TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 202
Causa Penal Nº: 7332-17.
Juez Ponente: Abogado RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ.
Recurrentes: Abogados ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA y ELIENER MARGELIS GARCÍA FIGUEROA, Fiscales Auxiliar Interinos de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito en Materia Contra las Drogas y Legitimación de Capitales.
Imputado: DIEGO ARCÁNGEL VARGAS MENDOZA.
Víctima: ESTADO VENEZOLANO.
Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 13 de enero de 2017, por los Abogados ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA y ELIENER MARGELIS GARCÍA FIGUEROA, en su condición de Fiscales Auxiliar Interinos de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito en Materia Contra las Drogas y Legitimación de Capitales, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de enero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos, mediante la cual se declaró la nulidad de las actas procesales y se acordó la libertad plena del ciudadano DIEGO ARCÁNGEL VARGAS MENDOZA.
Por auto de fecha 29 de junio de 2017, se admitió el recurso de apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones a los fines de dictar la respectiva decisión procede a resolver el recurso en la forma siguiente:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 09 de enero de 2017, el Tribunal de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, se pronunció en los siguientes términos:

“…omissis…
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA:
El Código Orgánico Procesal Penal establece:
Artículo 196. Procedencia. Cuando el registro deba practicarse en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá orden escrita del Juez o Jueza.
Omissis
Se exceptúa de lo dispuesto los casos siguientes:
-Para impedir la perpetración o continuidad de un delito;
-Cuando se trate de personas a quienes se le persiguen para su aprehensión.
Y así tenemos, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente. Este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:
La inviolabilidad del hogar está consagrado en el texto Constitucional como un derecho humano, al cual se le confiere especial protección, Ante tal circunstancia y en desarrollo del mismo la ley procesal ordena las condiciones y requisitos según los cuales se puede ordenar la entrada al recinto sagrado que constituye el hogar domestico (morada, recinto habitado) de una persona, condiciones estas que el texto procesal penal que rige el proceso Venezolano, establece en su artículo 196, y el cual consagra con carácter obligatorio una resolución fundada mediante la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio, lo que se conoce en el medio procesal como la “orden de allanamiento”, para la práctica de la misma se requiere la presencia (de manera concurrente) de dos testigos, así mismo ordena la norma in comento que si el imputado está presente, debe contar con la asistencia de su defensor y en defecto de este debe estar asistido de otra persona, son condiciones estas que deben cumplirse con carácter obligatorio, y no puede relajarse. Estos requisitos fueron establecidos, en virtud de la intención del legislador de evitar arbitrariedades que se ocasionaran por la discrecionalidad del funcionario que debe practicarlo u ordenarlo, es en beneficio de la seguridad e inviolabilidad del domicilio o de lugar privado de persona, en protección de la intimidad; instituido además como garantía constitucional en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Ahora bien en el caso que nos ocupa observa quien aquí decide, que en el acta policial realizada
De la lectura de la referida acta Policial se observa:
1.- Que los funcionarios actuantes en el acta policial no dicen que hecho punible se estaba cometiendo para ellos prestar auxilio inmediato, solicitado o no, que riesgos para la vida o seguridad de otras personas, o de otros supuestos análogos, o de un supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.” Como tampoco se trata de un ciudadano que se persigue para su aprehensión solicitada por un Tribunal, para ampararse en alguna excepción del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Observando en el acta policial en ella lo que se aprecia es la ilegalidad y la arbitrariedad de los funcionarios actuantes en donde decidieron perseguir a un ciudadano que supuestamente intento evadir la comisión; es decir, no cometía delito ni estaba requerido por las autoridades; entonces bajo el supuesto de que este ciudadano ingresa a una vivienda, ellos sin orden judicial y sin estar dado los supuestos para prescindir de ella, ingresa a esta”. Ante este supuesto, se establece que la ley permite el acceso al hogar o recinto privado, sin orden de allanamiento, lo condiciona a la necesaria fundamentación detallada del acta policial, en la cual deberán explicarse las razones que determinaron el allanamiento. Respecto al registro de morada, todo lo expuesto es poco en consideración a la alta jerarquía que poseen los derechos en juego y a la necesidad, por otra parte, de lograr actos procesales válidos; e impedir a toda costa la manipulación que sobre esta institución procesal, se pretende en ocasiones, lo cual deriva en actuaciones ilegales, desprovistas de la autoridad que en la mayoría de los casos producen nulidades y perdida de los valores probatorios adquiridos en las diligencias.
2.-Que el Procedimiento se realizó a las 01:50 horas del día 06 de enero de 2017, en sector de los específicamente en el sector Rincón de la Paz el Municipio Araure estado Portuguesa, con dos testigos, de cuyas exposiciones se observa que ingresaron a la vivienda violentando el debido proceso.
La Corte de Apelación del estado Portuguesa ha señalado en fecha 10 de noviembre de 2015 N° 248 -6685-15:
“...La Corte de Apelaciones al resolver el punto apelado, atinente a la presencia de un solo testigo en la realización-del allanamiento, expresó:
“...El articulo 210 transcrito, denunciado como infringido por errónea interpretación, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento; y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de encontrarse los policías actuantes “moralmente obligados”, a practicarlo tal como lo expresó la recurrida.
Resulta evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas que sirvieron al juzgador para condenar al imputado son ilícitas, y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: "... El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas...” y “los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código...”.
En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente denuncia debe ser declarada con lugar y anulado el allanamiento efectuado, así como las pruebas que se derivan con ocasión a éste.
En virtud de la declaratoria anterior la Sala, anula las decisiones dictadas en fecha 6 de mayo de 2005, por el Tribunal (Unipersonal) de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Lara, que condenó a los acusados a cumplir la pena de diez (10) años de prisión más las accesorias de ley, por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y en fecha 27 de octubre de 2005 por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa. (Sentencia N° 561 de fecha 14 de diciembre de 2006).
Así las cosas, le asiste la razón a las recurrentes, al solicitar la nulidad del allanamiento practicado en la residencia de su defendido, por estar viciado de nulidad al haberse practicado con un solo testigo, todo lo cual fue declarado improcedente por el juzgador de instancia, interpretando indebidamente la norma contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, apartándose, igualmente, del criterio doctrinal de la Sala de Casación Penal; por lo tanto, se declara con lugar la presente denuncia; y, en consecuencia, se declara la nulidad del acto de allanamiento, y todas las demás actuaciones que de él se derivaron, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Por efecto de la nulidad acordada, se ordena la libertad inmediata del ciudadano YENDRI JOSÉ AZUJE SOSA. Y así se decide.
Criterio ampliado y aclarado en decisión de fecha 01 de marzo del año 2016, N° 90 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en la cual se establece entre otras cosas:
“...En segundo orden, se ha de precisar que el analizado artículo 196 de la norma adjetiva penal dispone:
“...Se exceptúamele lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.
Bajo esta premisa; se ha de asentar que de igual forma de la revisión de las actas procesales que en el acta de investigación penal N° GNB-014-16 de fecha 09/02/2016; los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que efectuaron la aprehensión del ciudadano ANDRÉS ANTONIO SUAREZ MÉNDEZ; dejaron textualmente constancia en el acta: “...observamos un ciudadano parado frente a una casa de zing con cercas de zing, quien al ver la comisión mostró una actitud sospechosa, dándole la voz de alto, haciendo caso omiso, introduciéndose de manera rápida en la vivienda...”, lo allí reflejado objetivamente comparado con lo señalado en la norma adjetiva penal, como excepción, a la emisión de la orden de allanamiento emitida por el órgano jurisdiccional competente; y el cual también fue empleado por los funcionarios para justificar su intromisión en dicha vivienda: “...2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión...”; se estima, que el hecho de “introducirse de manera rápida en la vivienda”, no es lo mismo que salir corriendo al notar la presencia policial y que ello derive en una persecución por un espacio de tiempo prudencial y a cierta distancia; permitiendo establecer que el procedimiento no se efectuó bajo los parámetros de la normas constitucionales y procesales requeridas para un Debido Proceso.
De modo que, a tenor de los artículos constitucionales, 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti...”; 47 “El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolable. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la- perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano...” y 49 “ El debido Proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y de violación del proceso....Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso...”; en el presente proceso ciertamente se vulneró garantías y derechos de estricto orden constitucional, tal como lo aludiera el A quo en la recurrida; al haberse introducido los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana en la vivienda donde fue aprehendido ANDRÉS ANTONIO SUAREZ MÉNDEZ, sin contar con la debida orden de allanamiento expedida por el órgano judicial competente, ni encontrarse en situación que pudiera encuadrarse en los numerales de excepcionalidad, contenidos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, para introducirse en recinto privado sin la referida orden judicial; asi como haber realizado la inspección de persona vulnerándole el pudor como derecho humano al ciudadano ANDRÉS ANTONIO SUAREZ MÉNDEZ, sin contar como ya se expuso con la debida orden de allanamiento; encontrándose viciado de nulidad el acto, al haberse practicado sin cumplir con las exigencias contenidas en los artículos 191, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal; y con un solo testigo, todo lo cual fue declarado NULO por la juzgadora de instancia, conforme a lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal; acogiendo la recurrida el criterio doctrinal de la Sala de Casación Penal; por haberse violentado el debido proceso; por lo tanto, se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, Y así se decide.
Siendo esto así y revisadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa se observa que los funcionarios ingresan a un vivienda, desconociéndose su propietario, en la que se un ciudadano que al notar la presencia policial, se introdujo a una vivienda... procediendo a introducirse dentro del inmueble con precaución al caso, dando alcance a la altura de la sala y logramos sacarlo, es decir, observar quien aquí decide, una flagrante violación del debido proceso, siendo lo ajustado decretar la nulidad de oficio de lo actuado partiendo del allanamiento practicado por los funcionarios del de la Policía del estado Portuguesa, actuantes en el presente asunto y de los actos que de este se deriven, a saber, la incautación de la sustancia prohibida, todo ello por mandato de los artículos 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana y los artículos 174,175, 179 y 190, del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal por contravención a lo estipulado en el artículo 196 Ejusdem. Y así se declara.
Se ordena la devolución de las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio público para que continúe con las averiguaciones y así se decide.
Así mismo se declara sin lugar la solicitud de calificación de flagrancia formulada por la Fiscalía toda vez que, a decretarse nulo el acto de allanamiento, con el cual “se pretendió imputar” al ciudadano de autos, no queda establecido fehacientemente la participación de este en el ilícito penal imputado.
En atención a lo anteriormente establecido, no resulta acreditado que efectivamente se haya realizado un hecho punible cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita, ni la participación del imputado en el hecho que le es imputado, ya que no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación del referido ciudadano en el hecho punible imputado por la representante de la Vindicta Pública, evidenciándose entonces que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia lo ajustado a derecho es decretar la libertad plena del imputado y así se declara.
DISPOSITIVA:
Por los razonamientos expuestos este Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Se declara la Nulidad del acto contenido en el ACTA POLICIAL N° SSCCPN04-22-01062017 de fecha 06/01/2017, realizada por Funcionarios Adscritos al Centro De Coordinación Policíal Nro. 4 “GRAL JUAN GUILLERMO IRIBARREN”, Araure Estado Portuguesa, cursante al folio 09 de la causa, y como consecuencia de ello se declara ja nulidad de los actos consecutivos que emanan de la misma, entre ellos la Detención del ciudadano DIEGO ARCÁNGEL VARGAS MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° 24.145.610, de 24 años de edad, nacido el 25/11/1992, estado civil soltero, de profesión u oficio Agricultura, residenciado en el sector El Rincón del Arpa callejón 1 casa 2 cerca de la Granja Santa Bárbara del sector los Tanque Araure Estado Portuguesa, por haberse practicado el procedimiento en contravención a lo dispuesto en el artículo 196 Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, resultando ilícito el procedimiento practicado por cuanto no se cumplió con los requisitos para realizar el allanamiento a fin de garantizar la inviolabilidad de la vivienda y en pro del debido proceso, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180, 196, todos del Texto Penal Adjetivo.
SEGUNDO: Se decreta LIBERTAD PLENA, del ciudadano DIEGO ARCANGEL VARGAS
MENDOZA plenamente identificado, como consecuencia de la nulidad acordada por el Tribunal y se declara sin lugar la solicitud de flagrancia, imputación jurídica y medida de coerción solicitada, como consecuencia, de la nulidad acordada…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA y ELIENER MARGELIS GARCÍA FIGUEROA, en su condición de Fiscales Auxiliar Interinos de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito en Materia Contra las Drogas y Legitimación de Capitales, en su recurso de apelación alegaron lo siguiente:

“…omissis…
-V-
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 del Segundo Circuito del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua, mediante la cual anula el acta de Investigación Penal N° SSCCPN04-22-01062017, que da initio a la investigación, hace imposible la continuación del proceso, ya que al anular las actuaciones policiales se cercena el derecho de continuar la investigación, por cuanto esas actas anuladas no podrían servir como fundamento para demostrar la responsabilidad penal del ciudadano DIEGO ARCÁNGEL VARGAS MENDOZA, en los hechos investigados, por otra parte, la Juzgadora señala que el simple hecho de que el procedimiento policial carece de la autorización judicial (orden de allanamiento), hace que el procedimiento adolezca de nulidad absoluta, al violentarse derechos constitucionales por parte de los funcionarios actuantes, esta aseveración a priori no le está permitida al Juez de Control, ya que si bien es cierto que el Juez de Control debe velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, no es menos cierto, que en la sentencia N° 534 de fecha 11/08/05, emanada de la Sala de Casación Penal, no es de carácter vinculante, y por lo tanto el Juzgador para aseverar que los uncionarios actuaron con inobservancia de los principios y garantías constitucionales del debido proceso, debe hacer un señalamiento expreso de los actos que violan las disposiciones constitucionales o legales transgredidas, ya que en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del artículo 236, 237, 238, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, así como fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o participe del delito, y por ultimo decidir respecto a la imposición de una Medida Cautelar, ya que decidir aspectos relacionados con el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa, no corresponde al Juez de Control sino al Juez de Juicio, tal como lo establece la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, de fecha 27 de mayo de 2006, con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, razón por la cual, no puede decirse que todos los procedimientos flagrantes sin Orden Judicial deban ser anulados por los Tribunales de la República, ya que de ser así estaríamos nuevamente en el vetusto sistema inquisitiva en donde la prueba era tarifada y no se podría utilizar la lógica, las máximas de experiencia y la sana critica.
Sostiene la recurrida, que el hecho de que el procedimiento realizado carezca de Orden Judicial tal y como la norma lo exige en el artículo 196 del Código orgánico Procesal penal da paso a una violación flagrante del derecho a la propiedad, específicamente se está en presencia de la violación del Domicilio de la persona dueña de esa vivienda, sin embargo, es de hacer notar que es criterio reiterado de esta corte de apelaciones (tal y como se evidencia en la sentencia N° 245. Causa Penal 7103-16 de fecha 22-09-2016, ponencia de la Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ). que la nulidad decretada por la Jueza de Control a una de las actuaciones de investigación como ocurrió en el presente caso, le impide al Ministerio Publico continuar la misma y el cumplimiento del verdadero fin del proceso que no es otro que determinar la verdad de los hechos a través de una correcta aplicación de Justicia, asimismo, que tal y como se desprende de las actas, los funcionarios apelaron a su experiencia para lograr verificar la actitud sospechosa del ciudadano aprehendido y gracias a su pericia lograron constatar que el ciudadanos DIEGO ARCÁNGEL VARGAS MENDOZA se encontraban incurso en un Delito Permanente, y al estar en un delito de tal naturaleza se presupone el supuesto de la flagrancia y al estar tal circunstancia acreditada se dan por cumplidos los requisitos exigidos por el código orgánico Procesal Penal para la práctica de dicho procedimiento.
De la misma manera es oportuno señalar que la Sala Constitucional en Sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, ha dejado asentado que no se requiere orden de allanamiento en delitos permanentes (delitos de droga), en tal sentido señala entre otras cosas que en casos como en el que nos ocupa, la comisión actuante tiene el deber y obligación por cumplimiento de sus funciones de impedir la comisión de una conducta anti-jurídica, y en el caso de narras se trata del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que del procedimiento realizado el tribunal debió haber considerado el hecho de que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, que merece pena privativa de libertad y que tal y como los funcionarios dejaron constancia en el acta procedimental que Amparándose en el articulo 196 numeral 02 del Código orgánico Procesal pena, proceden a introducirse dentro del inmueble, situación que no podría impedir la realización del procedimiento iniciado ya que de ser así estaríamos entonces ante un alto grado de impunidad.
Es así como esta vindicta publica considera que el acta de investigación suscrita por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 04 Araure, Estado Portuguesa, llena los extremos establecidos en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que la referida acta se encuentra debidamente fechada, con relación precisa a las circunstancias de modo, tiempo y lugar acerca de la realización de los hechos, y la aprehensión en flagrancia del ciudadano imputado, y a su vez se encuentra debidamente suscrita por los funcionarios actuantes, razón por la cual mal se podría como lo hizo la recurrida Decretar Nulidad Absoluta de la misma.
Es de señalar que efectivamente la constitución nacional establece entre los derechos civiles la inviolabilidad del domicilio, considerándose la misma como el hogar un recinto privado e inviolable, no es menos cierto que en los dispuestos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal, con relación al allanamiento se establecen las siguientes excepciones:
(...)
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constaran, detalladamente en el acta.
En este particular es necesario resaltar que los funcionarios actuantes se encontraban en el ejercicio de sus funciones y que los hechos descritos en el acta de Investigación Penal de fecha 06 de Enero de 2017 que riela en la presente causa y que da initio a la investigación penal llevada en contra del ciudadano DIEGO ARCÁNGEL VARGAS MENDOZA, fueron realizados conforme a lo previsto en las excepciones establecidas en el numeral 01 y 02 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que tal y como fue resaltado en sentencia N° 173 de fecha 12/07/2016 en el Expediente N° 6982-16 con ponencia de la Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ, en los casos de necesidad y urgencia como lo es el caso que nos ocupa es deber de la autoridad policial impedir la comisión o continuación de un hecho delictivo, y es que, analizando el caso que nos ocupa se trata de un delito Permanente tal y como se señalo en la audiencia de presentación, es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, pudiendo entonces señalar que la actuación de los funcionarios se encontró acorde con la situación jurídica presentada en el momento de la aprehensión del ciudadano imputado de autos, ya que nos encontramos ante un delito de acción pública que merece pena privativa de libertad, por lo que indiscutiblemente se estuvo en presencia de una situación de flagrancia en donde el deber de los funcionarios no fue más del que realizaron en el momento de materializar la aprehensión del imputado posterior a la incautación de la mencionada sustancia ilícita.
Siendo importante seguir señalando lo sostenido en la sentencia antes señalada, de la cual se permite citar textualmente lo siguiente: "...Debe recordarse que la acción de amparo st/pone que la lesión constitucional debe ser ilegitima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas...", debiendo señalar entonces que en el caso que nos ocupa es aplicable tal consideración, toda vez que tal y como se señalo en los párrafos que anteceden, el ingreso de los funcionarios actuantes en la residencia en la cual realizaron tanto la aprehensión del imputado de autos como la incautación de la sustancia ilícita no fue realizada de manera ilegitima, sino que los mismos se encontraban en persecución de un sujeto quien resulto aprehendido por cometer un delito de acción pública y permanente como lo es el de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no dando paso de tal manera a que dicha actuación sea susceptible de nulidad absoluta como lo pretende el tribunal natural de la presente causa.
De igual forma, es importante señalar que la decisión recurrida viola lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que impide al Ministerio Publico continuar la investigación y garantizar el verdadero fin del proceso que es determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, creando impunidad, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 del Segundo Circuito del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua.
CAPITULO VI
PETITORIO
Por todas las consideraciones anteriores, solicita el Recurrente PRIMERO: se ADMITA el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto conforme a lo pautado en el artículo, 439 numeral 1 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SE ANULE el auto de fecha 09-01-2017, mediante el cual se declara la Nulidad de las Actas Procesales y otorga Libertad sin restricciones al imputado de autos.- TERCERO: se ESTIME la calificación solicitada por esta representación Fiscal en la Audiencia de Presentación de fecha 09-01-2017, por cuanto riela en el expediente suficientes elementos de convicción que dan fe Pública y acreditan el hecho punible, atribuible al imputado, así como todas las consideraciones anteriormente descritas y consecuencialmente permita al director de la investigación la práctica de diligencias a posteriori, la cual derivara en el respectivo acto Conclusivo.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada IVETT MONSALVE, en su condición de Defensora Pública Tercera, actuando en representación del imputado DIEGO ARCÁNGEL VARGAS MENDOZA, dio contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…

Estando dentro del lapso legal que establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo FORMAL CONTESTACIÓN al recurso apelación de autos que fue presentado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en materia contra las Drogas y Legitimación de Capitales del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 09 de Enero de 2017, por recurrir en contra del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, en fecha en fecha 13 de Enero de 2017, mediante el cual se decreta Nulidad del acta de Investigación penal de aprehensión y los actos subsiguientes y ordena la libertad plena del imputado de autos, por tal motivo el representante Fiscal argumenta lo siguiente:
1.- Que es una aseveración a priori de la Juzgadora señalar que el procedimiento policial adolece de nulidad absoluta al violarse derechos Constitucionales y que debe hacerse un señalamiento expreso de los actos que violen las disposiciones Constitucionales o legales transgredida, al respecto esta defensa se permite señalar que le está dado al Juez de Control como Juez de Garantías, en atención al Control Judicial que le faculta ejercer el control en el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados convenios y acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República, tal como lo establece el artículos 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo realizo la Juzgadora en su decisión con ocasión a la audiencia oral de presentación, al decretar la nulidad del acta de investigación penal que contiene el acto de aprehensión y los actos subsiguientes por haberse violentando la garantía constitucional de Inviolabilidad al domicilio, por haber practicado los funcionarios actuantes adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 04, un allanamiento de morada sin la debida orden Judicial y sin operar ninguna de las excepciones establecidas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.-Que los funcionarios apelaron a su experiencia para lograr verificar la actitud sospechosa del ciudadano aprehendido y gracias a su pericia lograr constatar que el ciudadano DIEGO ARCÁNGEL VARGAS MENDOZA se encontraba incurso en un delito permanente, al respecto es importante señalar que de acuerdo a criterio sostenido por la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN el delito flagrante, es la situación táctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión de un delito SE PERCIBE CON EVIDENCIA y exige inexcusable su intervención, se pregunta esta defensa ¿acaso los funcionarios actuantes gracias a su pericia lograron ver con evidencia que mi defendido portaba ¡según sus dichos) en el bolsillo de su pantalón unos envoltorios de la presunta droga denominada marihuana para proceder a su intervención?, entonces que sucedería si los funcionarios de investigación yerran en su pericia y presunción y una vez que irrumpen en una habitación o morada no logran incautar ningún tipo de sustancia ilícita, será que acaso allí no se configuraría la violación a ese Derecho Constitucional de Inviolabilidad al Domicilio? Entonces como justificarían esa actuación policial transgresora de Derechos Constitucionales? De allí la necesidad que los funcionarios actuantes deben encontrarse ante la evidente comisión de un lícito penal y no actuar bajo una presunción.
En este orden de ideas es importante observar el contenido del artículo 196 del Código Adjetivo Penal.
Artículo 196.- Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez o jueza de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Publico, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el juez o jueza ordena entrada u registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizara en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. (Subrayado nuestro)
(...)
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión;
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta”.
De tal modo, que la norma adjetiva penal preceptúa la posibilidad de realizar un allanamiento o registro de la morada previa orden emitida por un tribunal, no obstante se establecen dos excepciones a la referida orden, las cuales serían “para impedir la perpetración de un delito” y “Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión”. En tal sentido, se observa que no operan los supuestos antes descritos ya que mi defendido DIEGO ARCÁNGEL VARGAS MENDOZA, no se encontraba en la comisión flagrante de un delito observado o percibido con evidencia por la comisión policial para justificar su actuación y no estaba siendo perseguido al momento de su aprehensión.
Por otra parte, no consta en los autos la correspondiente “acta de visita domiciliaria” propiamente dicha, tal como lo exige la parte in fine del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, acta que debe ser levantada en el lugar de los hechos y suscrita por los presentes, dejándose constancia de lo actuado, solo existiendo un acta policial donde el funcionario actuante reseña lo sucedido.
En tal sentido, los funcionarios ingresaron a la vivienda sin testigos quienes deben suscribir la correspondiente acta, “sin orden judicial y sin estar dado los supuestos para prescindir de ella”; es decir, que no se encontraban llenos los extremos de las excepciones pautadas en la ley a efectos de realizar un allanamiento.
De la anterior transcripción, se colige que la esencia del vicio procesal advertido por esta defensa en la audiencia y así observado por la recurrida se fundamenta en la violación al derecho fundamental establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cual es la inviolabilidad del hogar doméstico. La norma in comento, en su encabezamiento dispone:
“El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano...”
Por otro lado en la violación a los derechos fundamentales establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la obtención de las pruebas mediante la violación al Debido Proceso y la licitud de la prueba, a tal efecto es oportuno transcribir su contenido:
Articulo 181. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporadas al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, lo papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otros medios que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asi mismo tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito.
Al respecto es importante hacer referencia al criterio sostenido por la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN:
“Allanamiento sin flagrancia, considera que se vulnera la garantía constitucional de inviolabilidad de domicilio, en virtud que se ingreso a la habitación del imputado sin estar en presencia de in delito flagrante; y que por ello es necesario para los agentes policiales la solicitud la correspondiente orden de allanamiento. Precisa la magistrada las condiciones que se requieren para que se establezca la flagrancia: 1) La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes; 2) Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho de la situación de relación con el objeto o instrumento del delito que constituya prueba de su participación; y 3) La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo los autores y aprehendiendo los efectos del delito. El delito flagrante, es la situación táctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión de un delito se percibe con evidencia y exige inexcusable su intervención. A juicio de la doctrinaria los funcionarios policiales, debe obtener la orden escrita emitida por el Juez competente. Más aún cuando el Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que si la visita domiciliaria se realiza sin la correspondiente orden de allanamiento, "deberá expresar detalladamente en el acta de visita domiciliaria los motivos por los cuales procedió prescindiendo de la misma; y tal extremo no se cumple deviene la nulidad por ilegalidad de la prueba". Por otra parte, precisa que el artículo 49 de la Carta Magna establece en su ordinal 1o que: Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del proceso”.
Igualmente se hace necesario citar parte de decisión recientemente dictada por la honorable Corte de apelaciones mediante decisión N°102. Exp. 6844-16 de fecha veintiocho (28) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016):
“De tal modo, que la norma adjetiva penal preceptúa la posibilidad de realizar un allanamiento o registro de la morada previa orden emitida por un tribunal, más a su vez se establecen dos excepciones a la referida orden, las cuales serían “para impedir la perpetración de un delito” y “Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión”. En tal sentido, se observa que no opera el segundo de los supuestos ya que las ciudadanas OSMAIRA CHINQUINQUIRA ARAMBULET CAYAMA y RAMILYS LUCIA TORRES RAMÍREZ, no estaban siendo perseguidas al momento de su aprehensión.
Ahora bien, partiendo de esa premisa negativa y, en consideración a que los recurrentes alegan que, los funcionarios actuaron en base a las excepciones contenidas en el artículo 196 del Código adjetivo penal, es impretermitible analizar si, en el presente caso, nos encontramos en presencia del primer supuesto de la citada norma, es decir, si dicho allanamiento se practicó a fin de impedir la comisión de un delito.
Al respecto, se ha establecido que esta frase traduce una situación análoga a la flagrancia, ya que amerita que se esté en presencia de la comisión de un hecho punible, en el caso de autos, se observa que la funcionaría que suscribe el acta, señala que: “Observamos un ciudadano caminando quien al ver la comisión mostró una actitud sospechosa y nerviosa donde se le dio la voz de alto haciendo caso omiso, emprendiendo la huida introduciéndose a una vivienda de bloque. Acto seguido por la urgencia de la flagrancia entramos donde el ciudadano salto la pared de la parte posterior de la vivienda evadiendo la comisión en mencionado lugar se encontraba dos ciudadanas”. Por lo tanto, se debe concluir que, en el presente caso, no opera el primer supuesto del artículo 196 del Código adjetivo penal. Por otra parte, no consta en los autos la correspondiente “acta de visita domiciliaria” propiamente dicha, tal como lo exige la parte in fine del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, acta que debe ser levantada en el lugar de los hechos y suscrita por los presentes, dejándose constancia de lo actuado, solo existiendo un acta policial donde el funcionario actuante reseña lo sucedido; en consecuencia, esta Corte determina que los funcionarios actuantes, practicaron un allanamiento a espalda de los mandatos procésales establecidos en el citado artículo, y con total desprecio a sus postulados, transgrediéndose de tal forma el precepto constitucional de la inviolabilidad del domicilio, lo cual, hace que tal acto sea irrito, y las pruebas obtenidas constituyan pruebas ilícitas en cuanto a su obtención. Y así se declara”
En consecuencia considera esta defensa que lo procedente es decretar declarar sin lugar el recurso de apelación presentado por el representante fiscal y confirmar la decisión del tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, por cuanto todo acto emanado de ¡os órganos de investigación policial, actuando como auxiliares de justicia, a los cuales se asimilan los actos mediante los cuales se practiquen aprehensiones en presunta ejecución de delitos o con motivo de esto que violen o menoscaben derechos garantizados por la constitución y la ley no podrá servir de sustento para fundar decisiones judiciales todos con ellos en congruencias con las previsiones artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al no encontrarse acreditada la existencia de delito alguno. Así lo solicita esta defensa sea declarado.
PETITORIO
Por las razones y fundamentaciones anteriormente expuestas, y tomando en consideración la decisión dictada por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL, EXTENSIÓN ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA, solicito honorables magistrados de la Corte De Apelación sea declarado sin lugar el Recurso Interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Publico y se confirme la decisión a favor de mi defendido DIEGO ARCÁNGEL VARGAS MENDOZA.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de enero de 2017, por los Abogados ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA y ELIENER MARGELIS GARCÍA FIGUEROA, en su condición de Fiscales Auxiliar Interinos de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito en Materia Contra las Drogas y Legitimación de Capitales, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de enero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos, mediante la cual se declaró la nulidad de las actas procesales y se acordó la libertad plena del ciudadano DIEGO ARCÁNGEL VARGAS MENDOZA.
Al respecto, los recurrentes alegaron en su medio de apelación lo siguiente:
1.-) Que la decisión dictada por la Jueza de Control “hace imposible la continuación del proceso, ya que al anular las actuaciones policiales se cercena el derecho de continuar la investigación, por cuanto esas actas anuladas no podrían servir como fundamento para demostrar la responsabilidad penal del ciudadano DIEGO ARCÁNGEL VARGAS MENDOZA, en los hechos investigados”.
2.-) Que la Jueza de Control “debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del artículo 236, 237, 238, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, así como fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o partícipe del delito, y por último decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, ya que decidir aspectos relacionados con el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa, no corresponde al Juez de Control sino al Juez de Juicio…”
3.-) Que el acta de investigación policial llena los extremos establecidos en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal “en razón que la referida acta se encuentra debidamente fechada, con relación precisa a las circunstancias de modo, tiempo y lugar acerca de la realización de los hechos, y la aprehensión en flagrancia del ciudadano imputado, y a su vez se encuentra debidamente suscrita por los funcionarios actuantes”.
4.-) Que los funcionarios policiales actuaron conforme a las excepciones establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de impedir la comisión o continuación de un hecho delictivo, considerándose que el delito objeto de la presente investigación es de carácter permanente, por lo que se estuvo en presencia de una aprehensión en situación de flagrancia.
Por último, solicitan los recurrentes se anule el fallo impugnado, se estime la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Público y se le permita al director de la investigación la práctica de diligencias a posteriori.
Por su parte la defensora pública en su escrito de contestación señaló, que los funcionarios policiales deben encontrarse ante la evidente comisión de un ilícito penal y no actuar bajo una presunción. Además, indica que no operan ninguna de las excepciones contenidas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que su defendido no se encontraba en la comisión flagrante de un delito observado o percibido con evidencia por la comisión policial para justificar su actuación y no estaba siendo perseguido al momento de su aprehensión; en consecuencia, solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme el fallo impugnado.
Así planteadas las cosas por los recurrentes, esta Corte pasa a pronunciarse sobre su primer alegato, referente a que se hace imposible la continuación del proceso, al haberse anulado las actas de investigación.
En cuanto a este alegato oportuno es señalar, que ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07/12/2006, Exp. 2006-0122, lo siguiente:

“A juicio de la Sala, las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, en la presente causa y en la fase de investigación, mientras se encontraba el expediente por revisión en la Sala de Casación Penal, con ocasión de la admisión de la solicitud de avocamiento y en el cual no se había consignado el acto conclusivo, no son susceptibles de ser anuladas, puesto que tales actuaciones no son propias de los órganos jurisdiccionales.

Es oportuno señalar, que la fase de investigación dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes involucradas en el mismo, en la cual se recaban los elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no de los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos de ley; en miras de la preparación del juicio oral y público.

En la fase de investigación prevalece la actuación del Ministerio Público, en razón de la titularidad de la acción penal y por ello le está impedida a la Sala de Casación Penal, a través de la admisión del avocamiento, limitar la actividad investigativa de la vindicta pública, que no esté sujeta a control judicial.” (Subrayado y negrillas de esta Corte).

De igual manera, es necesario recordar que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, las leyes y los tratados o convenios internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo señala el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo que la nulidad decretada por la Jueza de Control a una de las actuaciones de investigación como ocurrió en el presente caso, le impide al Ministerio Público continuar la misma y el cumplimiento del verdadero fin del proceso que no es otro que determinar la verdad de los hechos a través de una correcta aplicación de Justicia.
En este sentido sostiene el autor RODRIGO RIVERA, en su obra Nulidades Procesales, Penales y Civiles, pp. 264, lo siguiente:

“Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé –o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad, como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de las partes. Son, pues, fallas in procedendo o vicios de actividad en que incurre el juez o las partes, por acción u omisión, infringiendo normas procesales, a las cuales deben someterse inexcusablemente, pues ellas les indican lo que deben, pueden y no pueden realizar”.

Cabe resaltar que en decisión Nº 2426, de fecha 11-01-2002, la Sala de Casación Penal, hizo referencia a lo siguiente:

“Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado”.

Además, los funcionarios policiales dejaron constancia en el Acta de Investigación Penal que avistan a un ciudadano en la acera de la calle frente a la puerta de una casa, que al percatarse de la presencia policial, intenta evadir la comisión, internándose hacia la parte interior de una vivienda, por lo que amparados en la excepción establecida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresan al inmueble y le dan alcance a la altura de la sala y logran sacarlo a la parte de afuera específicamente a la parte frontal de la vivienda.
Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.
Bajo tales consideraciones, en el caso de marras, los funcionarios policiales que detuvieron al imputado, apelaron a su experiencia para determinar la sospecha de que dicho ciudadano estaban cometiendo un delito flagrante, un delito que se caracteriza por la acción continuada subrepticia de quien lo perpetra; y de inmediato –sin interrupción en apariencia– cumplió los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para la actividad probatoria.
Ante esta situación, oportuno es citar, con relación a la aprehensión en los casos de droga, la sentencia N° 2580 de fecha 11/12/2001, Exp. N° 002866 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, expresó lo siguiente:

“…omissis…
Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1.1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
…omissis…
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 234], y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.” (Subrayado y negrillas de esta Corte).

Así mismo, la mencionada Sala Constitucional en Sentencia Nº 747 de fecha 05/05/2005, ha dejado asentado que no se requiere orden de allanamiento en delitos permanentes (delitos de droga). A tal efecto, señaló:

“No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 234]); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal [ahora 196]. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas.”

Con base en el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte de Apelaciones en decisión Nº 04 de fecha 26/09/2011, Exp. 4874-11, dejó asentado que en los delitos de drogas, por tratarse de un delito de la naturaleza de distribuir (o en cualquier modalidad) sustancias estupefacientes y psicotrópicas, existe un estado permanente de flagrancia, obviamente siempre y cuando exista la presunción ex-ante de la presunta comisión de un delito de esta naturaleza, criterio que se desprende de lo sostenido por el Doctrinario extranjero, JAIME BERNAL CUELLAR EDUARDO en su obra “El Proceso Penal”: “...Algunos consideran que en los casos de flagrancia la policía judicial puede ingresar en domicilio ajeno sin orden escrita de autoridad competente. No obstante, para que esta facultad surta efectos es necesario que antes de que la autoridad penetre en lugar no abierto al público obre algún elemento de juicio que permita inferir que se está realizando un hecho punible. Es decir que la flagrancia tiene que ser percibida ex ante y no ex post. Sin este presupuesto no es válido el allanamiento practicado sin orden escrita de autoridad...”, y de igual manera sostiene: “... Uno de las más frecuentes en la práctica judicial es el allanamiento sin orden escrita de autoridad competente, de domicilios en los cuales funcionan laboratorios donde se procesan sustancias que producen dependencia física o psíquica. Algunos han sostenido que las pruebas obtenidas en estas condiciones carecen de valor, y que el funcionario no puede tenerlas en cuenta al momento de proferir decisión jurisdiccional. No compartimos esta tesis, porque mantener en un inmueble equipos destinados al procesamiento de sustancias que producen dependencia física o psíquica, o la conservación de tales sustancias, constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia que le permite a la policía judicial, por las razones anotadas anteriormente, entrar en el domicilio de que se trate sin orden escrita de autoridad, con el fin de interrumpir la comisión del hecho punible que se prolonga en el tiempo....”.
De todo lo anterior, y en aras de garantizar el debido proceso, igualmente aprecia, que según se desprende de la cantidad de droga (Marihuana) incautada en la presente causa, se podría estar en presencia de una presunta posesión para su consumo, por lo que se INSTA al juzgador de instancia que le corresponda el conocimiento de la presente causa, acordar la práctica de los correspondientes exámenes médicos (raspado de dedos, toma de fluidos, etc.), a los fines de determinar la condición del imputado de autos, máxime cuando éste manifestó ser consumidor de Marihuana. Así se insta.-
En razón de todas las consideraciones, y conforme a las garantías procesales contenidas en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 157 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, declara la NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada y publicada en fecha 09 de enero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, de conformidad con los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en consecuencia, la celebración de una nueva audiencia oral de presentación de detenido en el lapso comprendido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez o Jueza de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que dictó la decisión que se anula conforme lo dispone el artículo 425 eiusdem. Así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones a los fines de que se ejecute el fallo aquí dictado. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ANULA DE OFICIO la decisión dictada y publicada en fecha 09 de enero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; SEGUNDO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia oral de presentación de detenido en el lapso comprendido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez o Jueza de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que dictó la decisión que se anula, conforme lo dispone el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se INSTA al juzgador de instancia que le corresponda el conocimiento de la presente causa, acordar la práctica de los correspondientes exámenes médicos (raspado de dedos, toma de fluidos, etc.), a los fines de determinar una presunta posesión para su consumo, en razón de la cantidad de droga incautada (Marihuana) y a lo manifestado por el imputado de ser consumidor de la misma; y CUARTO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones a los fines de que se ejecute el fallo aquí dictado.
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TREINTA (30) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ NIORKIZ MARGARITA AGUIRRE BARRIOS
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

El Secretario.-
EXP Nº 7332-17
RAGG/.-