TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO CON COMPETENCIA EN RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
Años 207° y 158º
Acarigua, 14 de junio de 2017

ASUNTO: 2015-000418

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

DEMANDANTE: SARA DEL VALLE GONZALEZ UZCATEGUI, en su condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público especializada para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en beneficio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR DISPOSICION LEGAL), actualmente de nueve (9) años de edad, a solicitud de su progenitor, ciudadano DIONNY ALEXANDER FALCON LOPEZ, mayor de edad, hábil civilmente, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.15.869.554, domiciliado en la Urbanización La Laguna, Vereda 07, casa Nro. 07, Villa Bruzual, Turen, estado Portuguesa.

DEMANDADA: JOHANNY ORIANA MUÑOZ SEIJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-22.932.767, domiciliada en la Urbanización Maizanta, manzana 4, edificio 8, Apartamento Nro. 112, Frente al Batallón Urdaneta, Puerto Ayacucho, estado Amazonas. Sin asistencia legal conocida en autos.

MOTIVO: RESTITUCION DE CUSTODIA.

SENTENCIA: DEFINITIVA

En fecha 02 de noviembre de 2015 (f. 55) el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución y Régimen Procesal Transitorio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial recibe el presente asunto atendiendo a declinatoria de competencia dictada en fecha 15 de octubre de 2015 (fs. 50 y 51) por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución y Régimen Procesal Transitorio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas. En fecha 04 de noviembre de 2015 (f.56- 57) se dicta auto reordenando el proceso por considerar que ha de seguirse el procedimiento dispuesto en el Titulo IV, Capitulo IV del procedimiento ordinario en concordancia con lo previsto en el Titulo III, Capitulo XII de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Cumplidas las formalidades de ley se realiza Audiencia Preliminar en fase de Mediación, a la que solo compareció la parte demandante. En fecha 09 de agosto de 2016 (fs.170 a 175)) se celebra Audiencia Preliminar en fase de Sustanciación y se ordena remitir expediente a este Tribunal, donde se recibe el 23 de septiembre de 2016 (f.179). El 26 de octubre de 2016 (f.184 a 186), se da inicio a la audiencia de juicio, siendo necesario prolongar a los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual no fue posible lograr, por lo que finalmente 06 de junio de 2017 (fs.125 a 127) cumplidas las formalidades de Ley, se dicta la dispositiva del fallo, Declarando sin Lugar la presente acción.
M O T I V A
Siendo la oportunidad para reproducir el fallo in extenso de la dispositiva pronunciada oralmente en fecha 06 de junio de 2017, como lo dispone el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal al efecto observa:
La acción esta basada en causa legal y en la sustanciación del presente procedimiento se ha cumplido con todas las formalidades de Ley.
Que se desprende de copia certificada de Partida de Nacimiento número 483 emanada de la Primera Autoridad Civil del Municipio Araure, inserta al folio once (11) del presente expediente, la filiación de la precitada niña con las partes, lo que permite determinar la competencia de este Tribunal para conocer de la presente acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 177, Parágrafo Primero, literal “c”, por lo que se valoran amplia y positivamente de conformidad con los Artículos 1.357 y 1.359 Código Civil Venezolano.
Igualmente se observa que el demandante en su escrito libelar manifiesta que en fecha 10 de octubre de 2012, se homologo el Régimen de Convivencia Familiar ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de esta Circunscripción Judicial, estableciendo que la niña pasaría las vacaciones escolares con la madre, por lo que se acordó que el 12 de julio de 2015, pasaría las vacaciones en la ciudad de Puerto Ayacucho y la retomaría una semana antes de comenzar las clases. Que la progenitora de su hija se niega a entregársela, por lo que solicita se la restituyan, por cuanto esta bajo sus cuidados desde que tenía dos meses de nacida, además ha perdido 15 días de clase.
La parte demandada, no contesto la demanda ni por si ni por medio de apoderado, ni probó nada que le favorezca.
Así los hechos, quien sentencia observa:
Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia…” (Subrayado del tribunal)
Siendo así, lo pertinente es demostrar quién tiene la custodia sobre el niño y /o adolescente y que se ha producido una retención indebida, ya que la restitución de custodia es en sí una ejecución de la custodia ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo la haya determinado, o que haya sido convenida o por disponerlo la ley.
En este sentido de actas procesales, se desprende que solo la parte demandante hizo uso de su derecho a pruebas, quien en la oportunidad legal correspondiente además de la Partida de Nacimiento antes apreciada y valorada, ofreció las siguientes, documentales:
♦ Copia Certificada de sentencia - Homologación, inserta a los folios siete (7) a diez (10), dictada el 02 de octubre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se aprecia y valora amplia y positivamente por tratarse de documento público no impugnado por la contraparte en el que se establece el régimen de convivencia familiar a favor de la niña identificada en autos.
♦ Constancias de Estudio insertas a los folios doce (12), noventa y uno (91), noventa y seis (96) emanadas del Instituto Educativo Andrés Bello, Estado Portuguesa, las cuales adminiculadas a Constancia de Estudio, cursante al folio ochenta y ocho (88), suscrita por el Director Encargado del Centro de Educación Inicial Bolivariano “María Concepción Palacios y Blanco”, y a Fichas de inscripción escolar, que rielan a los folios ochenta y nueve (89), Boletín Informativo (f.90, vto), Control de pago (f.92), Informe Descriptivo (f.93- 94), Constancia de inscripción, Informes cursantes a los folios noventa y ocho (98) y noventa y nueve (99), todos emanados del Instituto Educativo Andrés Bello, Estado Portuguesa, se aprecian y valoran ampliamente al no ser impugnados por la contraparte de conformidad con lo establecido en el artículo 450, literales “b”, “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, al demostrar que la citada niña se le garantizaba el derecho a la educación, que se encontraba formalmente inscrita en el Instituto Educativo Andrés Bello.
♦ Copia de Tarjeta de Vacunación, de la precitada niña, inserta al folio ochenta y siete (87), adminiculada a Constancias Médica, suscritas por la Médico Nefrólogo - Pediatra Arelis Meléndez, inserta al folio cien (100), recipes médicos, (fs.101 a 103, 107), exámenes médicos, (fs.104 a 106, 108 a 110). Al no ser impugnadas por la contraparte se aprecian y valoran amplia y positivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 450, literales “b”, “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, para conocer control médico y estado de salud de la infante.
♦ Recibos de transferencia, insertas a los folios ciento once (111) a ciento veintiuno (121), emitidos por el Banco de Venezuela. Se aprecian y valoran amplia y positivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 450, literales “b”, “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, al no ser impugnadas por la contraparte, como indicio de gastos propios de la identificada niña, cancelados por el demandante.
♦ Constancia, inserta al folio noventa y siete (97) emitida por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Turen, estado Portuguesa. Dicha documental no impugnada por la contraparte se aprecia y valora amplia y positivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “b”, “j” y “k”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como prueba de los hechos allí expuestos, en cuanto a que la niña se encuentra bajo la responsabilidad de la abuela paterna.
♦ Constancias, insertas a los folios ciento veintitrés (123) a ciento veinticinco (125), emitidas por el Consejo Comunal La Laguna “A” del Municipio Turen, estado Portuguesa. Dichas documentales no impugnadas por la contraparte si bien emanan de funcionario público competente, solo se aprecia y valora la relacionada con el demandante, por dejar constancia que el mismo se encuentra residenciado en esa comunidad, mas no las emitidas respecto a lo ciudadanos Profeta Antonio Falcón Rodríguez y Andrea Ramona López, porque no aportar elemento probatorio alguno a la presente causa, no se relacionan con el presente juicio.
♦ Legajo de copia de fotografías, insertas a los folios ciento veintisiete (127) a ciento sesenta y cuatro (164). Al no ser impugnadas por la contraparte se aprecian y valora de acuerdo a las reglas de la libre convicción razonada que adminiculada a las pruebas antes descritas hacen presumir la verdad de los hechos expuestos por el demandante.
Todo lo anterior, permite inferir que en fecha 02 de octubre de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, homologo acuerdo suscrito por las partes, en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar a favor de su hija, la niña (SE OMITE EL NOMBRE), y en consecuencia estableció que la misma podía compartir con su madre en época de carnaval, semana santa, vacaciones escolares y época de diciembre. En este sentido se advirtió al padre, que podía ser privado de la custodia de su hija en caso que de manera reiterada e injustificada incumpla u obstaculice el disfrute del derecho de Régimen de Convivencia Familiar y a la madre que podía ser limitada del derecho a visitar a su hija en caso de incumplimiento de la Obligación de Manutención.
Sobre lo expuesto los progenitores acordaron que el 12 de julio de 2015, la niña pasaría las vacaciones en la ciudad de Puerto Ayacucho, y retornaría una semana antes de comenzar las clases, condición no cumplida por la progenitora y en razón de la cual se inicia el presente asunto,
Ante la situación planteada, observa este Tribunal que el presente asunto se inicio el 06 de octubre de 2015 (f.15) ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del estado Amazonas, donde se logro celebrar audiencia de mediación, sin obtener acuerdo alguno, por lo que posteriormente mediante escrito cursante a los folios 41 a 43, se dio contestación a la demanda, y ofrece pruebas, las cuales no se valoran por cuanto las mismas se encuentran fuera del proceso en atención a auto de fecha 04 de noviembre de 2015, reordenando el proceso dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
No obstante, quien sentencia a tenor de lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 8, literal “a”, “d” y “e”, y 450 literales “g”, “h”, “j”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera necesario extraer de dichas actas procesales elementos de juicio que permiten ampliar y conocer la realidad del presente asunto, sobre la base de lo establecido en la citada norma, ya que debe dejarse sentado que los supuestos para que proceda la “Restitución de Custodia”, son:
♦ Que se demuestre quien es el detentador de la custodia.
♦ Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la custodia y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y /o adolescente.
Siendo así, con relación al primer supuesto, no queda duda que la custodia de la niña identificada en autos, tal como lo señala el demandante, la ejerce de hecho el progenitor, afirmación no refutada ni desvirtuada por la demandada, pero además, afianzada con la citada sentencia – homologación de régimen de convivencia familiar, pues por efecto en contrario si el régimen de convivencia se dispuso con el propósito de que la progenitora compartiera con su hija, es porque la niña se encontraba conviviendo con su padre; con el escrito de contestación a la demanda, inserto a los folios 41 a 42, y con las documentales antes apreciadas y valoradas que demuestran que el demandante ha garantizado a su hija el derecho a la manutención, educación, salud, entre otros derechos. Por lo que indefectiblemente ha de concluirse que el progenitor para el 12 de julio de 2015, ejercía la custodia de hecho de su hija.
Respecto al segundo supuesto, expone el demandante que acordó con la demandada que su hija pasaría con ella las vacaciones escolares luego del 12 de julio de 2015, con el compromiso de retornarla una semana antes de comenzar las clases, no obstante, la progenitora se negó a entregársela.
En este sentido, vale destacar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 literales “g”, “h”, “j” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que en fecha 09 de octubre de 2015, se celebro ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, audiencia de mediación con la asistencia de ambas partes sin lograr acuerdo alguno, siendo escuchada en esa misma oportunidad la opinión de la identificada niña, quien expreso su deseo de vivir con su papá y su abuela en Acarigua, que su mamá se la llevo solo por vacaciones pero no quiso regresarla.
Asimismo, se trae a colación escrito cursante a los folios 41 a 43, que si bien, se presento con ocasión a la contestación a la demanda, se observa que se trata de una solicitud de régimen de convivencia familiar. Es decir, la demandada, en lugar de ejercer su derecho a la defensa en torno a la demanda de restitución de custodia planteada por el padre de su hija, solicita se fije un nuevo régimen de convivencia familiar, argumentando que el progenitor para ese momento no ejercía la custodia sino un tercero, en este caso la abuela paterna, ciudadana Andrea Ramona López Delgado. Manifiesta, que el día 11 de julio de 2015, se dirigió a Acarigua, a los fines de buscar a su hija que se encontraba de vacaciones y de acuerdo a homologación del 02 de octubre de 2012, le correspondía disfrutar con ella, que la niña le fue entregada por la madre del demandante, quien al preguntarle por él, informo que él no se encontraba porque estaba destacado en Fuerte Conopoima, ubicado en San Juan de los Morros, estado Guarico, dejando su responsabilidad en manos de un tercero, en contraposición al acuerdo homologado. Que en varias oportunidades en conversaciones telefónicas con su hija, al preguntarle por su abuela, ésta le manifestó que estaba de viaje fuera del país, que ella estaba con el abuelo de su papá. Adicionalmente, arguye que su situación cambió, que está estable en esa ciudad, con una vivienda propia y destacada en la 52 Brigada de la Infantería de Selva 521 B.I.S G/J Rafael Urdaneta, cerca de su vivienda ubicada en la Urbanización Maisanta de esa ciudad, que la niña esta inscrita en la Escuela “Don Rómulo Betancourt”, decisión que tomo porque su hija no esta bajo la responsabilidad de su papá sino de la abuela paterna.
Es evidente entonces, que la progenitora desvió el propósito del régimen de convivencia, porque si bien consideraba que las circunstancias que originaron el acuerdo del régimen de convivencia homologado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, habían variado, y que ella reunía condiciones para ejercer la custodia de su hija, lo correcto era interpone la acción de custodia, no retenerla indebidamente, e intentar acción de régimen de convivencia familiar. Sumado, a que su conducta agudiza el conflicto, porque, si bien hizo acto de presencia en el referido Juzgado de Protección del Niño, Niña y Adolescente del estado Amazonas, no lo hizo ante este Tribunal, a pesar de tener conocimiento presente asunto, como se desprende al folio 75 y 78. En lugar de abordar la problemática y acudir a los llamados de este tribunal, durante el desarrollo del procedimiento mostró total desinterés, al extremo de no comparecer en compañía de la niña a los fines previstos en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, evadiendo mantener una comunicación asertiva y efectiva con el padre de su hija, no contesto la demanda, ni interpuso defensa alguna, ni compareció a las respectivas audiencias, comportamiento que además de encuadrar en lo dispuesto en el artículo 482 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, obstruye la sana administración de justicia al vulnerar la celeridad procesal, por lo que ha de concluirse que la ciudadana Yohanny Oriana Muñoz Seijas, sin detentar la custodia y disfrutando de régimen de convivencia familia no devolvió la niña en la oportunidad correspondiente, por lo que la mantiene retenida indebidamente.
Por tanto, quien decide en atención a lo previsto en el artículo 390 de la referida Ley, que se refiere a una RETENCIÓN INDEBIDA, declarar con lugar la presente solicitud, y en consecuencia ORDENAR a la ciudadana Yohanny Oriana Muñoz Seijas, entregar al ciudadano Dionny Alexander Falcón López, a su hija Yenessy Alexandra.Y ASÍ SE DECIDE.
De conformidad con lo establecido en el artículo 487 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal deja constancia que la audiencia de juicio celebrada en la presente causa no fue reproducida en forma audiovisual, por no contar este Tribunal con los medios necesarios para su reproducción. Igualmente se deja constancia, que no fue posible cumplir con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ante la falta de colaboración de la progenitora quien aún en conocimiento del presente asunto hizo caso omiso al los llamados de la instancia judicial.
D I S P O S I T I V A
Por todas las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio con competencia en Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, sede Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano DIONNY ALEXANDER FALCON LOPEZ, mayor de edad, hábil civilmente, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.15.869.554, contra de la ciudadana JOHANNY ORIANA MUÑOZ SEIJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-22.932.767. En consecuencia se ORDENA a la precitada ciudadana RESTITUIR de forma inmediata la CUSTODIA de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR DISPOSICION LEGAL), a su progenitor, a quien se autoriza para solicitar de ser estrictamente necesario, la colaboración de la fuerza pública o de cualquier institución integrante del Sistema de Protección del Niño y el Adolescente, en atención al principio de solidaridad y participación que disponen los artículo 4, 5 y 6 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente. Se exhorta, velar por el interés superior de la prenombrada niña al verificar su situación actual.
Para la ejecución de la presente sentencia líbrese exhorto al Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.
Regístrese y Publíquese. Déjense las respectivas copias.
Dada, firmada y sellada y refrendada en el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Segundo Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en Acarigua a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil diecisiete (2017). Años 207 de la Independencia y 158º de la Federación.
La Juez
Abg. Zélidet C. González Q.
El Secretario
Abg. Edgar Rangel

Seguidamente y en la misma fecha se publicó en horas de despacho siendo las ___________. Así mismo, se deja constancia que en esta misma fecha fue ordenada la publicación del presente fallo en la página web correspondiente Conste:
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El Secretario
Abg. Edgar Rangel
ASUNTO: 2015-000418
ZCGQ/er