…) DECIMO: EVALUACION MEDICO FORENSE N° 356-1842-0993-17, de fecha 14/04/2017, suscrita por el DR. EDGAR ORLANDO CROCE, médico forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Guanare estado Portuguesa, practicada al ciudadano: LINARES ESCALONA XINNYG RAFAEL (…) DECIMO PRIMERO. EVALUACION MEDICO FORENSE N° 356-1842-0994-17'; de fecha 14/04/2017, suscrita por el DR. EDGAR ORLANDO CROCE, médico forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Guanare estado Portuguesa, practicada al ciudadano: BOZA GIL JUAN GABRIEL (…) De tal manera, vemos que en el caso de marras, tal y como lo estableció el juzgado Ad Quo, existen plurales elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los imputado: BOZA GIL JUAN GABRIEL, como presunto autor o participe de los punibles endilgados, por lo cual, debemos tener en cuenta y analizar, la totalidad de todos estos elementos ya que, como se constata de las actuaciones, tenemos la deposición de testigos y varios otros elementos de convicción, que indican directamente que el imputado: BOZA GIL JUAN GABRIEL, tuvo participación en el injusto, tomando en consideración la intención del mismo tras agredir físicamente con un arma blanca, en más de una oportunidad a la víctima. En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, se sirva RATIFICAR en todas sus partes y contenido, la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 15/04/2017; y en todo caso se declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación intentado por la defensa técnica Abogada. NEXI COROMOTO RODRIGUEZ, Defensora Privada, procediendo en este acto como defensora de confianza del imputado. JUAN GABRIEL BOZA…” III DE LA RECURRIDA El Juez, del auto recurrido, fundamentó su decisión de la siguiente manera: “ CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Tomando en cuenta la precalificación jurídica dada a los hechos como la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en el ultimo aparte, en relación con el articulo 80 ejusdem, en perjuicio de XINNYG RAFAEL LINARES ESCALONA; para decidir observa este juzgador: 1.- Que es deber del juez garantizar la tutela Judicial efectiva de los ciudadanos, que acudan a los tribunales, la cual comprende entre otros aspectos el derecho del imputada a ser oído con el fin de ejercer su defensa material, así como la imposición de medidas cautelares, tal como lo ha expresado la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 00662 , del 17/04/2001, la cual establece: (…omissis…) 2.- Que las doctrina jurídica establece que las medidas cautelares, son medidas establecidas por el legislador a los efectos de la realización del proceso, y el cumplimiento de la justicia, que por ser medidas procesales su imposición se justifica solo en razón de su necesidad, con el fin de asegurar la presencia en determinados actos del proceso y para garantizar las resultas del proceso mismo, además deben aplicarse o imponerse tomando en cuenta el principio de proporcionalidad, es decir, deben guardar relación con el hecho punible que se le atribuye al imputada y con la posible sanción que podría imponérsele a su autor. 3.- Del mismo modo, se debe considerar que las medidas de coerción personal limitan o restringen la libertad según sea el caso, y siendo que en el proceso penal venezolano priva el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 ordinal 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en aplicación de este principio todo sujeto debe ser considerado mientras dure el proceso, inocente de los actos o cargos que se le imputen, desde el comienzo de todo proceso penal, hasta que se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, en aplicación a esta normativa debe juzgarse en libertad al imputada, toda vez que las medidas cautelares son de carácter excepcionales, ello se encuentra plasmado en nuestra Carta Magna en el artículos 44 . 4.- El Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece que para la procedencia de una medida restrictiva de libertad deben encontrarse llenos concurrentemente tres esteremos a saber: (…omisis…) De lo expuesto se traduce que para imponer una medida cautelar debe ser fundada la solicitud y que hayan suficientes elementos que permitan presumir que el imputado no intentara evadir el proceso o atentar contra los intereses del mismo, es decir, asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley; aunado a esto, la gravedad del hecho cometido y la pena que podría llegar a imponerse. En el caso que nos ocupa, de las actas procesales se evidencia que ocurrió un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, tal como lo establece el Código Penal vigente, para los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en el ultimo aparte, en relación con el articulo 80 ejusdem, en perjuicio de XINNYG RAFAEL LINARES ESCALONA, delito este que es perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra prescrita por tratarse de una aprehensión en Flagrancia, en el cual existen suficientes elementos de convicción, que hacen establecer a través de las actas procesales que el imputado de autos, fue aprehendido después de haber proferido heridas con arma blanca al ciudadano XINNYG RAFAEL LINARES ESCALONA, resultando herido de gravedad huyendo inmediatamente del lugar de los hechos, observándose la utilización del medio idóneo para cometer el tipo penal (arma blanca), retirándose sin prestar ningún auxilio al mencionado, quedando plenamente acreditado para este juzgador la intención de matar (animus necandi), del imputado en virtud de la ubicación de las heridas las cuales fueron proferidas en áreas cercanas a sus órganos vitales (corazón), habiendo proferido amenazas al sujeto pasivo, existiendo a su vez enemistad manifiesta entre ambos sujetos, no logrando el sujeto activo su cometido por causas ajenas a su voluntad, ya que se evidencia que hizo todo lo necesario para causar la muerte del ciudadano mencionado, no logrando su cometido por haber recibido asistencia médica oportuna, siendo trasladado hasta el órgano aprehensor para el proceso legal correspondiente. Del mismo modo este Juzgador no observa ninguna causal de nulidad en el procedimiento policial que condujo a la aprehensión del imputado, puesto que la actuación policial se realizo de conformidad con los parámetros del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se trata de una aprehensión en Flagrancia, por cuanto el mismo fue aprehendido por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Por lo tanto comparte quien aquí decide la calificación Fiscal, como la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en el ultimo aparte, en relación con el articulo 80 ejusdem, en perjuicio de XINNYG RAFAEL LINARES ESCALONA, ya que los hechos y la conducta desplegada por el presunto autor encuadran en las conductas tipificadas como delitos en dichas normas. Así mismo considera quien aquí decide, que existen elementos suficientes para presumir el peligro de Fuga toda vez que la sanción que pudiese llegar a imponerse es la privación de libertad, así como por el daño social causado ya que el homicidio es un delito contra los derechos humanos más elementales, atentando contra el bien jurídico mas tutelado por nuestro ordenamiento jurídico, como el derecho a la vida, a la integridad física y seguridad de las personas, afectando no solo al sujeto pasivo, sino a su entorno familiar y social y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves que pudiera cometerse en nuestra sociedad, en el cual se implica la destrucción de una vida humana. No obstante es necesario acotar que la audiencia celebrada tuvo por objeto oír al imputado conforme lo establecido en la norma penal adjetiva, y habiéndose cumplido con el cometido de la misma, con todas las garantías procesales y Constitucionales, este Juzgador considera que lo ajustado en este caso es dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, es un delito pluriofensivo, que afecta tanto el derecho a la vida, a la integridad física y seguridad de las personas, siendo estos de carácter indisponible por su propia naturaleza, cuyo medio comisivo es la intención de matar (animus necandi), por lo que tal figura delictiva es sancionada de acuerdo al Código Penal, con una pena de prisión que excede de 10 años, aun con la aplicación de lo establecido en el artículo 80 del Código Penal, circunstancia esta que hace presumir que el imputado evadirá el proceso por la pena que llegase a imponer, así como el peligro de obstaculización del proceso, ordenándose en consecuencia que el imputado se mantenga en la Comisaría General del estado Portuguesa. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1.- Decreta con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano JUAN GABRIEL BOZA GIL, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.-Se admite la calificación jurídica por el delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en el ultimo aparte, en relación con el articulo 80 ejusdem, en perjuicio de XINNYG RAFAEL LINARES ESCALONA. 3.- Se acuerda con lugar la prosecución del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 4) Se le impone a los imputados la medida judicial privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal siendo su centro de reclusión la Comandancia General de Policía del estado Portuguesa, se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en cuanto se le imponga una medida menos gravosa” IV MOTIVACION PARA DECIDIR El recurrente, con base en el numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alega la “errónea adecuación típica” realizada por el juzgador, del hecho imputado, “encuadrándolo en el artículo 406 del Código Penal, en concomitancia con el artículo 80 ejusdem”; siendo que “el delito aplicable es el establecido en el artículo 414 del Código Penal, referido al delito de lesiones graves…” Asimismo, con base en el numeral 4º del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alega que, el Juez de la recurrida, acordó la medida privativa de libertad sin ‘obrar contra su defendido los requisitos del artículo 236 de la norma adjetiva penal” Por razones metodológicas, esta Corte de Apelación resolverá, en primer lugar, la segunda denuncia; y, en segundo lugar, la primera denuncia. Y así se declara. No le asiste la razón a la recurrente, cuando alega que, le fue decretada medida privativa de libertad, a su defendido, sin estar lleno los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes razones: En primer lugar, se trata de un caso de aprehensión en flagrancia, tal como lo señala el Juez de la recurrida: “…por tratarse de una aprehensión en Flagrancia, en el cual existen suficientes elementos de convicción, que hacen establecer a través de las actas procesales que el imputado de autos, fue aprehendido después de haber proferido heridas con arma blanca al ciudadano XINNYG RAFAEL LINARES ESCALONA…” Tal hecho se demuestra con: 1. Con el Acta de Entrevista Testifical, tomada a la ciudadana Luisa Magdiely Colmenares Betancourt, por ante el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Chabasquén, en fecha 13 de marzo de 2017, en la cual expresó: “el día de hoy 13 de abril del presente año, siendo las 3:50 horas de la madrugada me encontraba en la calle Ricaurte con av. 24 de julio reunida con unos amigos lomándonos unos tragos hay también se encontraba el señor Xinny Rafael Colmenares Escalona. Él se encontraba tomando y en eso llego un muchacho que conozco de vista y por su apodo que lo llaman el candelita en eso cuando el llego saco un cuchillo y se dirigió donde se encontraba el señor Xinny Rafael Colmenares Escalona y le dio dos (02) puñalada y luego se fue del lugar en eso nosotros nos fuimos y lo llevamos hasta el hospital de Chabasquen donde lo dejaron internado por su estado de salud” 2. El Acta de Investigación Penal Nº GNB-023-17, de fecha 13 de abril de 2017, suscrita por el Sargento Mayor de Segunda Dorante Pérez Edgar Antonio quien, entre otras cosas, deja constancia de: “…siendo aproximadamente las 04:50 se acerco a este comando la ciudadana Luisa Magdielis Colmenares Betancourt (…), a formular una denuncia en contra del ciudadano Juan Gabriel Boza Gil, titular de la cédula de identidad numero 19.669.869, quien le propino dos heridas con un arma blanca (cuchillo) al ciudadano Xínnyg Rafael Linares Escalona, hecho ocurrido en la población de Chabasquen, calle Ricaurte con avenida veinte cuatro de julio esquina de la plaza Bolívar, de la población de Chabasquén del municipio Unda, a las 03:50 horas de la mañana del día 13 de abril del año en curso, en vista a lo relatado apersonándonos al sitio del suceso calle Ricaurte con avenida 24 de julio se avisto un ciudadano en la esquina de la plaza Bolívar frente al local inversiones RR CELL, el cual se encontraba despejado de persona alguna observando específicamente frente a la puerta de la citada tienda en el brocal de la acera un arma blanca tipo cuchillo marca Futuro Tools, stalntess Steele, con cacha de madera con las dimensiones de largo (ocho centímetros) ancho (dos centímetros) alto (un centímetro) y hoja de acero inoxidable de un diámetro de Largo de nueve centímetros el cual se colecto como evidencia , continuando con la investigación nos dirigimos al hospital tipo 1 del municipio Unda donde fuimos atendidos por et Dr. Rhogerfh A. Briceño, Médico Cirujano M.P.P.S. 121.518.GMB RIF V-20152853. Quien manifestó que el paciente Xinnyg Rafael Linares Escalona (…), presenta: 1- Herida por arma blanca en la región clavicular izquierda, 2- neumotórax, 3- Etifismo agudo, el cual se encontraba indispuesto para exponer cualquier tipo de declaración, continuando con las investigaciones efectuarnos patrullaje de búsqueda específicamente siendo las 08:00 horas en el mismo sitio del suceso en la calle Ricaurte con avenida 24 de julio se avisto un ciudadano frente al local inversiones RR CELL, contextura delgada .estatura 1,83 aproximadamente, color de piel Blanco quien vestía una camisa de cuadro de color rosado con bordes blanco y rojo, mangas corta, marca Arihur Campie con pantalón de color marrón y botas de cuero marca Loblan, a quien se le dio la voz de alto y se identifico como: BOZA GIL JUAN GABRIEL(…), dándole instrucciones al sargento segundo Madrid Bastidas Júnior procedió a realizarte la inspección corporal establecido en el art. 191 del Código Orgánico Procesal Penal quien la efectuó sin novedad…” Con respecto, a la noción de flagrancia, la Sala Constitucional, ha señalado: “El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio. En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 (hoy 234) del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105). Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…” Partiendo de esta noción de flagrancia, como estado probatorio, podemos concluir que, en el presente caso: a) El imputado de autos fue reconocido por la ciudadana Luisa Magdiely Colmenares Betancourt, cuando señala: “…en eso llego un muchacho que conozco de vista y por su apodo que lo llaman el candelita en eso cuando el llego saco un cuchillo y se dirigió donde se encontraba el señor Xinny Rafael Colmenares Escalona y le dio dos (02) puñalada y luego se fue del lugar..,”; b) Fue aprehendido a poco de haber cometido el hecho, lo que se desprende del Acta de Investigación Penal Nº GNB-023-17, de fecha 13 de abril de 2017, suscrita por el Sargento Mayor de Segunda Dorante Pérez Edgar Antonio; y c) Del Acta de Entrevista, de fecha 14 de marzo de 2017, tomada al ciudadano Linares Escalona Xinnyg Rafael, quien expuso: "el día de ayer 13 de marzo del presente año siendo las 3:50 horas de la madrugada me encontraba en la calle Ricaurte con av. 24 de julio reunido con unos amigos tomando y en eso llego el señor Juan Gabriel Boza con quien yo había tenido una discusión días anteriores en lo que el llego se vino donde yo estaba saco un cuchillo y empezó a tirarme puñaladas donde me logro (sic) pegar dos luego él se fue y a mí me llevaron hasta el hospital de Chabasquén…” Por las razones anteriores, no le asiste la razón a la recurrente cuando alega que no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido; por lo tanto, lo procedente es declarar SIN LUGAR el presente alegato, realizado con base en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara. En cuanto a la denuncia, por la “errónea adecuación típica” realizada por el juzgador, del hecho imputado, al subsumirlo “en el artículo 406 del Código Penal, en concomitancia con el artículo 80 ejusdem”; siendo que, a juicio de la recurrente, “el delito aplicable es el establecido en el artículo 414 del Código Penal, referido al delito de lesiones graves…” La Corte para decidir, observa: De las actas procesales nada se aporta, para determinar la forma como se desarrollaron los hechos, en contrario a lo aportado por la ciudadana Luisa Magdiely Colmenares Betancourt y la víctima Xinny Rafael Colmenares Escalona; siendo que la primera señala que “…en eso llego un muchacho que conozco de vista y por su apodo que lo llaman el candelita en eso cuando el llego saco un cuchillo y se dirigió donde se encontraba el señor Xinny Rafael Colmenares Escalona y le dio dos (02) puñalada y luego se fue del lugar…”; en tanto que la víctima, dijo: “en eso llego el señor Juan Gabriel Boza con quien yo había tenido una discusión días anteriores en lo que el llego se vino donde yo estaba saco un cuchillo y empezó a tirarme puñaladas donde me logro (sic) pegar dos luego él se fue y a mí me llevaron hasta el hospital de Chabasquén… ayer en lo que el llego donde yo estaba no me dio tiempo de reaccionar en lo que él se me fue encina tirándome puñaladas o trate de esquivar pero fue imposible porque me dio dos puñaladas eso es todo lo que puedo decir porque eso fue lo que paso…” No obstante, se constata que, cursa al folio 38 de las actuaciones principales, la Evaluación Médica Forense, practicada por el Dr. Edgar Croce, al ciudadano Xinny Rafael Colmenares Escalona, en la cual se deja constancia de las lesiones sufridas por este, así: “Trauma con arma blanca, con herida punzo-penetrante en parte anterior de hemitorax izquierdo, ubicada en cuarto espacio intercostal con línea Medio Clavicular, que causó Hemo-Neumotorax. Se colocó drenaje. Herida punzo-cortante en parte externa de glúteo derecho suturado con 2 pts, no complicada. Tiempo de curación: 1 mes y medio.” Igualmente, cursa al folio 40 de las actuaciones principales, la Evaluación Médica Forense, practicada por el Dr. Edgar Croce, al ciudadano Boza Gil Juan Gabriel, se deja constancia de las lesiones que presenta éste, así: “Traumatismo contuso en región interparietal con edema y dolor a la palpación. Traumatismo contuso en región superciliar derecha con pequeña herida no suturada en la parte central, dolorosa a la palpación. Traumatismo contuso en 5to dedo de mano derecha con edema y dolor para efectuar movimientos. T. de Curación: 15 días. De las anteriores certificaciones médicas, se colige, en primer lugar, que las heridas sufridas por el ciudadano Xinny Rafael Colmenares Escalona, no puso en peligro su vida; sin embargo, el tiempo de curación es de Cuarenta y cinco (45) días, por lo tanto, la precalificación del hecho es subsumible en el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 418, ejusdem, que, en su encabezamiento, dispone: “Cuando el hecho especificado en los artículos precedentes estuviere acompañado de alguna de las circunstancias indicadas en el artículo 406, o cuando el hecho fuere cometido con armas insidiosas o con cualquiera otra arma propiamente dicha, o por medio de sustancias corrosivas, la pena se aumentará en la proporción de una sexta a una tercera parte…” De tal manera, que la precalificación dada por el Ministerio Público y acogida, por el Juez, como Homicidio Intencional Calificado por Motivos fútiles e innobles, en Grado de Frustración, a criterio de esta Corte de Apelaciones, no se ajusta al principio de tipicidad; por lo tanto, lo procedente es declarar con lugar la presente denuncia; Y así declara. Ahora bien, por cuanto, la pena aplicable, de conformidad con el artículo 415 del Código Penal, es de uno a cuatro años de prisión, lo procedente es revocar la medida privativa de libertad impuesta, y en su lugar, imponer la medida cautelar sustitutiva, prevista en el numeral 3º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la presentación cada treinta (30) días, por ante el Tribunal de la causa. Y así se declara. Por las razones que anteceden se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dictan los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Declara parcialmente Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada NEXI COROMOTO RODRIGUEZ, en su condición de defensora del imputado JUAN GABRIEL BOZA GIL, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de abril de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. SEGUNDO: Se revoca la precalificación de los hechos, dada por el Juzgado de Control como Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, en Grado de Frustración; y se sustituye por la de Lesiones Intencionales Graves, de conformidad con el artículo 413, en concordancia con los artículos 415 y 418 en su encabezamiento, todos del Código Penal. TERCERO: Se revoca la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano Juan Gabriel Boza Gil y se le sustituye, por la medida cautelar sustitutiva, prevista en el numeral 3º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la presentación cada treinta (30) días, por ante el Tribunal de la causa. CUARTO: Se ordena al Tribunal de Control Nº 2, notificar, previo traslado al imputado JUAN GABRIEL BOZA GIL, de la presente decisión, y una vez firmada el acta compromiso, de conformidad con el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, librar la correspondiente Boleta de Libertad. Regístrese, diarícese, déjese copia y devuélvanse inmediatamente las actuaciones. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los veintiún (21) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.- El Juez de la Corte de Apelaciones (Presidente), Joel Antonio Rivero (PONENTE) El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación, Rafael Ángel García González Niorkiz Margarita Aguirre Barrios El Secretario, Rafael Colmenares La Riva Seguidamente se acordó lo ordenado en autos. Conste, Secretario, Exp.-7449-17 JAR/.