TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 166
CAUSA Nº 7450-17
RECURRENTE: Abogado PABLO MIGUEL SÁNCHEZ, Fiscal Decimo del Ministerio Público del Segundo Circuito.
IMPUTADO: YVANNY ANTONIO CASAMAYOR ARANGUREN.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado DANIEL TORRES.
VÍCTIMA: ESTADO VENEZOLANO.
DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA.
MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto en fecha 02 de Junio de 2017, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado PABLO MIGUEL SANCHEZ, en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que se le imputó al ciudadano YVANNY ANTONIO CASAMAYOR ARANGUREN, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 84.3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, conforme al artículo 242 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación de dos fiadores, y presentación periódica cada quince (15) días por ante el Tribunal.

Recibidas las actuaciones en fecha 06 de Junio de 2017, esta Corte de Apelaciones les dio entrada. En fecha 07 de Junio de 2017, se le dio el curso de ley correspondiente, designándose como ponente a la Jueza de Apelación, Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ.

Hecha la anterior aclaratoria, esta Corte para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, observa lo siguiente:
I
DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 01 de Junio de 2017, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, el Abogado PABLO MIGUEL SÁNCHEZ GUEDEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentó al ciudadano YVANNY ANTONIO CASAMAYOR ARANGUREN, quien fue aprehendido en flagrancia, reservándose el Ministerio Público para la celebración de la audiencia oral la calificación jurídica y las medidas de coerción a solicitar.

En fecha 02 de Junio de 2017, se llevó a cabo audiencia oral de presentación de imputado, por ante el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, mediante la cual se decretó, entre otros pronunciamientos, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a favor del ciudadano YVANNY ANTONIO CASAMAYOR ARANGUREN, por la presunta comisión del TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 84.3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

II
DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:
Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes trascrito, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial mediante el cual se le decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA al ciudadano YVANNY ANTONIO CASAMAYOR ARANGUREN.

Y en cuanto a la recurribilidad del acto impugnable, la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, en fecha 02 de Junio de 2017, es con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a las pautas del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se le decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA al ciudadano YVANNY ANTONIO CASAMAYOR ARANGUREN, verificándose que el delito imputado por la representación fiscal consiste en TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, el cual se encuentra estipulado dentro de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo tanto es uno de los delitos que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a “delincuencia organizada”.

De modo pues, una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del presente recurso de apelación con efecto suspensivo. Así se decide.-

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 02 de Junio de 2017, el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, celebró la audiencia oral de presentación de imputado, en la que le decretó al ciudadano YVANNY ANTONIO CASAMAYOR ARANGUREN, medida cautelar sustitutiva en los siguientes términos:

“…Omissis…

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Para acreditar en esta etapa inicial el delito imputado se presentan los siguientes elementos de convicción:

ACTA POLICIAL de fecha 31 de mayo de 2017: siendo las 10:30 horas de la noche del día 31-5-2017 los funcionarios se encontraban en labores de patrullaje cuando avistaronon por la avenida Padre esteller diagonal al hotel Isamar un camión 600 de color gris que contenía una carga cubierta con un encerado le solicitamos que tenia y señaló que son pertenecientes a la COOPERATIVA LOS PERICOS 155 MOSTRANDO UNA FACTURA A NOMBRE DE IVAN CASAMAYOR DE FECHA 31-5-2017 NUMERO 000170 donde no indica la dirección exacta y una guía de movilización de la ASOCIACIÓN LOS PERICOS 155 de fecha 31-5-2017 firmada por la ciudadana ROSCALYS LUNA donde tampoco indica la dirección exacta;
Al folio 11 riela GUIA DE MOVILIZACIÓN a nombre de IVAN CASAMAYOR dirección EL PLAYON cemento color gris vehículo marca Ford; modelo 600; placas: 88XRAF CHOFER IVAN CASAMAYOR CEDULA 10.136.535 doscientos sacos de cemento gris a granel;
Al folio 12 riela ORDEN DE SALIDA a nombre de IVAN CASAMAYOR de fecha 31-5-2 317 de 200 sacos de cemento de la COOPERATIVA LOS PERICOS 155 RS.
El delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO SEÑALA:
Artículo 34. Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos....
Unos de los puntos alegados por la defensa es que no existe elementos de convicción que hagan suponer la existencia del delito por ello se solicita una libertad plena, sobre estos aspectos se señala:
a) la fiscalía y los órganos aprehensores confunden lo que se debe denominar en el orden mercantil FACTURA con ORDEN DE SALIDA, el documento que riela al folio 12 no es una factura como señala el órgano aprehensor en su acta y cadena custodia, sino una orden de salida, lo que refuerza la declaración del imputado que señala que el producto no es de él sino de la COOPERATIVA LOS PERICOS 155 RS la que se exhorta a que se investigue a los efectos de determinar si realmente es o no propietaria del producto;
b) No siendo el ciudadano imputado propietario del producto no es posible realizar una imputación formal a titulo de autor ya que ni es miembro de la COOPERATIVA LOS PERICOS 155 RS ni es propietario final que el mismo imputado señalo se trataba de una ferretería en el Playón;
c) Que los elementos indiciados que se estimar acreditan el delito son:
c.1. que el cemento es a granel;
c.2. que estaba empacado en sacos y no vendido en su presentación original;
c.3 que tanto la orden de salida como la guía de movilización no se señala dirección exacta, incluso el mismo imputado señala que desconoce la dirección;
c.4 que el imputado declara que él es contratado como chofer por la COOPERATIVA LOS PERICOS 155 RS.

El precitado artículo prevé el tipo penal en su estructura es la comercialización ilícita, lo que supone que al trasportar material (CEMENTO) sin ningún tipo de documentación requerida por Ley, AUN CUANDO EXISTE UNA ORDEN DE SALIDA Y GUIA DE MOVILIZACION la falta de dirección exacta en ambos documentos y la inexistencia de factura de venta para determinar incluso el precio del mismo hace estimar la conducta del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO.
Otro aspecto a desarrollar es la flagrancia sobre ello tenemos que decir:
Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:
♦ “Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;
♦ También es flagrante, aquel delito que “acaba de cometerse”, es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.
♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.
♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIRE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso”. (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. Jesús Eduardo Cabrera Romero).
De allí que al verificar la comisión policial que existía documentos inexactos y la falta de factura de venta que señale el precio, ni la dirección en los referidos documentos da a entender que allí radica la autoría que debe ser investigado por la representación fiscal y no limitarse al imputado que declara que solamente es un simple chofer contratado y que corrobora con los documentos presentados, de allí se acredita la aprehensión en flagrancia en atención a la jurisprudencia citada.
Por ello establecido con los elementos de convicción señalados que la conducta se adecúan en el tipo penal denominado TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley Orgánica sobre la delincuencia organizada y al terrorismo; deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
Los elementos anteriores se acreditan;

c.1 que el cemento es a granel;
c.2. que estaba empacado en sacos y no vendido en su presentación original;
c.3 que tanto la orden de salida como la guía de movilización no se señala dirección exacta, incluso el mismo imputado señala que desconoce la dirección;
c.4 que el imputado declara que el es contratado como chofer por la COOPERATIVA LOS PERICOS 155 RS
Si el ciudadano YVANNY ANTONIO CASAMAYOR ARANGUREN no tiene el dominico del hecho su participación no puede ser entendida como autor sino como cómplice no necesario, ya que al excluirlo de la ecuación delictiva el hecho sigue estando presente y su participación puede ser realizada por cualquier otra persona, de allí que se estime que al conocer el imputado que el cemento iba a una dirección que no constaba en la guías de movilización e incluso declarar que las personas lo estaban esperando por desconocer el lugar sabia de la existencia del hecho y acepto participación accesoria como es facilitar la realización del hecho como lo prevé el artículo 84.3 del Código Penal; ASI SE DECIDE.
Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Motivado a que la solicitud fiscal señala la petición de medida privativa de libertad por la pena a llegar a imputar, se señala:
Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, CUYO término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250. deberá solicitar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado
Una medida cautelar sustitutiva . la decisión que se dicte Podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación,
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del Imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva c je hubiere sido dictada al imputado.
La norma in comento señala que independientemente de que la pena excede de diez (10) a los permite al juzgador de acuerdo a las circunstancias examinar los hechos y rechazar la medida privativa e impone una menos gravosa, en este sentido esta juzgadora señala lo siguiente:
Consta en la causa los siguientes medios de convicción algunos ya señalados en la motivación de esta decisión y otros hechos objetivos que observa este juzgador que dan lugar a una medida menos gravosa:
Que independientemente de la imputación del hecho son conductores (CHOFERES) que no tiene la disposición del bien por ello la medida cautelar es proporcional con el hecho.
Todo lo anterior acredita que están llenos los supuestos que motiva una privación de libertad, pero se estima que la misma puede ser razonablemente satisfecha con otra medida cautelar la cual es “PRESENTACIÓN AL TRIBUNAL DE DOS FIADORES POR CADA IMPUTADO Y UNA VEZ CONSTITUIDO PRESENTACIÓN CADA 15 DIAS” ya que los motivos expresado ut supra fundan una duda a favor del imputado que hace plausible independientemente de la pena que asigna el delito aplicar la medida cautelar citada, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3o Y 8o del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
En ra; ón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: califica l§ aprehensión en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se acuerda el PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo establecido en el artículo 262 ejusdem. TERCERO: DECRETA al ciudadano YVANNY ANTONIO CASA MAYOR ARANGUREN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.136.536, natural de Píritu, de profesión u oficio chofer, residenciado en el Barrio Pueblo Nuevo, sector los Mangos, casa sin numero, de Píritu del Municipio Esteller por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley Orgánica sobre la delincuencia organizada y al terrorismo, en concordancia con e articulo 84.3 del Código Penal la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD conforme el articulo 242° 3 y 8o del Código Orgánico Procesal Penal consistente a la presentación de dos (2) fiadores cada uno y presentación al Tribunal cada (15) días por ante el la oficina de alguacilazgo CUATRO: se ordena colocar a la orden del Ministerio publico el vehículo inmerso en el presento asunto penal; QUINTO Se ordena únicamente la incautación de (200) sacos de cemento y la colocación a disposición adelantada al Fondo del Desarrollo de la Vivienda del Estado Portuguesa.

IV
DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

Por su parte, el Abogado PABLO MIGUEL SÁNCHEZ GUEDEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Decimo del Ministerio Público del Segundo Circuito, de manera verbal ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, dejándose constancia en el Acta levantada de lo siguiente:

"… En virtud de que nos encontramos en presencia de un delito cuya pena excede en su límite máximo de doce años, en el cual se encuentra tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo, ello en virtud que el cemento el cual trasportaba el ciudadano YVANNY CASAMAYOR, es considerado material estratégico por el estado Venezolano en virtud de que existe escasez del mismo en el cual coadyuva al desarrollo habitacional del país, no siendo menos cierto que personas inescrupulosas se encargan de traficar con dicho material y a su vez se le causa un daño irreparable al país, aunado a ello es importante señalar que al momento de trasportar el cemento no se contaba con factura y guía de movilización en el cual se detallara el destino final del cemento sin embargo el ciudadano detenido presento una guía de despacho emanada de la cooperativa los pericos a nombre del mismo ciudadano que lo estaba transportando, por lo que existe una ambigüedad entre el origen y el destino de dicho producto”.

V
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado DANIEL TORRES, en su condición de Defensor Privado del imputado YVANNY ANTONIO CASAMAYOR ARANGUREN, en su derecho a contestar el recurso de apelación, alegó lo siguiente:

"… De conformidad con lo establecido en el artículo 374 del código orgánico procesal penal, procedo a darle contestación al Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo ejercido en este acto por la Fiscalía décima del Ministerio Público de este Circuito Penal, esta defensa técnica considera que mi patrocinado no se encuentra involucrado en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el Articulo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo, en concordancia con el Articulo 84 numeral 3 del código Penal como pretende alegar la representación fiscal ya que mi patrocinado solo se desempeña como un simple chofer de la asociación Cooperativa Los Pericos (155 RS), ya que este digno tribunal escuchado y observando los alegatos presentado por esta defensa le da un cambio de calificación jurídica a TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA en grado de complicidad no necesaria, donde este digno tribunal solicito presentación cada 15 días y presentación de fianza, lo cual esta defensa considera que si mi patrocinado es sometido a estas medidas cautelares el mismo se ajustara al proceso como tal contrario a lo que establece el Ministerio Publico ya que se le está violentando la tutela judicial efectiva, su libertad personal y el debido proceso. Es todo”.

VI
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto en fecha 02 de Junio de 2017, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado PABLO MIGUEL SANCHEZ GUEDEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que se le imputó al ciudadano YVANNY ANTONIO CASAMAYOR ARANGUREN, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 84.3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, conforme al artículo 242 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación de dos fiadores, y presentación periódica cada quince (15) días por ante el Tribunal.

Alega el representante del Ministerio Público, lo siguiente:

1. ) Que nos encontramos en presencia de un delito cuya pena excede en su límite máximo de doce años, en el cual se encuentra tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo, ello en virtud que el cemento el cual trasportaba el ciudadano YVANNY CASAMAYOR, es considerado material estratégico por el estado Venezolano.
2. ) Que al momento de trasportar el cemento no se contaba con factura y guía de movilización en el cual se detallara el destino final del cemento sin embargo el ciudadano detenido presento una guía de despacho emanada de la cooperativa los pericos a nombre del mismo ciudadano que lo estaba transportando.

Por su parte la defensa técnica alega en su contestación, que su patrocinado no se encuentra involucrado en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, como pretende alegar la representación fiscal ya que el solo se desempeña como un simple chofer de la asociación Cooperativa Los Pericos (155 RS), solicitando el cambio de calificación jurídica a TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA y una Medida Cautelar de las previstas en el artículo 242.3.8 presentación cada 15 días y presentación de fianza.

Así planteadas las cosas, se observa que el recurrente alega en primer orden que el delito imputado excede en su límite máximo de doce años, encontrándose tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por considerar que el material (Cemento), es considerado Material estratégico; verificándose del fallo impugnado que el Juez de Control en su motivación señaló, entre otras cosas, lo siguiente:

“… El precitado artículo prevé el tipo penal en su estructura es la comercialización ilícita, lo que supone que al trasportar material (CEMENTO) sin ningún tipo de documentación requerida por Ley, AUN CUANDO EXISTE UNA ORDEN DE SALIDA Y GUIA DE MOVILIZACIÓN, la falta de dirección exacta en ambos documentos y la inexistencia de factura de venta para determinar incluso el precio del mismo hace estimar la conducta del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO…”.
Siendo así, se observa que la juzgadora claramente acredita la imputación del delito considerando que ciertamente se encuentra enmarcado en el Articulo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo considerando el tipo de material incautado.
Ahora bien, por otra parte de su motiva se desprende:
“Si el ciudadano YVANNY ANTONIO CASAMAYOR ARANGUREN no tiene el dominico del hecho su participación no puede ser entendida como autor sino como cómplice no necesario, va que al excluirlo de la ecuación delictiva el hecho sigue estando presente y su participación puede ser realizada por cualquier otra persona, de allí que se estime que al conocer el imputado que el cemento iba a una dirección que no constaba en la guías de movilización e incluso declarar que las personas lo estaban esperando por desconocer el lugar sabia de la existencia del hecho y acepto participación accesoria como es facilitar la realización del hecho como lo prevé el artículo 84.3 del Código Penal; ASI SE DECIDE”.

Por lo que considera esta Alzada, que la juzgadora en su sana conjetura, considero de manera correcta, que la participación del imputado no se encuentra de alguna forma correspondida con el hecho claramente definido, toda vez que como se señala, tiene poco tiempo trabajando como chofer de la asociación Cooperativa Los Pericos (155 RS), desconociendo el lugar de entrega del material; circunstancia que llevó a la juzgadora a cambiar la calificación, considerando el delito como Tráfico Ilícito de Material Estratégico, en Grado de complicidad no necesaria; por lo que debe declararse sin lugar su primer alegato. Así se decide.-

En segundo orden, alega el recurrente que al momento de trasportar el cemento no se contaba con factura y guía de movilización en el cual se detallara el destino final del cemento sin embargo el ciudadano detenido presento una guía de despacho emanada de la cooperativa los pericos a nombre del mismo ciudadano que la estaba transportando.

Al respecto, es importante señalar de la recurrida los siguientes elementos:
-ACTA POLICIAL de fecha 31 de mayo de 2017: siendo las 10:30 horas de la noche del día 31-5-2017 los funcionarios se encontraban en labores de patrullaje cuando avistaronon por la avenida Padre esteller diagonal al hotel Isamar un camión 600 de color gris que contenía una carga cubierta con un encerado le solicitamos que tenia y señaló que son pertenecientes a la COOPERATIVA LOS PERICOS 155 MOSTRANDO UNA FACTURA A NOMBRE DE IVAN CASAMAYOR DE FECHA 31-5-2017 NUMERO 000170 donde no indica la dirección exacta y una guía de movilización de la ASOCIACIÓN LOS PERICOS 155 de fecha 31-5-2017 firmada por la ciudadana ROSCALYS LUNA donde tampoco indica la dirección exacta;
-Al folio 11 riela GUIA DE MOVILIZACIÓN a nombre de IVAN CASAMAYOR dirección EL PLAYON cemento color gris vehículo marca Ford; modelo 600; placas: 88XRAF CHOFER IVAN CASAMAYOR CEDULA 10.136.535 doscientos sacos de cemento gris a granel;
-Al folio 12 riela ORDEN DE SALIDA a nombre de IVAN CASAMAYOR de fecha 31-5-2 317 de 200 sacos de cemento de la COOPERATIVA LOS PERICOS 155 RS.

Ahora bien, por otra parte la recurrida señala: “…De allí que al verificar la comisión policial que existía documentos inexactos y la falta de factura de venta que señale el precio, ni la dirección en los referidos documentos da a entender que allí radica la autoría que debe ser investigado por la representación fiscal y no limitarse al imputado que declara que solamente es un simple chofer contratado y que corrobora con los documentos presentado…” Considerando esta Corte de Apelaciones que los elementos señalados, justifican en apego a la ley y a las circunstancias que rodean el caso, las consideraciones establecidas por la juzgadora, por lo que no da razón al recurrente, y así se decide.
Con respecto a la medida Privativa de Libertad, es oportuno indicar, que si bien el tipo penal atribuido por el Ministerio Público y acogido por el Juez de Control, tiene asignada una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión; excediendo en consecuencia los diez (10) años de prisión en su límite superior, lo cual da por acreditada la presunción del peligro de fuga del imputado, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”; no puede dejar de apreciarse, que el referido artículo 237, igualmente establece que: “A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal, e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva”, disposición ésta que fue empleada por el Juez de Control para decretarle al imputado YVANNY ANTONIO CASAMAYOR ARANGUREN la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.
Además, se observa, que el Juez de Control fundamentó la medida cautelar sustitutiva decretada, en lo siguiente:

“… a) la fiscalía y los órganos aprehensores confunden lo que se debe denominar en el orden mercantil FACTURA con ORDEN DE SALIDA, el documento que riela al folio 12 no es una factura como señala el órgano aprehensor en su acta y cadena custodia, sino una orden de salida, lo que refuerza la declaración del imputado que señala que el producto no es de él sino de la COOPERATIVA LOS PERICOS 155 RS la que se exhorta a que se investigue a los efectos de determinar si realmente es o no propietaria del producto;
b) No siendo el ciudadano imputado propietario del producto no es posible realizar una imputación formal a titulo de autor ya que ni es miembro de la COOPERATIVA LOS PERICOS 155 RS ni es propietario final que el mismo imputado señalo se trataba de una ferretería en el Playón;
c) Que los elementos indiciados que se estimar acreditan el delito son:
c.1. que el cemento es a granel;
c.2. que estaba empacado en sacos y no vendido en su presentación original;
c.3 que tanto la orden de salida como la guía de movilización no se señala dirección exacta, incluso el mismo imputado señala que desconoce la dirección;
c.4 que el imputado declara que él es contratado como chofer por la COOPERATIVA LOS PERICOS 155 RS.

De todas las consideraciones anteriores, es decir la duda en la participación directa del imputado, con los elementos de convicción ya explicados, acción que debe ser investigado, hace establecer que en el presente caso es ajustado a derecho a fin de garantizar la presunción de inocencia del ciudadano sometido a proceso y realizar una investigación completa acreditar el ordinar 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, están llenos los supuestos que motiva una privación de libertad, pero se estima que la misma puede ser razonablemente satisfecha con otra medida cautelar la cual es "PRESENTACIÓN AL TRIBUNAL CADA 15 DÍAS y PRESENTACIÓN DE DOS FIADORES" ya que los motivos expresado ut supra fundan una duda a favor del imputado que hace plausible independientemente de la pena que asigna el delito aplicar la medida cautelar citada, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.”

De las consideraciones efectuadas por el Juez de Control, efectivamente le corresponderá al Ministerio Público como titular de la acción penal y como funcionario de buena fe, seguir investigando a los fines de incorporar elementos que no sólo sirvan para culpar sino también para exculpar al imputado.

De modo pues, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, si el Juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal–, pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida.

De tal manera, debe ser considerado por esta Alzada, que el ciudadano YVANNY ANTONIO CASAMAYOR ARANGUREN se someterá al proceso a través de una medida cautelar sustitutiva, ya que la medida de privación judicial preventiva de libertad se muestra desproporcionada en el presente caso, máxime cuando el Ministerio Público debe continuar con la investigación como se indicó up supra.

Si existen otras medidas de coerción personal, que en este caso en especial, sean capaces de satisfacer las resultas del proceso, distinta a la privación de libertad, resulta ajustado a derecho decretar una medida que asegure la comparecencia del imputado a los actos del proceso y la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas.

En razón de lo anterior, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado PABLO MIGUEL SANCHEZ GUEDEZ, en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial Penal; CONFIRMÁNDOSE la decisión dictada y publicada en fecha 02 de Junio de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua. Así se decide.-

Por último, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, a los fines de que sea ejecutada la presente decisión, y se le levante la correspondiente acta compromiso al imputado, conforme a las pautas del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado PABLO MIGUEL SÁNCHEZ GUEDEZ, en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial Penal; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 02 de Junio de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; y CUARTO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, a los fines de que sea ejecutada la presente decisión, y se le levante la correspondiente acta compromiso al imputado, conforme a las pautas del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los OCHO (08) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ NIORKIZ AGUIRRE BARRIOS
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp. Nº 7450-17
RAGG/.-