TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 190
Causa Penal Nº: 7380-17
Defensor Privado: Abogado JOSÉ ERNESTO MONTES DÁVILA.
Imputados: MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ y JOHANDER LUIS SUAREZ LÓPEZ.
Representante Fiscal: Abogado DANIEL ESCALONA, Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito.
Delitos: ROBO AGRAVADO y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO.
Víctima: R.G. (Identidad reservada).
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, con Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 18 de marzo de 2017, el Abogado JOSÉ ERNESTO MONTES DÁVILA, en su condición de Defensor Privado de los imputados MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ y JOHANDER LUIS SUAREZ LÓPEZ, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 23 de febrero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual decretó el auto de apertura a juicio en la causa penal seguida en contra de los imputados MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ y JOHANDER LUIS SUÁREZ LÓPEZ, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ciudadano R.G (Identidad reservada), manteniéndoles la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En fecha 14 de junio de 2017, se admitió el presente Recurso de Apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 23 de febrero de 2017, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, decretó el auto de apertura a juicio en la causa penal seguida en contra de los imputados MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ y JOHANDER LUIS SUÁREZ LÓPEZ, en los siguientes términos:

“Este Tribunal de Control No. 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, teniendo en cuenta los pronunciamientos dictados en presencia de todas las partes actuantes en el curso de la Audiencia Preliminar, celebrada en la presente causa, en fecha: 23-02-2017. Procediendo de conformidad con lo previsto expresamente en el artículo 313 numerales 2o, 5o y 9o del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 314 Ejusdem, dicta el siguiente Auto de Apertura a Juicio:
PRIMERO: SE ADMITE LA ACUSACIÓN FISCAL en contra de los ciudadanos: MANUEL ANDRES BOYER LOPEZ, de 29 años de edad, nacido 17-11-1987, natural de caracas, de profesión u oficio obrero, residenciado en Urbanización campo Alegre Calle principal casa sin numero detrás de la planta eléctrica y al frente un parque, teléfono de mi mama 0426-2864714, cédula de identidad 19843883, hijo de Neudia Boyer y Elvis Soto, Ambos viven, grado de instrucción 1er años, y JOHANDER LUIS SÚAREZ LOPEZ, 19 años de edad, nacido en Araure 13-04-1997, de profesión u oficio obrero, residenciado en Urbanización campo Alegre Calle 09 casa N° 192, teléfono de mi padrastro 0412-5159201, cédula de identidad 26379450, hijo de Norma López y Oscar Suarez, Ambos viven, grado de instrucción 2do. año, por no ser contraria a derecho, al Orden Público, ni a las buenas costumbres, considerando llenos los extremos del artículo 313, del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar que existen suficientes elementos que demuestran la participación del acusado en el referido delito.
SEGUNDO: Se Admiten Totalmente las Pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias para la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Adjetivo Penal, La defensa no ofreció pruebas.
TERCERO: Los Hechos son los siguientes: Se inicia la presente investigación: En fecha 17 de noviembre de 2016, a las 5:00 horas de la tarde, la victima Identificada como “:g”, a quienes se les reservan sus datos de conformidad con lo establecido en la ley de Protección de victimas testigos y demás sujetos procesales, se encontraba donde era el antiguo cines Acarigua estado portuguesa, mostrando un carro a un cliente ya que su profesión es comprar y vender vehículo, en ese momento llego una mota con dos ciudadanos, es eso el ciudadano que iba atrás, se bajo de la moto y le dice que se quede quieto, y que le diera la cadena y se la arranco, luego se dirigió para donde estaba su primo, en ese momento su primo se da cuenta, que el sujeto cargaba una pistola de plástico de juguete en sus manos, por lo que lo empuja y al segundo ciudadano conductor también lo empuja y lo tumba de la moto la cual queda atravesada en la calle, en ese momento los demás motorizados al verlo en la calle lo agarraron y comenzaron a golpearlos, en ese momento pasa una comisión de la guardia nacional integrada por los funcionarios militares DEWIS PÉREZ PIÑANGO, RAMÓN GRATEROL CALDERÓN Y JEANS CHIRINOS PICHARDO, adscritos al Comando de zona Nro. 31, Destacamento 312 de la Guardia Nacional Bolivariana de Acarigua estado Portuguesa, quienes en atención al clamor público, se dirigen hasta donde estaba la conglomeración de gente, en vista de que la victima les manifiesta que fue objeto de robo por parte de los sujetos que estaban sin camisa y golpeados, proceden a identificar a los ciudadanos como MANUEL ANDRES BOYER LOPEZ, cédula de identidad 19843883, y JOHANDER LUIS SÚAREZ LOPEZ, cédula de identidad 26379450, a quien a practicarles inspección de personas le encontraron entre sus partes intimas un facsímil de material plástico....
CUARTO: Respecto a la Medida de Coerción Personal que pesa sobre los acusados de autos, ciudadanos: MANUEL ANDRES BOYER LOPEZ, cédula de identidad 19843883, y JOHANDER LUIS SÚAREZ LOPEZ, cédula de identidad 26379450, desde la Audiencia de Imposición, observa este Tribunal de Control, que estamos en presencia de la presunta comisión de los delitos de de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458, del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano “R.G”, y hasta la oportunidad en que se realizó la mencionada Audiencia Oral no existe ninguna evidencia física, material o testimonial nueva o diferente a las existentes en autos que sirva para acreditar fehacientemente que han cambiado las circunstancias de hecho o de derecho que dieron origen a la imposición de la Medida Privativa de Libertad en contra del acusado, antes identificado, por tales razones, se considera pertinente, necesario y ajustado a derecho, mantener vigente la misma Medida de Coerción Personal y el mismo Lugar de Reclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313.5 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO: Ordena La Apertura a Juicio Oral y Público en contra de los acusados de autos, ciudadanos: MANUEL ANDRES BOYER LOPEZ, cédula de identidad 19843883, y JOHANDER LUIS SÚAREZ LOPEZ, cédula de identidad 26379450, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458, del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano “R.G” .
SEXTO: En la presente causa las partes No Realizaron Estipulaciones de ningún tipo o naturaleza, conforme a lo previsto en el artículo 184 del referido Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 314.3° Ejusdem.
SÉPTIMO: Se Emplaza a las Partes Intervinientes en la presente causa para que concurran por ante el Tribunal de Juicio que le corresponda conocer por efecto de la distribución en el lapso legal respectivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
OCTAVO: Se ordena Remitir al Tribunal de Juicio que le corresponda conocer la causa por distribución, todas las actuaciones originales, así como los objetos incautados y/o recuperados en la misma, de conformidad con lo previsto expresamente en el artículo 314 numeral 6° del Código Orgánico Procesal…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado JOSÉ ERNESTO MONTES DÁVILA, en su condición de Defensor Privado de los imputados MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ y JOHANDER LUIS SUAREZ LÓPEZ, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO I
PRELIMINARES
Conforme a lo establecido en el ordinal 7° del artículo 439, denuncio la violación de la ley, por infracción del artículo 157 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal por falta de Control Judicial y Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procedo a interponer, como en efecto lo hago para resguardar los derechos de mi representado, recurso de APELACIÓN DE AU¬TOS contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa en la causa N° PP11-P-2016-10438, en fecha 23 de Febrero del año 2017, en virtud de haber Admitido la Acusación Genérica por un Delito distinto, de mayor gravedad, como lo es el Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del código orgánico procesal penal, y no haber emitido pronunciamiento alguno de la revisión de medida solicitada por la defensa, por lo que estando dentro de la oportunidad legal, lo hago en los siguientes términos:
CAPÍTULO II
CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO
En fecha 20 de Noviembre de 2016, tuvo lugar la Audiencia de Presentación de mis re-presentados, donde el Juez Subsume la conducta desplegada por mis defendidos en la comisión del delito de Robo Propio en Grado de Complicidad no Necesaria, Articulo 455, concatenado con el Articulo 84 numeral 03 ambos del Código Penal para MANUEL BOYER LÓPEZ, Robo Agravado Y Uso de Facsímil de Arma de Fuego, Articulo 458 del Código Penal y articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones para JOHANDER LUIS SUAREZ LÓPEZ, la Fiscalía Decima del Ministerio Publico no se opuso a la calificación dada por el Juez Patrio, lo que traduce que los elementos para tomar dicha decisión eran solo los que determinaban tales circunstancias, como indica la Doctrina, el conocimiento científico y la lógica, quedando conteste la Fiscalía con la Decisión, hecho que desemboca en el gravamen denunciado y que de seguida paso a explicar:
Iniciada la Audiencia Preliminar, el Fiscal del Ministerio Publico, ratifico la Acusación en contra de mis representados, por la comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y Uso De Facsímil de Arma de Fuego Articulo 458 del Código Penal y articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, de lo cual se evidencia que la representación Fiscal presento una Acusación, por un Delito distinto y de mayor gravedad, en relación a mi defendido MANUEL BOYER LÓPEZ, sin aportar ningún otro elemento a la investigación que cambiara las circunstancias, con los mismos hechos presentados en la Audiencia de Presentación de Detenidos y con relación a mostrando la Fiscalía su inactividad probatoria al no haber realizado ningún otro tipo de investigación, dejando a mi representado en una total indefensión, todo lo cual constituye una flagrante violación al Derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 49 Constitucional, por lo que se ha viciado de nulidad el acto procesal relativo a la Acusación Fiscal. De manera notoria el referido acto fiscal, en el presente asunto, refleja el incumplimiento del derecho que asiste a mis defendidos, no solo de ser informados de manera clara, precisa, circunstanciada, completa e integral de los hechos por los cuales se les investiga, sino también de la Calificación Jurídica, es por lo que la Juez no controlo el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y en el Código Orgánico Procesal Penal, Admitió una Acusación Genérica para ambos defendidos, sin que mi defendido fuera imputado por tan grave delito y ejercer su derecho a la defensa, como también al admitir la Juez la calificación jurídica y no observo que el hecho punible no fue nunca consumado por causas independientes de su voluntad y nunca puede darse por acreditado el Robo Agravado.
Es oportuno citar decisión N° 652 de fecha 24 de abril de 2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la que sobre el contenido del acto formal de imputación asentó:
"...en este sentido indica esta Sala, conteste con el argumento expuesto por el representante del Ministerio Publico en su escrito contentivo de los fundamentos de la apelación, que ese acto de imputación fiscal no está consagrado, como tal, en nuestra legislación, ya que el código adjetivo penal solo consagra en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertas obligaciones que la vindicta pública debe cumplir previa a la declaración del imputado, acto este que ha sido denominado tanto por la doctrina como la jurisprudencia patria, como acto de imputación Fiscal.
Así las cosas, sin importar la denominación que se la quiera dar a esta formalidad obligatoria que el Ministerio Publico tiene el deber de garantizar, desde los actos iníciales de la investigación, de la asistencia jurídica al investigado, e imponerlo del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; debe comunicarle detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; instruirlo respecto de que la declaración es un medio de, defensa y, por consiguiente, el derecho a que se le explique todo cuanto sirviera para desvirtuar las sospechas que sobre el recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que considerase necesarias. Asimismo, a permitirle el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 125 eiusdem (vid Sent. 1661 del 03 de octubre de 2006 caso: Arturo Gateaume y otro).
La omisión así verificada lesiona el derecho de defensa toda vez que la inviolabilidad de tal derecho, en un proceso de corte predominantemente acusatorio como el nuestro, demanda una dialéctica controversial entre la parte acusadora y el imputado. Por consiguiente, la acusación debe proporcionar pormenorizadamente, como apunta el citado autor Eduardo Jauchen, "de cual, como, donde y de qué modo se habría cometido el hecho que se le atribuye; esto importa una relación circunstanciada con todas las modalidades de tiempo, modo y lugar", ello porque como bien afirma dicho autor, "El imputado, que goza de la presunción de inocencia, no puede ser arrojado al proceso penal como a una habitación totalmente oscura y encerrado alii de modo que solo pueda deambular a tientas".(Negrillas añadidas nuestras).
La desatención de la fiscal actuante a su deber de presentar una adecuada acusación, en la que de manera expresa, argumentada y fundada en elementos de convicción que uno a uno les concatenare, deja al presente proceso, sin duda alguna, sin tesis acusatoria, por en-de, imposibilidad cierta de antítesis defensiva que permita responder, al cual, como, donde y de que modo actuó. Tal yerro del Ministerio Publico, representado por el Fiscal Decimo, demanda ser removido del proceso con la declaratoria con lugar del presente Recurso.
Al respecto, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 014 de fecha 14 de febrero de 2012, señalo:
"...es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, la necesaria congruencia que debe existir entre el acto de imputación y la acusación, lo cual no se observa de modo estricto en el caso de marras, donde la fiscalía, ante un cambio en la calificación debió haber imputado de nuevo, y así, pasar luego a acusar en los mismos términos. Por tal razón, lo ajustado a derecho es que se realice de nuevo el acto formal de imputación a los fines de garantizar cabalmente el derecho a la defensa de los imputados...
La referida congruencia debe ser tanto positiva como negativa, vale decir, se debe acusar por los mismos delitos por los que se impute y al mismo tiempo, no se debe guardar silencio respecto de aquellos delitos por los que se impute y luego no se acuse, de modo que el acto conclusivo debe incluir todos los delitos imputados, bien sea, porque se acuse... porque se solicite el sobreseimiento respecto del delito en virtud del cual se imputo, mas no se acuso, o algún otro acto conclusivo."
Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pue-den ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la "verdad de los hechos", como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Pe¬nal.
Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes, asi como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.
Criterio de la Sala Constitucional que se ha mantenido, como se refleja en la sentencia N° 58 de fecha 14 de febrero del 2013, bajo la ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover:
"...Toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básico esperados, esto es, las estrictamente forma-les y las que se refieren al núcleo de dicha actividad.
...omissis...
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficiente-mente claras y establecidas para que no quede la duda de que se ha materializado un juicio con vicio en la actividad del proceso..."
Cabe destacar además que a través de la nulidad es posible alegar la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, alegato que, de acuerdo con el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, puede formularse en cualquier estado y grado de la causa.
Asi pues, que el Juez de Control tenia la obligación constitucional y legal de velar que se cumpla los principios y garantías, pronunciarse en cuanto a la Revisión de la medida coercitiva solicitada por la defensa y no haber admitido la Acusación de forma genérica traducido en denegación de la tutela judicial efectiva, garantía constitucional de la cual gozan todos los sujetos procesales; en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada decisión motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.
Siendo esto así, efectivamente la decisión del Tribunal de la recurrida lesiono flagrantemente el debido proceso traducido en el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva como ya se apunto ut supra, por cuanto no resolvió ajustada a Derecho, lo cual estaba obligado hacer y lo que vicia de nulidad el referido fallo.
CAPITULO III
FUNDAMENTOS LEGALES QUE RIGEN AL PROBLEMA SUB-JUDICE
En primer término debo hacer mención al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, origen de la presente controversia:
Articulo 49. El debido proceso se aplicara en todas las actuaciones y Administrativas; en consecuencia:
1.- La Defensa y la asistencia jurídicas son derecho inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, toda persona tiene derecho a ser notificadas de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a la pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir de fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
De lo expuesto en el artículo que antecede, con claridad podemos entender que el DERECHO A LA DEFENSA, es un derecho inviolable, según criterio de la Sala de Casación Penal, Expediente N° A09-260 de fecha 20/05/2010 las nulidades absolutas serán aquellas que implican la intervención, asistencia y representación del imputado durante el proceso y aquellas que implican violación de derechos y garantías constitucionales.
A tal efecto, la Sala Constitucional del máximo tribunal, en sentencia N° 1115 de fecha 06/06/2004, indico que como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte.
En tal sentido, prevén los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
Artículo 174:
Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Artículo 175:
Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de dere¬chos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos inter¬nacionales suscritos por la República.
Para el cabal cumplimiento del debido proceso la relación jurídica procesal debe constituirse de manera valida, de alii que "sin la verificación de los requisitos y condiciones esenciales de los actos, los subsiguientes quedan comprometidos, pues el presupuesto de un acto del proceso es el cumplimiento valido del anterior.". (Carmelo Borrego. Procedimiento Penal Ordinario, pag. 164). El ejercicio de la acción penal debe satisfacer las condiciones exigidas para ello, bien que las mismas sean de orden sustantivo o adjetivo, según el caso. "La forma y aun el proceso en si mismo no son más que instrumentos para la vigencia de derechos y principios de defensa del ser humano que están garantizados por las formas." (Alberto Binder. El Incumplimiento de las formas Procesales).
Por ello, cuando se incumple una forma o se rompe la secuencia necesaria de actos la actividad procesal se torna defectuosa, lo cual amerita ser observada y examinada a la luz de la aflicción o no del núcleo esencial del derecho o garantía vulnerado.
Así, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la citada decisión N° 479 asentó:
"Forzoso entonces es concluir, que en las causas estudiadas se le violo la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, todos ellos contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, inherentes al ciudadano José Luis Quintero Falcón, debido a la ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Publico como atribución indelegable a este y requisito indispensable.
Todo esto, lleva a la Sala de Casación Penal a decidir, que la falta de imputación fiscal y, de la realización de cualquier acto de investigación del ciudadano José Luis Quintero Falcón por parte del Ministerio Publico, vulnero flagrantemente principios constitucionales y legales, relativos a la situación procesal del citado, por lo que vician de nulidad absoluta los actos procesales realizados en este caso, pues el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer que:
"...serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos Internacionales suscritos por la República...".
En atención a todo lo expresado anteriormente y, se declara con lugar la solicitud de avocamiento interpuesto por el ciudadano abogado Williams José Castro Freitez.
Por lo tanto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de las acusaciones presentadas el 9 de enero de 2006, el 15 de septiembre de 2006 y, el 25 de septiembre de 2006, asi como todos los actos procesales posteriores a estas.
En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Publico realice el acto formal de imputación fiscal y se le de continuidad al caso, con la urgencia y celeridad que corresponde y, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa.".
Por ello, al encontrarse vulnerado el derecho a la defensa de mi defendido por el indebido proceder del Ministerio Publico, imperioso y necesario es extirpar del proceso los actos realizados en contravención a tal derecho que le asiste a mi defendido a través de la declaración judicial de nulidad absoluta de los mismos y así le solicito sea declarado toda vez que el remedio procesal invocado es el único de rescindir el perjuicio sufrido por los actos írritos ya que los efectos que de los mismos dimanan impiden el cabal ejercicio del derecho a la defensa por desconocimiento absoluto de los hechos -facticos y jurídicos que originan la investigación llevada a cabo por el Ministerio Publico.
El legajo que conforma la presente causa corrobora la narración que a lo largo del presente escrito se ha hecho y demuestra, palmariamente, que la solución aquí solicitada es la procedente como único remedio procesal idóneo, extensible a todos los actos de investigación realizados a partir de la orden de initio de la investigación dada por la representante fiscal por ser causalmente dependientes del acto que se denuncia y reputan como írritos por violación al derecho constitucional a la defensa. Así solicito sea apreciado y declarado.
CAPÍTULO IV
EL PETITORIO
En merito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por LEGITIMADO para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: Declare con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida y a todo evento invocando el principio «favor libertatis», le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas a «numerus clausus» en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Proveerlo así será justicia, en Acarigua, Estado Portuguesa a la fecha de su presentación..."

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ ERNESTO MONTES DÁVILA, en su condición de Defensor Privado de los imputados MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ y JOHANDER LUIS SUAREZ LÓPEZ, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 23 de febrero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual decretó el auto de apertura a juicio en la causa penal seguida en contra de los imputados MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ y JOHANDER LUIS SUÁREZ LÓPEZ, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ciudadano R.G (identidad reservada), manteniéndoles la medida de privación judicial preventiva de libertad.
A tal efecto, alega el recurrente en su medio de impugnación como única denuncia, que la Jueza de Control admitió en la celebración de la audiencia preliminar, la acusación fiscal por un delito de mayor gravedad como lo es el Robo Agravado, cuando a sus defendidos en la celebración de la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de Control subsumió la conducta desplegada por el imputado MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ en el delito de Robo Propio en grado de complicidad no necesaria, y al imputado JOHANDER LUIS SUAREZ LÓPEZ los delitos de Robo Agravado y Uso de Facsímil de Arma de Fuego, presentando el Fiscal del Ministerio Público una acusación por un delito distinto y de mayor gravedad en relación a su defendido MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ, sin aportar ningún otro elemento a la investigación que cambiara las circunstancias y sin haberle imputado un nuevo delito, dejando a su defendido en total estado de indefensión, viciando de nulidad el acto procesal relativo a la acusación fiscal; solicitando el recurrente en consecuencia, que se declare con lugar el recurso de apelación y se revoque el fallo impugnado.
Así planteadas las cosas por el recurrente, esta Corte de Apelaciones del examen exhaustivo realizado a las actuaciones que conforman la presente causa penal, y haciendo uso de la potestad de revisión dirigida a lograr los propósitos consagrados en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, aplica el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quien sentencia N° 421 de fecha 27 de julio de 2007, estableció que: “la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia”.
Así mismo, de acuerdo al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia vertido en sentencia Nº 815 de fecha 26 de abril de 2006, según el cual:“…la Sala advierte que, de conformidad con la norma imperativa que contiene el artículo 195 [ahora 179] del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el acto procesal no pueda ser saneado de los vicios que lo aquejen –tales son los que enumera el artículo 191 eiusdem [ahora 175]- ni se trata de supuestos de convalidación, el juez que esté conociendo la causa- en este caso, la Corte de Apelaciones – deberá declarar, de oficio o por solicitud de parte, la nulidad de dicho acto…”, procede esta Corte de Apelaciones a examinar el fallo impugnado, verificándose la existencia de un vicio de procedimiento que afecta principios y garantías constitucionales y que hace procedente declarar su nulidad a solicitud de la parte recurrente.
Todo lo anterior, es en virtud de que el Ministerio Público le imputó en fase preparatoria del proceso, al ciudadano MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ el delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 455 concatenado con el artículo 84 numeral 3 ambos del Código Penal; y al ciudadano JOHANDER LUIS SUAREZ LÓPEZ los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al artículo 83 ambos del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; para posteriormente presentar escrito de acusación en contra de ambos imputados por los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, siendo admitida dicha acusación fiscal por la Jueza de Control en fase intermedia del proceso, acordando la apertura del juicio oral y público.
Con base en lo anterior, es de hacer las siguientes consideraciones:
1.-) En fecha 20/11/2016 el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, celebró audiencia oral de presentación de imputado, en la que se le atribuyeron al ciudadano MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ el delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 455 concatenado con el artículo 84 numeral 3 ambos del Código Penal; y al ciudadano JOHANDER LUIS SUAREZ LÓPEZ los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al artículo 83 ambos del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, decretándosele a ambos imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 27 al 29 de las actuaciones originales).
2.-) En fecha 30/11/2016 el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 43 al 48).
3.-) En fecha 04/01/2017, el Abogado NELSON ALFONZO BALDALLO ZÁRRAGA en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, presentó escrito de acusación en contra de los ciudadanos MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ y JOHANDER LUIS SUAREZ LÓPEZ, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones (folios 51 al 57).
4.-) En fecha 23/02/2017 el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, celebró la audiencia preliminar admitiendo totalmente la acusación fiscal en contra de los ciudadanos MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ y JOHANDER LUIS SUAREZ LÓPEZ, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ordenando la apertura del juicio oral y público, manteniendo la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 64 al 66).
Del iter procesal arriba indicado, se observa, que el ciudadano MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ fue acusado por dos (2) delitos que no le fueron imputados por el Fiscal del Ministerio Público en la fase preparatoria del proceso (audiencia de presentación de imputado).
Al respecto, resulta oportuno indicar, que el acto de imputación formal es una actividad propia del Ministerio Público. De esta manera, la Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008, Exp. 2008-0292, con ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, indicó:

“La Sala Penal advierte, que el acto formal de imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, que no se limita a informarle a la persona, sus derechos como imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 127], sino que cumple, una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos”.

Además, se observa, que el presente proceso se inició por la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ y JOHANDER LUIS SUAREZ LÓPEZ, indicando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20/03/2009, Exp. N° 08-1478, con carácter vinculante lo siguiente: “Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.”
De igual modo, dicha Sala Constitucional con posterioridad, amplió su criterio y estableció en sentencia Nº 1129 de fecha 10/08/2009, lo siguiente: “En ese sentido, la Sala precisa que, ciertamente, cuando un proceso penal se inicia con la detención en flagrancia y el mismo se prosigue, luego, por el procedimiento ordinario, el Fiscal del Ministerio Público debe imputar nuevamente al investigado durante la fase de investigación siempre y cuando resulte, de la investigación y antes de concluirse dicha fase, un nuevo hecho relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica, por cuanto se le debe informar al investigado en plenitud de los nuevos cargos por los cuales se le investiga, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
Con base en dicha jurisprudencia, se aprecia en el presente caso, que el ciudadano MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ fue acusado por el Ministerio Público por unos delitos que no le fueron imputados en fase preparatoria, verificándose que no surgieron ni el Ministerio Público incorporó al proceso, nuevos actos de investigación con posterioridad a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados.
De modo, que el ciudadano MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ fue acusado por unos delitos que nunca les fueron formalmente imputados en fase preparatoria, ni en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido ante el Tribunal de Control, ni posteriormente ante la sede del Ministerio Público.
Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado que el acto de imputación al cual hace referencia el artículo 111 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual a los Fiscales del Ministerio Público, comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal. Advirtiendo que cuando el Ministerio Público considera que de una investigación surgen elementos que comprometen la responsabilidad de determinada persona en la comisión de un hecho punible, es su deber, previa identificación, notificarlos de los hechos investigados, a los fines de la designación y debida juramentación del defensor (si es privado) por ante el Juez de Control, lo cual es garantía del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de la seguridad jurídica.
A tal efecto, en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, se indicó: “Es criterio de la Sala que la falta de imputación de los cargos por los cuales se sigue la investigación, compromete evidentemente el principio de seguridad jurídica, en razón de que la falta de imputación por parte del Ministerio Público, equivaldría a admitir procesos penales seguidos sin el conocimiento previo de los investigados”.
En efecto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece dentro de las garantías procesales del debido proceso, en su numeral primero, que: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1.- …Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga…”
Como puede observarse del propio texto constitucional, como garantía del debido proceso se desprende, el derecho de los imputados a conocer la existencia de la investigación seguida en su contra, por lo que es obligatorio ponerlos en conocimiento de la investigación, a los fines de su defensa.
Por su parte, el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal como dispositivo que contiene el derecho a la defensa y por ende del debido proceso, reza lo siguiente:

“Artículo 127.- Derecho. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1°. Que se le informe de manera específica y clara a cerca de los hechos que se le imputan;
(…)
5°. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;
(…)
7º Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido…”

En este sentido, el mencionado artículo en su ordinal 1°, establece como un derecho del imputado el que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan. Señala el autor JULIO MAIER (1999), que para que alguien pueda defenderse, es imprescindible que exista algo de qué defenderse, y ese algo es la imputación, nadie puede defenderse de algo que no conoce, y es por ello que a fin de garantizar el derecho del imputado a ser oído, es a través del conocimiento de la imputación. (Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Segunda Edición. Editores del Puerto. Buenos Aires).
Igualmente es imperativo reseñar, que las normas que integran el sistema penal venezolano, son de estricto orden público, concepto éste que está constituido por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del Estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, siendo por lo tanto de cumplimiento irrestricto y obligatorio para los jueces de la República, entendiéndose el acto de imputación formal como una de ellas.
Al respecto, la doctrina establece que la instructiva de cargos es: “…el acto por el cual se le participa a una persona que se le tiene por imputado y se le comunica el hecho imputado y sus pormenores.” (ERIC PÉREZ SARMIENTO. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. 2002. p. 201).
Así mismo, SCHONBOHM, HORST y LOSING, NORBERT (1995), en su obra “Sistema Acusatorio. Proceso Penal. Juicio Oral en América Latina y Alemania”, indican que: “… la defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación…”. (p. 29)
Así mismo, ha quedado asentado en Sentencia N° 276 de fecha 20 de marzo de 2009 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, lo siguiente:

“…Concretamente, en cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina “imputado” a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva.
Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada; y c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa.
En abono de este último cometido de la imputación, GIMENO SENDRA enseña lo siguiente: “… como puso de relieve en Italia, Foschini, así como en el proceso civil ninguna defensa es posible sin que se le comunique al demandado el escrito de demanda, tampoco en el penal no hay defensa eficaz, si no se le comunican al imputado los cargos sobre él existentes a fin de que pueda contestar la imputación”. (Vicente Gimeno Sendra: Derecho Procesal Penal. 1ª edición. Madrid. Editorial COLEX. 2004, p. 328). (….)
A los fines de reiterar lo anterior, resulta oportuno señalar que la Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008, Exp. 2008-0292, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, reiteró la importancia que tiene la imputación formal como acto propio e indelegable del Ministerio Público, señalando:

“La Sala Penal advierte, que el acto formal de imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, que no se limita a informarle a la persona, sus derechos como imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que cumple, una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos”.

Ahora bien, en cuanto a la naturaleza y formalismo que debe contener el acto de imputación formal, la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal en sentencia N° 568 de fecha 18 de diciembre de 2006, Exp. 06-0370, indicó que es:

“… una actividad del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Subrayado de la Corte)

De todo lo anterior, resulta oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone de una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, los imputados de conformidad con el artículo 49 ordinal 1 constitucional, tienen la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado del proceso.
Con base en todas las consideraciones que anteceden, al ciudadano MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ se le aperturó el juicio oral y público por la comisión de unos delitos que nunca les fueron imputados por la representación del Ministerio Público en la fase preparatoria del proceso, no existiendo en consecuencia, congruencia entre la imputación y el escrito acusatorio fiscal.
Al respecto, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 014 de fecha 14 de febrero de 2012, señaló:

“…es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, la necesaria congruencia que debe existir entre el acto de imputación y la acusación, lo cual no se observa de modo estricto en el caso de marras, donde la fiscalía, ante un cambio en la calificación debió haber imputado de nuevo, y así, pasar luego a acusar en los mismos términos. Por tal razón, lo ajustado a derecho es que se realice de nuevo el acto formal de imputación a los fines de garantizar cabalmente el derecho a la defensa de los imputados…
La referida congruencia debe ser tanto positiva como negativa, vale decir, se debe acusar por los mismos delitos por los que se impute y al mismo tiempo, no se debe guardar silencio respecto de aquellos delitos por los que se impute y luego no se acuse, de modo que el acto conclusivo debe incluir todos los delitos imputados, bien sea, porque se acuse… porque se solicite el sobreseimiento respecto del delito en virtud del cual se imputó, mas no se acusó, o algún otro acto conclusivo…”

En razón de lo anterior, el vicio observado por esta Corte, constituye por sí una violación grave al ordenamiento jurídico, puesto que en caso de guardar silencio o convalidarlo, la Alzada estaría denegando el derecho al debido proceso y específicamente, el derecho a la defensa, consagrados en la Constitución.
Por consiguiente, se infiere del aporte doctrinal y jurisprudencial que el acto de imputación formal implica, la comunicación directa al imputado de la calificación jurídica del hecho punible para que el imputado pueda llevar a cabo su defensa. Es por ello, que la ausencia del acto formal de imputación fiscal, coloca al imputado en un estado de indefensión, que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y al debido proceso, convirtiéndose en requisito de improcedibilidad de la acción penal, lo que produce la nulidad absoluta del proceso, por violación del derecho a la defensa contenido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con base en las consideraciones que preceden, esta Corte habiendo constatado la violación flagrante de principios constitucionales y legales, que vician de nulidad absoluta los actos procesales realizados, conforme lo contenido en los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ ERNESTO MONTES DÁVILA, en su condición de Defensor Privado de los imputados MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ y JOHANDER LUIS SUAREZ LÓPEZ, y acuerda ANULAR el fallo impugnado, así como la celebración de la audiencia preliminar de fecha 23/02/2017 efectuada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; REPONIÉNDOSE la causa penal al estado en que otro Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que celebró el acto aquí anulado, celebre dentro del lapso de ley, la correspondiente audiencia preliminar y ejerza el correspondiente control formal y material del escrito acusatorio fiscal, con observancia de lo indicado en el desarrollo de la presente decisión. Así se decide.-
Por último, se aplica el efecto extensión conforme el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al imputado JOHANDER LUIS SUAREZ LÓPEZ, por cuanto el medio de impugnación fue ejercido en nombre y representación de ambos imputados, y se encuentra en la misma situación del imputado MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ, siéndole aplicados en el escrito acusatorio fiscal, idénticos motivos. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de marzo de 2017, por el Abogado JOSÉ ERNESTO MONTES DÁVILA, en su condición de Defensor Privado de los imputados MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ y JOHANDER LUIS SUAREZ LÓPEZ; SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada y publicada en fecha 23 de febrero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, así como la celebración de la audiencia preliminar de fecha 23/02/2017; TERCERO: Se REPONE la causa penal al estado en que otro Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que celebró el acto aquí anulado, celebre dentro del lapso de ley, la correspondiente audiencia preliminar y ejerza el correspondiente control formal y material del escrito acusatorio fiscal, con observancia de lo indicado en el desarrollo de la presente decisión; y CUARTO: Se aplica el EFECTO EXTENSIÓN conforme el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al imputado JOHANDER LUIS SUAREZ LÓPEZ, por cuanto el medio de impugnación fue ejercido en nombre y representación de ambos imputados, y se encuentra en la misma situación del imputado MANUEL ANDRÉS BOYER LÓPEZ, siéndole aplicados en el escrito acusatorio fiscal, idénticos motivos.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de procedencia para que ejecute el fallo aquí dictado.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIDÓS (22) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ NIORKIZ MARGARITA BARRIOS AGUIRRE
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp. 7380-17.
RAGG/.-