REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº 194 7443-17 Corresponde, a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto, en fecha 28 de Abril de 2017, por la abogada IVETTE MONSALVE, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del estado Portuguesa, sede Guanare, en su condición de defensora del ciudadano EUDY ANTONIO MARQUEZ MEDINA, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Abril de 2017 y publicada en fecha 25 de Abril de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, mediante la cual se dictaron los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: Se califica como «Flagrancia la aprehensión del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se mantiene la precalificación jurídica dada a los hechos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. CUARTO: Decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: EUDY ANTONIO MARQUEZ MEDINA, titular de la cédula de identidad No. V-25.160.443, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1º, 2° y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero, y con el artículo 238 numeral 2º Ejusdem. QUINTO: Se autoriza la incineración de la Droga incautada en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se ordena la reclusión del imputado de autos en el Centro de Coordinación Policial No. 2 General José Antonio Páez, Acarigua Estado Portuguesa.…” Por auto de fecha 16 de junio de 2017, se admitió el recurso de apelación. En consecuencia, estando dentro del lapso legal correspondiente, se dicta la siguiente resolución. I DEL RECURSO DE APELACION La recurrente, con base al numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentó su recurso de apelación en la siguiente forma: La decisión dictada por el Juez de Control No. 04, de fecha 25 de Abril del 2017, donde acordó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que estaban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236, es decir, según el texto legal, que (…OMISSIS…) Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la privación preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; dicha norma legal, toda vez que se evidencia de las actuaciones un procedimiento policial practicado un Procedimiento Policial practicado por funcionarios adscritos a los Comando Rural N° 319 de la Guardia Nacional, en el cual presuntamente practican la aprehensión de mi patrocinado en posesión de doce (12) envoltorios ocultos en su vestimenta, a las doce y treinta y cinco (12:35) horas de las tarde..." Al respecto observa esta defensa que no obstante haberse practicado la detención de mi patrocinado en horas del día, los mismos no se hacen acompañar de la presencia de testigos, que si bien, no constituye un requisito esencial para la validez del acto procesal relativo a la inspección de persona, la simple entrega del detenido y la declaración por parte de quien lo detuvo, sea este un particular o una autoridad policial, como es este caso, no puede bastar para encuadrar un delito dentro de un tipo penal; de allí que la inspección de personas en este tipo de delitos, es una de las formas más delicadas de diligencias de investigación, ya que esta podrían dar lugar a numerosas injusticias, por cuanto suelen ser fuente de implantación fraudulenta de evidencia este tipo de evidencia para perjudicar a una persona por algún motivo o razón. En materia de droga es requisito indispensable al presencia de testigos imparciales que de alguna forma verifique o corroboren los dicho por los Funcionarios Policiales. Igualmente, nota con preocupación esta defensa, que además de la ausencia de testigos instrumentales que puedan corroborar el procedimiento policial practicado, se observa de las actas de investigación que NO CONSTA EL DEBIDO REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, como mecanismo de control de la evidencia presuntamente colectada en el presente procedimiento policial practicado, y ello es lógico pues esta evidencia presuntamente incautada no existió para el momento del procedimiento de aprehensión de mi defendido, tal como lo señaló el mismo en su declaración como instrumento de defensa, en la cual señala circunstancias de tiempo, modo y lugar completamente diferentes a las reflejadas en las actas de investigación penal. CAPITULO II Al realizar un análisis de la decisión de la Juzgadora ésta consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, cuando es todo lo contrario. En el caso que nos ocupa, y al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen los requisitos de ley pues no consta el debido REGISTRO CADENA DE CUSTODIA EVIDENCIAS FISICAS, por lo que se colige que no fue debidamente colectada la sustancia ilícita presuntamente incauta. En el caso de marras, es importante destacar, la función que cumple la planilla de en cuanto al registro de datos indispensables para dejar constancia de las evidencias físicas que sean colectadas en el lugar donde ocurra un hecho delictivo. En el presente caso, no quedó registrado el trámite correspondiente a la colección de la moto, por lo cual, se observa la inexistencia total del cumplimiento del procedimiento de cadena de custodia. Este procedimiento de Cadena de Custodia, es un procedimiento inicial en el proceso, precisamente por recabar en él sitio del suceso las evidencias físicas que sean halladas en el lugar, y la planilla recoge toda la información en cuento a esas evidencias colectadas con todas las medidas de seguridad que establece dicho procedimiento para la preservación de la evidencia, en su camino hasta llegar al personal calificado que se encargara de realizar las pruebas científicas correspondientes a cada caso en particular, las cuales serán utilizadas posteriormente durante todo el proceso al culminar la fase de investigación En este sentido, el Instituto de Auditores Forenses-IDEAF la definido que la Cadena de Custodia es un mecanismo que garantiza la autenticidad e integridad de las evidencias materia de prueba, colectada y examinada, esto es, que las pruebas correspondan al caso investigado sin que dé lugar a confusión, adulteración ni sustracción alguna. Por lo tanto todo funcionario que participe en el proceso de Cadena de Custodia debe velar por la seguridad, integridad y preservación de dichos elementos. La Cadena de Custodia se inicia con la autoridad que colecta la evidencia desde el mismo momento que se conoce e! hecho presuntamente delictuoso, en la inspección técnica y finaliza con el Juez de la causa, cuando hay sentencia definitivamente firme. Los procedimientos de custodia deben aplicarse a cualquier tipo de evidencia. Al momento de colectar las evidencias se debe dejar constancia en la Planilla de Registro de Cadena de Custodia la diligencia correspondiente, haciendo la descripción completa de los mismos, registrando su naturaleza, el sitio exacto de donde fue colectado y la persona o funcionario que lo colectó. Toda evidencia debe tener su Registro de Cadena de Custodia, la cual debe acompañar a cualquier evidencia a través de su curso judicial. No puede pretender el juzgador confundir el significado que tiene el acta policial dentro del proceso, y lo que implica el registro de cadena de custodia, lo cual no puede suplirlo ningún otro documento porque para ello el legislador creó una normativa clara, explicativa y enjundiosa contenida en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal y su objetivo fue imprimirte la formalidad necesaria al referido procedimiento. De suerte que no se debe apreciar solo el acta de aprehensión (sin testigos) al carecer la investigación de la planilla de registro de cadena de custodia de la sustancia presuntamente incautada, la cual no se levantó, siendo responsabilidad de todo funcionario que participa en el proceso de cadena de custodia, dejar constancia en la respectiva planilla, la descripción completa de los elementos o evidencias, su naturaleza, fecha del hecho sitio donde fue colectado, la persona que lo colectó, número de planilla y número de investigación penal, por lo que todo elemento probatorio debe tener el registro de cadena de custodia. En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal establece la cadena de custodia en el artículo 187, el cual a su vez se relaciona con el artículo 181 ejusdem, que dispone que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código, de allí la importancia de la cadena de custodia, al garantizar que tanto el órgano jurisdiccional, el imputado como la defensa nunca pongan en duda la integridad y la admisibilidad de la evidencia. Al dictarse en contra de mi defendido EUDDY ANTONIO MARQUEZ Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sin existir suficientes elementos de convicción para establecer que sea el autor del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACEINTES Y PSICOTROPICAS EN MODALIDAD DE DISTRIBUCION, se conculcó su derecho constitucional a un DEBIDO PROCESO previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República. Bolivariana de Venezuela, al avalar la Juzgadora un procedimiento de investigación realizado en franca violación de las exigencias procesales requeridas por el artículo 187, del Código Orgánico Procesal Penal, así como el principio doctrinal de la seguridad jurídica que debe comportar toda decisión judicial que obliga a los jueces a dictar decisiones apegadas a la legalidad procesal, que no generen dudas o lagunas que puedan afectar el derecho a la defensa de las partes intervinientes y que a largo plazo sean susceptibles de nulidades absolutas o relativas, como consecuencia de la inobservancia de normas fundamentales…” II DE LA RECURIDA El Juez de Control Nº 4 fundamentó, el auto recurrido, de la siguiente manera Vista la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos para decidir acerca de la solicitud de Calificación de Flagrancia y solicitud de imposición de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 234 y 236 ordinales 1o, 2° y 3o, en concordancia con el artículo 237 ordinales 2° y 3°, y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, contra el imputado: EUDY ANTONIO MARQUEZ MEDINA, (…) domiciliado en el Caserío Tocuyano de las Majaguas, Calle 3 Principal, Casa Sin Número, Municipio Turen, Estado Portuguesa, teléfono: 0426-6557806, este Tribunal de Control, pasa a decidir en los siguientes términos: Concedido copio fue el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público abogada ELIENERGARCIA esta expuso los hechos relacionados con la presente causa, señalo los elementos de convicción y realizo formal imputación en contra del ciudadano: EUDY ANTONIO MARQUEZ MEDINA, (…), por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitó que se decrete Medida Privativa de Libertad en contra del referido ciudadano por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, además, solicitó que se califique la aprehensión en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 ejusdem, que se acuerde la vía del procedimiento ordinario, y así mismo solicito que se autorice la destrucción de la sustancia incautada en el procedimiento realizado. El imputado EUDY ANTONIO MARQUEZ MEDINA, ya identificado, fue impuesto del hecho atribuido y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y manifestó lo siguiente lo siguiente: “Si deseo declarar”, y señaló que: “Yo estaba en mi casa, yo en el transcurso de la mañana estaba haciendo una diligencia ya que me tocaba trabar y entonces como al mediodía voy a mi casa y como me mantengo con las dos puertas abiertas, y ahí me Plegaron dos funcionarios preguntando un ciudadano que se llamaba Roger, y como me la pasaba con el me preguntaron por él, yo salgo y hablo con ellos y cuando salgo ellos se ponen hablar conmigo yo le digo que de ese ciudadano no sé nada, el funcionario me dice que voy detenido y le pregunto porque si estoy en mi casa y no le he faltado a nadie, yo le digo que saquen a mi mujer ya que vean que yo no tengo nada y ellos dicen que sí que si no aparece el muchacho voy a pagar yo, a mí no me consiguieron nada la droga era de ellos. Es todo. Seguidamente se le otorgó el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien formuló las siguientes preguntas al imputado: Con quien se encontraba al momento de la detención? Con mi esposa YorbelisAlvarez. Otra: Conoce a los funcionarios que realizaron la detención? No doctora. Es todo no más preguntas: Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Defensa Pública, quien realizó las siguientes preguntas: Los funcionarios practicaron la detención en su vivienda? Si en mi vivienda. Otra: Has tenido inconveniente anteriormente con funcionarios policiales? No. Es todo no más preguntas. Es todo.” Posteriormente, se le concedió el Derecho de Palabra a la Defensa Pública representada por la abogada IVETTE MONSALVE quien expuso entre otras cosas lo siguiente: “Esta defensa rechaza la solicitud de medida privativa de libertad invocando a favor de mi defendido el principio de inocencia, si bien es cierto que en las actuaciones consta acta policial donde consta la aprehensión de mi defendido portando envoltorios de sustancia ilícita, observa también esta defensa que además del acta de aprehensión no consta la declaración de ningún testigo que avale el procedimiento ni consta el registro de cadena de custodia de la droga incautada, la ausencia de esté registro de cadena de custodia además es un elemento muy importante para dar veracidad a estas actuaciones, mi defendido señala haber sido aprehendido en unas circunstancias completamente diferente a como son reflejadas en el acta, siendo de esta manera violatoria al debido proceso, todas estas carencia esta defensa solicita se tome en consideración y se otorgue una medida menos gravosa y se investigue a fondo para determinar la responsabilidad a favor de mi patrocinado. Es todo.” CONSIDÉRACIONES DEL TRIBUNAL. Como puede verse, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente y que encuadran dentro del tipo penal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, además de que existen en la causa fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, en virtud de que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por este y el hecho punible atribuido en su contra, dado que al imputado presuntamente le encontraron en su poder la cantidad de Diez (10) Envoltorios de Crack, Un (01) Envoltorio de Cocaína, y Un (01) Envoltorio de Marihuana, lo cual arrojó un Peso Neto de Cinco (05) Gramos de Cocaína y Un (01) Gramo de Marihuana, y a pesar de que el imputado en su declaración manifiesta que se encontraba en su casa cuando llegaron los funcionarios policiales actuantes, es evidente que esta versión de los hechos no se encuentra acreditada en la causa, y le corresponderá a la investigación que debe realizarse a través del Procedimiento Ordinario determinar si lo dicho por este es cierto o no, con la incorporación de los testimonios de las personas que presuntamente tuvieron conocimiento de los hechos, a fin de que la fiscalía actuante tenga conocimiento de los mismos antes de dictar el Acto Conclusivo a que haya lugar, observándose también que se encuentra acreditado el peligro de fuga en el presente caso, debido a la magnitud del daño causado y a la pena que pudiera llegarse a imponer, la cual excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión, contemplado en el parágrafo primero del citado artículo 237 ejusdem, así como también se encuentra presente el peligro de obstaculización de la investigación, conforme a lo dispuesto en el artículo 238 numeral 2° del Texto Adjetivo Penal, en virtud que el imputado podría influir en las víctimas y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, considera este Tribunal de Control que la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva no es suficiente para asegurar las finalidades del proceso, lo procedente y ajustado a derecho es decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra el imputado: EUDY ANTONIO MARQUEZ MEDINA (..), de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1º, 2° y 3º, en concordancia con el artículo 237 numerales 2º y 3º, y Parágrafo Primero, ' así como el artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. Finalmente, se Califica la Aprehensión del Imputado de autos como Flagrante por cuanto se cumple con los extremos legales contenidos en el artículo 234 del Código Adjetivo Penal, en relación con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, la presunta incautación de la Droga en poder del imputado, antes identificado, según el Acta Policial se produjo al practicarle la inspección personal a dicho ciudadano, y por otra parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se ordena seguir el trámite de la presente causa por el Procedimiento Ordinario. Y ASÍ SE DECIDE…” III MOTIVACION PARA DECIDIR La recurrente, con base en elnumeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alega: Que, “al dictarse en contra de (su) defendido EUDDY ANTONIO MARQUEZ Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad sin existir suficientes elementos de convicción para establecer que sea el autor del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MODALIDAD DE DISTRIBUCION, se conculcó su derecho constitucional a un DEBIDO PROCESO previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” Que, “…además de la ausencia de testigos instrumentales que puedan corroborar el procedimiento policial practicado (…) NO CONSTA EL DEBIDO REGISTRO DE CADENA CUSTODIA, como mecanismo de control de la evidencia…” La Corte para decidir, observa: En el presente caso, la aprehensión del imputado se produjo en estado de flagrancia, tal como lo calificó el juez de la recurrida. En ese sentido, debe señalarse que, esta Corte de Apelaciones, partiendo de la doctrina de la Sala Constitucional, según la cual, la aprehensión en flagrancia es un estado probatorio, ha dicho en forma reiterada que: “La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. Respecto a esta figura la Sala Constitucional señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos). Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).” (Vid. (entre otras) Sentencia de la Corte de Apelaciones del estado Portuguesa, N° 136 de fecha 08 de junio de 2015, Expediente N° 6431-15) Al respecto se observa, que la Juez de Control, al fundamentar su decisión, expresó: Como puede verse, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente y que encuadran dentro del tipo penal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, además de que existen en la causa fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, en virtud de que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por este y el hecho punible 'atribuido en su contra, dado que al imputado presuntamente le encontraron en su poder la cantidad de Diez (10) Envoltorios de Crack, Un (01) Envoltorio de Cocaína, y Un (01) Envoltorio de Marihuana, lo cual arrojó un Peso Neto de Cinco (05) Gramos de Cocaína y Un (01) Gramo de Marihuana, y a pesar de que el imputado en su declaración manifiesta que se encontraba en su casa cuando llegaron los funcionarios policiales actuantes, es evidente que esta versión de los hechos no se encuentra acreditada en la causa, y le corresponderá a la investigación que debe realizarse a través del Procedimiento Ordinario determinar si lo dicho por este es cierto o no, con la incorporación de los testimonios de las personas que presuntamente tuvieron conocimiento de los hechos, a fin de que la fiscalía actuante tenga conocimiento de los mismos antes de dictar el Acto Conclusivo a que haya lugar, observándose también que se encuentra acreditado el peligro de fuga en el presente caso, debido a la magnitud del daño causado y a la pena que pudiera llegarse a imponer, la cual excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión, contemplado en el parágrafo primero del citado artículo 237 ejusdem, así como también se encuentra presente el peligro de obstaculización de la investigación, conforme a lo dispuesto en el artículo 238 numeral 2° del Texto Adjetivo Penal, en virtud que el imputado podría influir en las víctimas y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, considera este Tribunal de Control que la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva no es suficiente para asegurar las finalidades del proceso, lo procedente y ajustado a derecho es decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra el imputado: EUDY ANTONIO MARQUEZ MEDINA, titular de la cédula de identidad V- 25.160.443, de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1º, 2° y 3º, en concordancia con el artículo 237 numerales 2º y 3º, y Parágrafo Primero, ' así como el artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. Finalmente, se Califica la Aprehensión del Imputado de autos como Flagrante por cuanto se cumple con los extremos legales contenidos en el artículo 234 del Código Adjetivo Penal, en relación con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, la presunta incautación de la Droga en poder del imputado, antes identificado, según el Acta Policial se produjo al practicarle la inspección personal a dicho ciudadano, y por otra parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se ordena seguir el trámite de la presente causa por el Procedimiento Ordinario. Y ASÍ SE DECIDE. De la anterior transcripción, se desprende, que no le asiste la razón a la recurrente; ya que, el Juez de Control N° 4, para imponerle al imputado de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad, en primer lugar, dio por acreditado tanto el fumusbonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho ilícito que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito; en segundo lugar, los serios elementos de convicción que cursan en el expediente, y que comprometen al imputado LUIS MIGUEL GARCIA; en tercer lugar, las razones por las cuales apreciaba elpericulum in mora, contenido en el ordinal 3º de la referida norma, consistente en la presunción de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, haciendo referencia la Jueza de Control, a la gravedad del delito imputado, precalificado como Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y Sancionado en el artículo 149, Segundo aparte, y a la pena que establece dicho tipo penal, cuyos límites se encuentra entre ocho (08) a doce (12) años de prisión. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, según la doctrina penal, el delito de droga es un delito de conducta permanente. En ese sentido, Reyes Echandia, Alfonso, ha dicho que “son aquellos tipos en los que la conducta del sujeto activo se prolongaen el tiempo, de tal manera que su proceso consumativo perdura mientrasno se le ponga fin por propia determinación del agente, como resultado demaniobra de la víctima o en razón de las circunstancias ajenas a losprotagonistas de la acción”(Reyes Echandía, Alfonso. “Tipicidad”Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia) En relación con el alegato, según el cual, hubo “ausencia de testigos instrumentales que puedan corroborar el procedimiento policial practicado…” Al respecto, cabe citar la decisión de fecha 2 de agosto de 2016, expediente Nº 7053-16, de esta Corte de Apelaciones, en la que se dijo: Con base en lo anterior, y a los fines de verificar si se cumplió con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la inspección de personas, es de apreciar que dicha norma indica: “Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos” De lo expresamente dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden varias situaciones: - Que la policía inspeccionará a una persona siempre que hayan motivos suficientes para presumir que oculta entre sus ropas o adherido a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Ante esta circunstancia, se desprende del Acta de Investigación Policial que la funcionaria militar apreció la actitud sospechosa de la ciudadana (…), y en razón de ello procedió a su revisión minuciosa, logrando incautarle oculto entre sus partes íntimas, un envoltorio de droga. De igual manera, logró incautarle a las ciudadanas (…), un (1) envoltorio a cada una del mismo tipo de envoltorio que se le encontró a la ciudadana (…), para un total de cinco (5) envoltorios ovalados de material sintético de color negro de la presunta droga COCAÍNA. - Que la policía antes de proceder a la inspección debe advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado. Del Acta de Investigación Policial se desprende que los funcionarios militares al detener la unidad de transporte público, les indicaron al conductor y a los tripulantes, que iban a ser objeto de una revisión de equipajes y del vehículo; y en razón del hallazgo encontrado adherido en el cuerpo de la ciudadana (…), es por lo que proceden a la revisión minuciosa de todos los pasajeros, tanto hombres como mujeres. Ante esta situación, oportuno es citar, con relación a la aprehensión en flagrancia en los casos de droga, la sentencia N° 2580 de fecha 11/12/2001, Exp. N° 002866 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en la cual se expresó: “…omissis… Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1.1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. …omissis… Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 234], y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.” (Subrayado y negrillas de esta Corte). Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. Bajo tales consideraciones, en el caso de marras, la funcionaria militar (…) que detuvo a las imputadas, apeló a su experiencia para determinar la sospecha de que las imputadas estaban cometiendo un delito flagrante, un delito que se caracteriza por la acción continuada subrepticia de quien lo perpetra; y de inmediato –sin interrupción en apariencia– cumplió los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para la actividad probatoria. - Que la policía debe pedirle a la persona su exhibición. Ante esta situación, es de destacar, que la referida Acta de Investigación Policial se expresó claramente que la funcionaria militar le realizó un cacheo o registro personal a las imputadas; entendiéndose como tal, una exploración superficial no alcanzando a realizarse ninguna exploración de cavidades u orificios corporales. Además, no consta que las imputadas hayan declarado en la Sala de Audiencias o que indiquen que se haya utilizado otro procedimiento al momento de revisarlas, o que manifiesten que la funcionaria militar le ordenara despojarse de su vestimenta en público o que la revisión corporal fuese practicada por persona de otro sexo, lo que confirma que el procedimiento fue efectuado en apego al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que no se aprecia en autos, que las imputadas hayan denunciado algún tipo de trato degradante, o humillante durante la realización del cacheo. - Que la policía procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. Consta en el expediente las actas de entrevistas levantadas a dos (2) ciudadanas que presenciaron el momento en que fueron hallados los envoltorios de droga. Ahora bien, es necesario revisar donde se inicia la protección y limitación de los derechos y garantías dentro del ordenamiento jurídico patrio y en tal sentido el contenido de las normas supra constitucionales expresadas en los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por el Estado Venezolano, más aún cuando la intervención punitiva del Estado interviene en la restricción de derechos individuales. Así se destaca en el Resumen de las Jurisprudencias del Sistema Americano de Protección de los Derechos Humanos, en caso Argentina, de fecha 15-10-1996, opinión Comité Interamericano, que señala: “La jurisprudencia de la Corte determina, para que haya congruencia con la Convención, las restricciones deben estar justificadas por objetivos colectivos de tanta importancia que claramente pesen más que la necesidad social de garantizar el pleno ejercicio de los derechos garantizados por la Convención y que no sean más limitante que lo estrictamente necesario. Así mismo, las jurisprudencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha asentado como un trato inhumano, aquel que acarrea sufrimientos de una especial intensidad, mientras que degradante es el que provoca una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, cita esta extraída del Manual de Diligencia Policial Español, en cuyas normas se estandariza los lineamientos a seguir por la fuerza pública al momento de practicar éstas actuaciones, tales como procurar causar las menores molestias posibles en la revisión o cacheo, guardando siempre una proporcionalidad entre la duración e intensidad del cacheo con el fin perseguido y fundamento de las sospechas, compatibilizar en la medida de lo posible el respeto a la dignidad de las personas y su derecho a la intimidad, con el buen fin de la diligencia, buscando un lugar idóneo, aunque se realice en la vía pública y la identidad de sexo entre el agente cacheador y la persona cacheada. Es allí donde nace la controversia consistente en dilucidar si el respeto de la dignidad humana y los derechos fundamentales tienen carácter absoluto y debe privar sobre el interés del Estado y la sociedad en el descubrimiento del delito, sus autores y partícipes y la sanción del mismo, o sí por el contrario, debe privar éste último interés sobre los derechos fundamentales de las personas involucradas en el proceso penal. Aceptar la primera posición impediría al Estado cumplir con el fin legítimo de descubrir y sancionar el delito y, por esta vía, estaría incumpliendo uno de sus fines esenciales el cual es darle efectividad a los derechos fundamentales, puesto que declarado en interdicción de averiguar y castigar el delito, le estaría dando curso a la creación de condiciones para que los transgresores de la ley penal amparados en la impunidad, siguieran vulnerando los derechos fundamentales de los demás miembros de la comunidad. Adoptar la segunda, implicaría en el total desconocimiento de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso penal y ante todo en el desconocimiento de los principios inherentes a los derechos humanos. Por ello una correcta aplicación del problema, debe considerar qué se entiende por intervención corporal y en qué medida ellas pueden afectar los derechos fundamentales, como también cuál es la gravedad de los delitos que pueden ser materia de investigación, qué bienes jurídicos se pueden ofender con los mismos y cuál es el alcance de los derechos de las víctimas en el proceso respectivo. Al respecto, es oportuno citar sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de febrero de 2007, Exp. 06-0873, en donde se asentó: “En un Estado social de derecho y de Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso. Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos de derechos humanos individuales. La prevención del mal social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos individuales (…)” (Subrayado y negrillas de la Corte). Así mismo, dicha Sala en sentencia de fecha 28 de junio de 2002, Exp. 02-0560, quien al referirse a los delitos de droga, indicó lo siguiente: “…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, que: “En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: ‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’. Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…” De allí que, si las normas penales operan como restricciones de los derechos fundamentales, los principios constitucionales, a su vez, cumplen la función de límites al principio del iuspuniendi. Es necesario, por lo tanto, en este encuentro de derechos y restricciones, el ejercicio de la ponderación judicial entre los fines y la drasticidad de las restricciones, como mecanismo de justificación y legitimación de las normas limitativas de los derechos fundamentales. En efecto el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es expreso al determinar de manera categórica, la naturaleza jurídica de éstos tipos de delitos así como el trato procesal por atentar en contra de los derechos humanos colectivos. De modo pues, se está en presencia en el caso de marras, de un delito de droga que atenta contra la salud y el bienestar de la colectividad en general; por lo que considera esta Corte, que si bien deben respetarse los derechos individuales de las personas, debe prevalecer el derecho de la colectividad sobre el interés individual. Así pues, al desvirtuarse en la presente causa, la no violación de derechos fundamentales de las imputadas, se hace indefectible otorgarle pleno efecto jurídico al Acta de Investigación Policial y demás actuaciones, puesto que no se encuentran viciadas de nulidad; en consecuencia, se declara SIN LUGAR el primer alegato formulado por la recurrente. Así se decide” Ahora bien, en el presente caso, se observa que, los efectivos militares, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en el Acta de Investigación penal Nº 121-17, mediante el cual se realiza la aprehensión del ciudadano EUDY ANTONIO MARQUEZ MEDINA, dejaron constancia de lo siguiente: “…siendo aproximadamente las 12:35 horas del mediodía, cuando nos encontrábamos realizando punto de control móvil en la entrada al Sector Tocuyano, Municipio Agua Blanca, específicamente en la Carretera Principal que conduce a la Misión, avistamos a un (01) ciudadano, quien caminaba por la calle, al notar nuestra presencia se le observó una aptitud (sic) nerviosa, motivo por el cual el Sargento Segundo Beiscochea Figuera José, procedió a informarle al ciudadano en mención que iba a ser objeto de una revisión corporal de conformidad con lo establecido en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se le preguntó que si para el momento llevaba consigo algún objeto o sustancia de interés criminalístico que pudiera constituir la comisión de un hecho punible quien contestó a la pregunta “NO” (…) a quien se le incautó entre sus vestimentas, específicamente en el bolsillo derecho de la parte trasera del pantalón, Diez (10) envoltorios de material de aluminio color plateado, contentivo en su interior de una sustancia blanca, con olor fuerte penetrante, presuntamente droga denominada crack con un peso aproximado de (2,8) gramos; un (01) envoltorio de material plástico color transparente, contentivo en su interior de una sustancia marrón, con olor fuerte y penetrante, presuntamente droga denominada cocaína con un peso aproximado de (01) gramos yun (01) envoltorio de material de plástico color transparente, contentivo en su interior de una sustancia verdosa, con olor fuerte y penetrante, presuntamente droga denominada Marihuana con un peso aproximado de (01) gramos…” De la anterior transcripción se constata que, los funcionarios militares (GN), dieron cumplimiento al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se declara sin lugar el presente alegato. En tercer lugar, alega la recurrente que “NO CONSTA EL DEBIDO REGISTRO DE CADENA CUSTODIA, como mecanismo de control de la evidencia…”; al respecto se observa, en primer lugar, que al folio 29 cursa el acta de recepción y entrega de evidencia, en el Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 20 de abril de 2017, suscrita por el Experto II, Samia Joudieh y el funcionario custodio Sargento 2d0, Aponte Navarro Eduard José; en tanto que, al folio 30 de las actuaciones principales, consta la correspondiente planilla de custodia de evidencias físicas. Por lo tanto, no le asiste la razón a la recurrente; y en consecuencia, se declara sin lugar el presente alegato. Y asì se declara. Por las razones que anteceden se declara sin lugar el recurso de apelación. DISPOSITIVA Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, con base en al numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 28 de Abril de 2017, por la ciudadana Abg. IVETTE MONSALVE, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en su condición de defensora del ciudadano EUDY ANTONIO MARQUEZ MEDINA, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Abril de 2017 y publicada en fecha 25 de Abril de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa- Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, donde se le impuso al mencionado imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los veintiséis (26) días del mes de Junio del año dos mil diecisiete (2017). Años 208° de la Independencia y 158° de la Federación. Regístrese, diarícese y déjese copia. El Juez de la Corte de Apelaciones (Presidente), Joel Antonio Rivero (Ponente) El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación, Rafael Ángel García González Niorkiz Margarita Aguirre Barrios El Secretario, Rafael Colmenares La Riva Seguidamente se acordó lo ordenado en autos. Conste, Secretario. Exp.- 7443-17 JAR/.