TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare
Guanare, 22 de junio de 2017
207º y 158º
ASUNTO: PP01-R-2017-000064
ASUNTO PRINCIPAL: PP01-V-2016-000175

RECURRENTE: FISCALÍA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO ESPECIALIZADO PARA LA PROTECCIÓN AL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES, en la persona del Abogado FRANCISCO JAVIER PÉREZ GONZÁLEZ, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 135.613, en defensa del interés superior de los niños: (identificación omitida de conformidad con lo dispuesto en el art. 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Vid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron), nacidos en fechas 07/10/2013 y 03/05/2015, con edades actualmente de tres (03) y dos (02) años de edad, respectivamente, a instancia de la demandante ciudadana MARÍA ADELINA RIERA HERRERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.204.705, abuela materna de los niños supra identificados.

RECURRIDA: Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare, publicada en fecha 27 de abril de 2017.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA.

PROCEDIMIENTO: FAMILIA SUSTITUTA: MODALIDAD COLOCACIÓN FAMILIAR.

SENTENCIA: DEFINITIVA.
I
SÍNTESIS DEL ASUNTO Y COMPETENCIA DE LA SUPERIORIDAD
Suben a esta Alzada, en fecha 10/05/2017, las presentes actuaciones procesales en virtud de la apelación ejercida por la representación de la FISCALÍA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO ESPECIALIZADO PARA LA PROTECCIÓN AL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES, RECURRENTE: FISCALÍA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO ESPECIALIZADO PARA LA PROTECCIÓN AL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES, en la persona del Abogado FRANCISCO JAVIER PÉREZ GONZÁLEZ, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 135.613, actuando en defensa del interés superior de los niños: (identificación omitida de conformidad con lo dispuesto en el art. 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Vid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron), nacidos en fechas 07/10/2013 y 03/05/2015, con edades actualmente de tres (03) y dos (02) años de edad, respectivamente, a instancia de la demandante ciudadana MARÍA ADELINA RIERA HERRERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.204.705, abuela materna de los niños supra identificados, contra la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, publicada en fecha 27 de abril de 2017, mediante la cual fue declarado en la dispositiva primera sin lugar la demanda de Colocación Familiar, en la dispositiva segunda acuerda la integración de los niños de marras con su Familia en su propio hogar y en la dispositiva tercera otorga la responsabilidad de crianza a la abuela materna ciudadana MARÍA ADELINA RIERA HERRERA.
Tempestivamente la representación de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, actuando en defensa del interés superior de los niños de marras, apeló de la sentencia proferida y mediante auto de fecha 08/05/2017 el a quo oyó la misma conforme a la norma pautada en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en lo sucesivo LOPNNA); por consiguiente, fue remitido la totalidad del asunto a esta Superioridad, conforme a la norma prevista en el artículo 175 de la LOPNNA y a las reglas procedimentales previstas en el artículo 488, segundo aparte in fine eiusdem, por ser este órgano Superior el competente para conocer del presente recurso de apelación.
Se le dio entrada al expediente en fecha 17 de mayo de 2017, y al término legal, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación, que tuvo lugar en fecha 15 de junio de 2017, previa formalización del recurso sin réplica, dictándose el dispositivo oral del fallo.
II
PUNTO CONTROVERTIDO
Conforme a los alegatos expuestos por la parte recurrente en su escrito de formalización, ratificados oralmente en la audiencia de apelación, se colige, que el punto controvertido a determinar es la procedencia de la nulidad de la sentencia recurrida por error in iudicando en que incurre el a quo al momento de juzgar contrariando el contenido, espíritu, propósito y razón de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en cuanto a la garantía proteccionista de niños, niñas y adolescentes de ser criados y se desarrollen en el seno de su familia de origen y la excepcionalidad de la medida de protección de Familia Sustituta, conforme al contenido de los artículos 75 y 78 Constitucional, artículos 345, 348, 349, 358, 359, 394 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, violando con ello materia de orden público que preservan la paz y la estabilidad jurídica del Estado en sus instituciones y en la sociedad misma y, por consiguiente, de resultar declarada la nulidad de la sentencia, al descender a las actas del asunto debatido en el expediente principal, el punto controvertido a determinar será, con base a lo alegado y probado en autos, resolver la procedencia o no de la modalidad de la familia sustituta demandada, en atención al excelso principio del interés superior de niños, niñas y adolescentes consagrado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en los Convenios Internacionales válidamente suscritos y ratificados por la República y en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Esta juzgadora pasa a publicar el extenso de la decisión, de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos:
El Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, dictó Sentencia Definitiva publicada en fecha 27 de abril de 2017 que declaró Sin Lugar la demanda de Colocación Familiar incoada por la representación de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en beneficio de los niños: (identificación omitida de conformidad con lo dispuesto en el art. 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Vid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron), nacidos en fechas 07/10/2013 y 03/05/2015, con edades actualmente de tres (03) y dos (02) años de edad, respectivamente, en virtud que la ciudadana MARÍA ADELINA RIERA HERRERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.204.705, es parte integrante de la familia de origen, por consiguiente acuerda que los niños sean Integrados con su Familia en su propio hogar -en el hogar de su abuela materna, ciudadana MARÍA ADELINA RIERA HERRERA-, debiendo ésta ejercer la Responsabilidad de Crianza, quien manifestó no tener impedimento para ejercerla y por cuanto consta de las resultas del Informe Psicológico que cursa a los folios 41 al 42 de la actas procesales del presente asunto que el ciudadano Julio César Chirapa Barrios, padre de los niños en beneficio del que se obra en la acción, muestra escasa relación de apego y afecto con sus hijos de donde la función paterna no se ha establecido ni estructurado en su proyecto de vida; y como consecuencia de la “medida” de reintegración dictada, ratifica que la ciudadana MARÍA ADELINA RIERA HERRERA tendrá la Responsabilidad de Crianza sobre sus nietos con todos los derechos y deberes inherentes a la misma, así como representarlos legalmente en sus derechos e intereses por ante los entes públicos y privados.
En la formalización del recurso, ratificado en la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la parte recurrente aduce que el órgano jurisdiccional de primera Instancia de Juicio, incurrió en el vicio de error in iudicando, que vulnera la ley, por estar desajustado a la voluntad que plasmó el legislador en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que genera un agravio y pone en riesgo el interés superior de los hermanos Chirapa Caro, destacando que lo que el legislador trató de procurar dentro de la LOPNNA, en su exposición de motivos, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 6185 de fecha 08 de junio de 2015, en lo que respecta a su reforma parcial, el derecho de una familia al buscar “… garantizar que los niños, niñas y adolescentes vivan y se desarrollen en el seno de su familia de origen y sobre todo que no sean separados de ella de manera injusta o arbitraria…”, por lo que el legislador como garantista, aseguró dentro del cuerpo normativo especial que los infantes prioritariamente deben permanecer dentro de su familia de origen, definiendo en consecuencia que es familia de origen (art. 345) y seguidamente estableció la titularidad y ejercicio de la Patria Potestad (art. 349) es plena del padre y la madre solamente, y que su contenido (art. 348) comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación, y la administración de los bienes de sus hijos e hijas, muy claramente refiere el recurrente que la responsabilidad de crianza por si sola es un compromiso exclusivo de los padres. En lo que respecta al ejercicio de la Responsabilidad de Crianza de los hermanos Chirapa Caro, se encuentra cuestionada tal Institución Familiar, en el sentido que los infantes como bien señaló la propia recurrida, están siendo criados por la abuela materna, ya que la madre de los mismos falleció y el padre no asume su deber, y siendo muy clara la LOPNNA, pues en ella se dispone en sus artículos 358 y 359 que la Responsabilidad de Crianza es un deber de la madre y del padre exclusivamente, es evidente el criterio que mantiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencias N° 3034 de fecha 02/12/2002 y 980 de fecha 14/07/2009, que a pesar de tratarse de sentencias pronunciadas antes de las reformas del año 2007 y del año 2015, las mismas siguen estando en consonancia con la ley mencionada, simplemente con variación en la terminología, pero que mantiene una sintaxis que no hace disímil a lo que pretende señalar el recurrente, pues lo que debió acordar el Tribunal de Juicio, es la Colocación Familiar, y no una integración a la familia de origen y ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, debido a que no se puede hablar de integración o reintegración de los niños a la familia de origen, pues ellos jamás han sido separados de tal, ya que ellos (los niños), cuando nacen, ambos padres se establecen en la residencia de la abuela materna, luego de ello el padre abandona dicho hogar, quedando los niños con la madre y la abuela, posteriormente muere la madre, quedando los niños bajos los cuidados de la solicitante de la Colocación Familiar, por lo que se puede observar que están dadas todas las condiciones para declarar la Colocación Familiar, como medida temporal de protección de los niños, siendo tales las razones de hecho y de derecho por las que disiente de la conclusión a la que arribó la juzgadora a quo y por las que solicita se declare con lugar el Recurso de Apelación, se anule la sentencia recurrida, se acuerde la medida de protección temporal en Familia Sustituta bajo la modalidad de Colocación Familiar en beneficio de los hermanos Chirapa Caro, bajo la responsabilidad de crianza de la ciudadana María Adelina Riera Herrera, abuela materna de los niños, por ser esta institución jurídica la única habilitada por la ley que rige la materia, para lo cual se ordene la inscripción de la ciudadana MARÍA ADELINA RIERA HERRERA en un programa de Colocación Familiar por ante el organismo competente.
Para decidir, esta Alzada lo hace bajo las siguientes motivaciones:
En el presente asunto ha sido denunciado error in iudicando. Al respecto, es plausible acotar que la Sala de Casación Social mediante Sentencia Nº 487 de fecha 23 de noviembre de 2000, sobre el error in iudicando ha sido conteste en afirmar que:
“Asimismo, existen diferencias entre los motivos que hacen que proceda un recurso de casación por defecto de actividad de un recurso por infracción de ley, pues la procedencia de estos recursos, dependerá de si los errores cometidos por el juez están relacionados con las formalidades que regulan el juicio de principio a fin o tienen que ver con la decisión que se ha declarado sobre el fondo de la demanda.
(Omissis).
Por tal razón, los errores in procedendo se refieren a las contravenciones a la ley procesal en que ha incurrido el juez en la construcción de la sentencia debido a que la actividad procesal desplegada por él, infringe normas que regulan las formas y modalidades de su actuación en el juicio; a diferencia de los errores in iudicando que se producen en el hecho de juzgar” (Fin de la cita_Subrayado propio de esta decisión de Alzada).

En relación al tema, el doctrinario José Gabriel Sarmiento Núñez, apunta:
“Procede el recurso de forma cuando la conducta de los sujetos procesales no se desenvuelve en el proceso de un modo conforme con las reglas de derecho adjetivo. Se produce entonces una inejecución de la ley procesal, en cuanto alguno de los sujetos del proceso no ejecuta lo que la ley le impone, o ejecuta lo que la ley le prohíbe, o se comporta de un modo diverso a como la ley prescribe: esta inejecución de la ley procesal constituye en el proceso una irregularidad, que los autores modernos llaman un vicio de actividad o un defecto de construcción, y que la doctrina del derecho común ha llamado un error in procedendo.
(...)
... los errores de juicio ocurren cuando la voluntad concreta de la ley proclamada por el juez como existente en su sentencia, no coincide con la voluntad efectiva de la ley ...” (Casación Civil. Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Serie Estudios. Caracas. 1998. págs. 59 y 60).

Por su parte, Piero Calamandrei nos dice que:
“siguiendo las huellas de Chiovenda, como vicios de actividad y vicios de juicio, o también errores in procedendo y errores in iudicando. Esta distinción, fundamental para entender el instituto de la casación, parte del hecho de considerar la diversa posición en que se encuentra el juez frente al derecho, según se trate de normas de derecho procesal, a las cuales tiene que ajustar, observándolas, su actividad al proceder, o de normas de derecho sustancial, acerca de cuya observancia por parte de los sujetos de la relación controvertida está el llamado a juzgar. Es fácil comprender que mientras en el primer caso el juez, frente al precepto de derecho procesal que le manda adoptar en el proceso una cierta conducta externa (realizar ciertos actos, ejecutarlos en cierta forma o en cierto orden, etc.) se encuentra con que es, frente a dicho precepto, el destinatario obligado a obrar de conformidad con él, y en el segundo caso ese mismo juez no está llamado a realizar determinadas actividades en observancia de la norma, que no se dirige a él, sino solamente a conocer si la norma ha sido observada o no por aquel que en la relación controvertida era su destinatario fuera del proceso. En el primer caso, el juez está obligado a observar el derecho, y en el segundo está llamado a declararlo; en el primer caso el derecho se presenta al juez como mandato práctico al cual debe él ajustarse actualmente, y en el segundo como objeto de indagación histórica y desinteresada, como problema que debe él resolver para juzgar si, con ocasión de una relación ya pasada, la actividad ajena se ajustó a él. Siendo diversa para los dos casos la posición del juez frente al derecho (en el primer caso se trata de obrar para observarlo, y en el segundo caso de conocer si otro lo observó), es también diverso el alcance jurídico de los defectos en que puede incurrir el juez en uno y otro caso: en el primer caso habrá solamente una contravención al precepto procesal que imponía al juez observar en el proceso una determinada actividad, es decir, un comportamiento exterior distinto del debido (vicio de actividad: error in procedendo); en el segundo caso habrá algo más, a saber, un desacuerdo entre el derecho declarado por el juez y el derecho efectivamente existente inter partes (vicio de juicio: error in iudicando), o sea, un vicio que inficiona precisamente la función de declarar el derecho inter partes, que es, en el proceso de cognición, la función típica del juez”. (Casación Civil. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1959, págs. 75 y 76)
Frente al compendio jurisprudencial y doctrinario esbozado supra, observa quien suscribe que la jueza a quo, determinó en el dispositivo de su fallo lo que a continuación se transcribe textualmente:
“PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de Colocación Familiar pautada en el artículo 396 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, la Niña y del Adolescente (rectius: Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por cuanto La Colocación Familiar o en Entidad de Atención es una medida de protección temporal dictada en beneficio de aquellos niños, niñas y adolescentes privados de su familia de origen, mientras se determina una medida de protección permanente y por cuanto la ciudadana MARÍA ADELINA RIERA HERRERA, al ser su abuela materna forma parte de su familia de origen.
SEGUNDO: Se ACUERDA que los niños (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la LOPNNA), sean Integrados con su Familia en su propio hogar, debiendo ejercer su Responsabilidad de Crianza la abuela, ciudadana MARÍA ADELINA RIERA HERRERA, antes identificada, quien manifestó no tener impedimento para ejercerla y por cuanto consta en el Informe Psicológico realizado por el experto que labora en este Circuito judicial de Protección, que el padre muestra escasa relación de apego y afecto con sus hijos. La función paterna no se ha establecido no estructurado en su proyecto de vida. Y así se decide.
TERCERO: Como consecuencia de la medida aquí dictada, la ciudadana MARÍA ADELINA RIERA HERRERA, tendrá la Responsabilidad de Crianza de los niños (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la LOPNNA), con todos los derechos y deberes inherentes a la misma, para representarlos legalmente en sus derechos e intereses por ante los entes públicos y privados.”

Entonces, a los fines de establecer la ocurrencia de error in iudicando por parte de la Juzgadora a quo, considera esta Alzada preciso revisar ciertas reglas constitucionales y legales que encierran el ámbito de aplicación de principios normativos que se tienen que tomar en cuenta al realizar decisiones donde estén involucrados niños, niñas y adolescentes, siendo los mismos de aplicación preferente, especialmente al momento de decidir una Medida de Colocación Familiar, siendo que estos adquieren una relevancia fundamental, por ser el punto de partida para determinar cuando el derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en una familia sustituta debe aplicarse, excepcionalmente, sobre el derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en la familia de origen, derechos que se encuentran enmarcados en los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 7 y 9 de la Convención Sobre los Derechos del Niño; artículos 5, 8, 25, 26, 27, 345, 394, 395, 396, 400 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
A tales órdenes, el contenido de los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela son taxativos al disponer:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.

Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.” (Fin de la cita_Resaltados con negrillas y subrayados propios de esta decisión de Alzada).

Se colige del texto normativo constitucional supra, la correlación de elementos yuxtapuestos como garantes de un desarrollo armónico e integral de niños, niñas y adolescentes bajo la concepción progresista de la Doctrina de la Protección Integral como Sujetos Plenos de Derechos; en primer orden al reconocer, en el artículo 75, como primera y fundamental garantía a niños, niñas y adolescentes el derecho a ser criados por su familia de origen, excepción hecha de que ello sea contrario a su interés superior, para lo cual se asegura su cuido bajo una familia sustituta, mediante la aplicación de una medida de protección (temporal o permanente) dictada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimiento previstos en la Ley.
En el primer aparte del artículo 76 queda consagrado el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad ineludible, indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos e hijas, de velar por su educación y de hacer todo cuanto sea necesario para su sano crecimiento y desarrollo integral de sus potencialidades; mandato que tiene vigencia por igual para los niños, niñas y adolescentes cuyos progenitores están separados y no conviven con ellos, de ello deriva la institución familiar de la Responsabilidad de Crianza, principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, todo ello solo atribuible, como puede observarse, a la familia de origen nuclear, entendida ésta la constituida por padre y madre o por sólo uno de ellos en virtud de la inexistencia del otro por causa debidamente probada legalmente o por la no existencia de filiación legal con alguno de ellos; pero que de no existir condiciones idóneas para garantizar a niños, niñas y adolescentes que su familia de origen nuclear ejercerá dicha responsabilidad de crianza, entonces el Estado, ha propiciado que por medio de una familia sustituta se garantice dicho ejercicio. Todo ello, con base al principio del interés superior a que se contrae el artículo 78 constitucional, como principio prioritario que debe ser aplicado obligatoriamente ante toda decisión en la que se vean inmersos los derechos de niños, niñas y adolescentes.
Los artículos 7 y 9 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, expresan que:
“Artículo 7. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos.

Artículo 9. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.”

Deriva de tales preceptos normativos de la Convención Sobre los Derechos del Niño, lo que nuestra norma constitucional ha sentado y recogido en los artículos 75, 76 y 78 que previamente fueron colacionados por esta Alzada, quedando aun más patentizado el cómo en el orden jurídico internacional y nacional se conjugan la preponderancia de la familia de origen nuclear (papá-mamá) y a falta de estos, por causas debidamente comprobadas, y a razón del interés superior de niños, niñas y adolescentes, la necesaria intervención de la autoridad competente y previa observancia de procedimientos y ley aplicable, acordar la modalidad idónea de familia sustituta que garantice el desarrollo pleno de los derechos, intereses y garantías de niños, niñas y adolescentes.
En esta constelación de normativa jurídica nacional e internacional, emerge el contenido regulador de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como la Ley aplicable para el procedimiento cónsono relativo a los asuntos en los que deba decidirse la medida de protección que el presente caso nos ocupa. En esta sintonía, circundan los artículos 5, 8, 25, 26 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto en los mismos se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian entre otras obligaciones generales a las familia, el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes, la concepción de los infantoadolescentes como sujetos plenos de derechos, el interés superior de niños, niñas y adolescentes, corresponsabilidad Estado-familias-sociedad, el derecho que tiene todo niño, niña y adolescente a ser criado en una familia, que en principio se reputa a ser criado por su padre y madre entendidos éstos como familia de origen-nuclear, salvo cuando sea contrario a su interés superior, en razón de lo cual, y como vía de excepción, tendrán el derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, pero asegurándose el mantener relaciones y contacto directo con el padre y la madre, siempre que ello sea posible, salvo que sea contrario a su interés superior.
Es por ello, que más adelante, en desarrollo de los señalados principios, la propia Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes articula un sistemático conjunto normativo que propenden a la comprensión de la familia como asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y en especial de los niños, niñas y adolescentes. Así, el artículo 345 de la LOPNNA, establece el concepto de familia de origen acogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Convención Sobre los Derechos del Niño y en el que se recogen los elementos de la definición de familia extendida además de la nuclear, pretendiendo abarcar en su mayor expresión las categorías tradiciones de la familia en el Derecho de Familia venezolano hasta el cuarto grado de consanguinidad como preservación de los vínculos de parentesco de niños, niñas y adolescentes.
Al introducir el artículo 75 constitucional, los artículos 7 y 9 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, los artículos 25, 26 y 27 de la LOPNNA en concordancia con los artículos 5 y 8 eiusdem, como medida de protección excepcional, el derecho del niño, niña y adolescente de vivir, ser criado y desarrollarse en una familia sustituta, bajo modalidades temporales como la colocación familiar o en entidad de atención, dichas medidas están concebidas como el único medio de otorgar la responsabilidad de crianza de un niño, niña o adolescente de manera temporal mientras se determina una modalidad de protección permanente como la adopción o la tutela, debido a que como ya se ha señalado, la responsabilidad de crianza constituye el principal atributo de la Patria Potestad, siendo ambas instituciones familiares de reserva legal exclusiva de padre y madre, y dada su trascendencia, interesa al orden público.
En sintonía a ello, surgen cónsonos los artículos 394 al 405 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a objeto de la comprensión máxima que los operadores de justicia debemos desplegar en garantía de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes que se hallen susceptibles de acordársele, por su interés superior, una medida de protección temporal, y posteriormente permanente, dado la imposibilidad de vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen nuclear, entendida ésta por la compuesta de padre y madre o por uno sólo de ellos.
Ya hemos señalado que las modalidades temporales de Familia Sustituta como medidas de protección deben ser dictadas por un juez o jueza de protección en beneficio de niños, niñas o adolescentes que se encuentren separados o privados de su familia de origen nuclear, las cuales se ejecutan en las modalidades de colocación familiar o en entidad de atención, pero entre ambas siempre deberá preferirse la primera modalidad temporal (Colocacion Familiar).
La Colocación Familiar o en Entidad de Atención como modalidades temporales de Familia Sustituta, tienen por finalidad otorgar la Responsabilidad de Crianza de niños, niñas y adolescentes a un tercero ajeno a su familia de origen nuclear, con el objeto que él o los responsables a quienes se les haya otorgado el principal atributo de la Patria Potestad, ergo la Responsabilidad de Crianza, ejerzan el deber y el derecho a que se contrae el contenido del artículo 358 de la LOPNNA, todo sobre la base de unos principios, ex artículo 395 eiusdem, entre los que destacan la conveniencia de que existan vínculos de parentesco entre el niño, niña o adolescente y la o las personas que puedan integrar la familia sustituta, así pues, tal como señala la Dra. Haydee Barrios, en sus comentarios en relación a la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el texto legal conlleva a conectar la familia de origen, conforme al contenido del artículo 345 de la LOPNNA, con la familia sustituta, ya que cuando los abuelos, tíos o hermanos asumen las responsabilidades que comporta la crianza de los niños, niñas y adolescentes, estos parientes por consanguinidad se constituyen en familia sustituta cuando la permanencia de los niños, niñas y adolescentes con su familia de origen nuclear sea realmente imposible o contrario a su interés superior, siendo preponderante en este sentido, la opinión del equipo multidisciplinario.
Al amparo de este orden normativo, encuentra esta Alzada que la decisión alcanzada por la jueza a quo se asienta en una errada interpretación de la normativa jurídica aplicable al caso, al declarar sin lugar la Colocación Familiar accionada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público con competencia en materia de protección, civil e instituciones familiares actuando en defensa de los derechos e interés de los hermanos Chirapa Caro y a instancia de la ciudadana MARÍA ADELINA RIERA HERRERA, por considerar que lo procedente es la reintegración a su familia de origen y no la colocación familiar; pues por el contrario de acuerdo a la normativa vigente en esta materia y al desarrollo doctrinario que existe al respecto, ha quedado establecido que cuando se presente una situación de hecho que amerite la separación de manera temporal o permanente de un niño, niña o adolescente de sus padres biológicos (quienes conforman su familia de origen nuclear), debe tenerse a los miembros de su familia de origen extendida (entre ellos sus abuelos) por ser conveniente, como primera opción para determinar la modalidad de familia sustituta aplicable para dicho infante o adolescente tal y como lo establecen los principios fundamentales que regulan la Institución Jurídica denominada Familia Sustituta, principios que están consagrados como ya se señaló en el artículo 395 de la LOPNNA.
En sintonía con lo expresado, el artículo 400 ejusdem, establece que “cuando un niño, niña o adolescente ha sido entregado o entregada para su crianza por su padre o su madre o por ambos a un tercero apto o apta para ejercer la responsabilidad de crianza, el juez o jueza, previo el informe respectivo, considerará esta como la primera opción para el otorgamiento de la colocación familiar de ese niño, niña o adolescente”. De lo cual se deduce que al ser la abuela materna de los referidos niños, el tercero a quien su padre, luego del fallecimiento de la madre de estos, le confió la crianza de sus hijos (ver informe técnico, folios 35 al 36), es esta quien debe ser considerada como primera opción para atribuirle la colocación familiar de los referidos infantes, certificada como ha sido por parte del equipo multidisciplinario, su aptitud para ejercer dicha institución familiar en favor de sus nietos.
Por lo expuesto estima esta alzada, que yerra la jueza a quo al no aplicar estas normas para la resolución del caso que nos ocupa, en lo que respecta a la preferencia que debemos dar los operadores de justicia con competencia en esta materia, quienes tenemos bajo nuestra responsabilidad la decisión de determinar a través de la figura de la Colocación Familiar las personas con quienes deben permanecer temporalmente para sus cuidados y crianza un niño, niña o adolescente cuyos padres no estén presentes bien sea porque han fallecido o porque se ignora su identidad, o porque se desconoce su paradero o que lamentablemente por cualquier otra razón no cumplen con el deber de brindarles los cuidados y la protección debida, violentándole con ello su derecho a la protección integral, esto mientras se resuelve la situación que vulnera o amenaza sus derechos o hasta el momento en que sea posible desde el punto de vista legal, establecerse una modalidad de familia sustituta que sea permanente como por ejemplo la adopción, siempre y cuando resulte imposible e inconveniente para su interés superior la inserción o reinserción a su familia de origen nuclear (padre-madre).
Por consiguiente, siendo que en el presente caso la acción no fue ejercida por el ciudadano Julio César Chirapa Barrios, en su condición de progenitor de los hermanos Chirapa Caro y quien, en el orden factual y legal representa la familia de origen nuclear de los niños, la ciudadana Jueza a quo al no dictar la Medida de Protección de Colocación Familiar, que es la institución familiar idónea y adecuada para otorgar la responsabilidad de crianza de los niños de autos a un tercero distinto al padre y a la madre, sentenciando la causa en primera instancia a través de una “reintegración” que no tenía cabida en derecho por cuanto los niños jamás han salido del seno de la familia de origen, entendida la que representa la abuela materna como la familia de origen extendida, y tampoco se trataba de la integración con el padre quien no ha ejercido la responsabilidad de crianza sobre sus hijos, circunstancia jurídica que situó a los hermanos Chirapa Caro en estadío de desprotección al dejarlos sin representación legal alguna bajo el amparo de una figura que legalmente no faculta a un tercero ejercer la custodia y representación legal para determinados actos de los niños, lo que conlleva a la vulneración de derechos tan importantes de rango constitucional como el derecho a la salud, a la educación, a la recreación, entre otros fundamentales, que deben ser asegurados a todo niño, niña o adolescentes que se encuentre en el territorio nacional, bajo los principios rectores de la Doctrina de la Protección Integral.
Por lo expuesto, considera esta superioridad que al no ajustarse la referida sentencia en su motiva y dispositiva, a las disposiciones legales antes transcritas, dicho sea, de obligatorio cumplimiento para todo juez de protección de niños, niñas y adolescentes que deba conocer de un asunto relativo a esta materia revestida de orden público, tal y como lo dispone el artículo 12 de nuestra ley especial, estimándose por tal motivo que existen infracciones de orden público que ameritan la declaración de la nulidad de la sentencia del a quo de fecha 27 de abril de 2017, con arreglo a las doctrinas que dimanan de las decisiones Casacionistas patrias que se han citado supra, y con base a las observaciones que encuentra esta Alzada evidentes de la sentencia recurrida por efectos de error en el juzgamiento denunciado. Y así queda expresado.
En consecuencia, constatados los vicios denunciados y considerando los motivos de hechos y de derechos expuestos previamente, resulta forzoso para esta Superioridad declarar: Con Lugar el recurso de apelación ejercido por la parte accionante en contra de la sentencia dictada en fecha 27/04/2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare; por consiguiente se declara la Nulidad de la Sentencia recurrida conforme al contenido del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por efecto de error en el juzgamiento, violando con ello el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva garantizados en el texto constitucional en los artículos 26, 49 y 257. Así se decide.
Siendo ello así, y declarada como ha sido la nulidad de la sentencia proferida por el a quo en fecha 27/04/2017, ha sido criterio doctrinal y jurisprudencial reiterado, que el recurso de apelación constituye un mecanismo por el cual se produce un nuevo examen de la controversia en el segundo grado de jurisdicción o segunda instancia, lo cual enviste al juez de alzada de potestad para controlar la regularidad formal del proceso seguido en la instancia inmediata inferior, revisar los posibles errores de forma o fondo del fallo apelado, así como también valorar las pruebas admisibles en esa instancia y que tengan interés las partes, por lo que el examen pleno de la controversia puede ser abordado por el Juez de Alzada constatados como hayan sido el o los vicios delatados, o bien la infracción de norma alegada, verbo y gracia, el presente caso; por consecuencia, es deber de esta jurisdicente descender a las actas procesales para entrar al conocimiento del asunto debatido, como es la procedencia de la Colocación Familiar en Familia Sustituta de los hermanos Chirapa Caro y proceder al juzgamiento del mérito del asunto controvertido con las actuaciones cursantes en autos, de manera sucinta y breve atendiendo el nuevo paradigma previsto por nuestra Ley especial, garantizando con ello los principios de economía y celeridad procesal.
Al respecto se debe indicar que en la presente causa está plenamente probado que los niños de autos se encuentran viviendo con su abuela materna, en principio antes del fallecimiento de su hija, la madre de los niños, quien habitaba en la casa materna con sus hijos y dependían económicamente de los medios que proveía la demandante, ciudadana MARÍA ADELINA RIERA HERRERA, y específicamente ha cuidado de sus nietos de forma exclusiva desde el 17/12/2015, fecha en la cual como se constata en autos ocurre la defunción de la madre de los niños, brindado toda la protección necesaria, sobre todo el amor y el afecto de una familia, a los niños de autos, cubriendo todas sus necesidades, alimentación, vestido, salud, educación, recreación y todo lo que ellos han requerido para su sano desarrollo físico y mental, toda vez que el progenitor de los niños no se hace cargo de ellos en ningún aspecto bien sea afectivo o material, por lo que solicitó sea acordada la única figura legal que permite otorgar la responsabilidad de crianza a un tercero que no sea padre o madre, entendidos éstos como familia de origen nuclear, a la demandante en su condición de abuela materna y por consiguiente tratarse de su familia de origen extendida, requiriendo se declare con lugar la Colocación Familiar de los niños: (identificación omitida de conformidad con lo dispuesto en el art. 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Vid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron), nacidos en fechas 07/10/2013 y 03/05/2015, con edades actualmente de tres (03) y dos (02) años de edad, respectivamente, en casa de su abuela materna MARÍA ADELINA RIERA HERRERA.
VALORACIÓN PROBATORIA
Pruebas Documentales:
1. Acta de Nacimiento de los niños: (identificación omitida de conformidad con lo dispuesto en el art. 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Vid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron), nacidos en fechas 07/10/2013 y 03/05/2015, con edades actualmente de tres (03) y dos (02) años de edad, respectivamente, cursantes a los folios 06 y 07 del presente asunto, las cuales por ser documentos públicos, expedidas por el órgano competente se tiene como fidedigna, para ello es apreciada por quien juzga y valorada plenamente conforme al criterio de la libre convicción razonada, todo de conformidad con el articulo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar su filiación con los ciudadanos Julio César Chirapa Barrios y la de cujus Denny Coromoto Caro Riera, de ello derivan los deberes y derechos recíprocos de la Patria Potestad, la Responsabilidad de Crianza, de ello el atributo del ejercicio de la custodia, la Obligación de Manutención y la Convivencia Familiar. Y así se aprecia.
2. Acta de Defunción de la de cujus Denny Coromoto Caro Riera, documental que riela a los folios 08 y 09 del presente asunto; la cual por ser documento público y expedida por el órgano competente para ello es apreciada por quien juzga y valorada plenamente de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil., para demostrar el fallecimiento de la referida ciudadana, desprendiéndose además de dicha documental datos de relevancia tales como la fecha cierta de la muerte, el domicilio de la fallecida para el momento de su deceso, el vínculo filiatorio con la demandante. Así se decide.
3. Declaración rendida ante la Fiscalía por la ciudadana MARÍA ADELINA RIERA HERRERA, cursante al folio 10 del asunto principal, esta Juzgadora la aprecia por ser documento emanado de funcionario público, del cual deriva la pretensión incoada y la exposición vertida en ella, ratifica el petitum del thema decidenddum, por lo cual se valora plenamente, de conformidad a lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, tal y como lo consagra el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se aprecia.
4. Constancia de Residencia del Consejo Comunal Urbanización Los Malabares Sector I emitida en fecha 13 de enero de 2016, que riela al folio 11 del expediente, la cual, a tenor del artículo 15, numeral 1, de la Ley Orgánica del Poder Popular en concordancia con los artículos 17 y 29, numeral 10, de la Ley Orgánica de los Consejos Comunales, estas instancias forman parte del Poder Popular, como instancias de participación directa del pueblo organizado en las diversas comunidades permitiéndoles el ejercicio del gobierno comunitario y la gestión directa de las políticas públicas, por tanto, las constancias y documentos que emiten en el ejercicio de las atribuciones conferidas en la Ley, tienen el carácter de instrumentos públicos administrativos que gozan de una presunción de certeza, de veracidad y legalidad que puede ser cuestionada y desvirtuada mediante prueba en contrario; a la que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil, para demostrar, que la ciudadana MARÍA ADELINA RIERA HERRERA, reside en dicha urbanización en la manzana D, casa N° 4, y que con ella habitan en el mismo inmueble los niños de marras. Y así se aprecia.
Pruebas Periciales:
1. Informe Social y Psicológico, realizado a los ciudadanos MARÍA ADELINA RIERA HERRERA, en su condición de Abuela Materna de los hermanos Chirapa Caro así como al ciudadano Julio César Chirapa Barrios progenitor de los niños Chirapa Caro. Cursan a los folios 31 al 38, Informe Social de fecha 13/11/2016, entre cuyas conclusiones resalta la siguiente: “Por consiguiente tomando en cuenta la dinámica familiar el núcleo donde se han venido desarrollando los niños y la causa que originó la demanda se considera procedente la continuidad del ejercicio de la responsabilidad de crianza requerida en la persona de Maria Adelina Riera.” Asimismo consta en el Informe Parcial Social de fecha 13/11/2016, a los folios 35 al 36, que en la entrevista del ciudadano Julio César Chirapa Barrios que “laboralmente hablando refiere el entrevistado estar desempleado ocasionalmente ayuda a un tío en un auto-lavado acota estar haciendo diligencia para un trabajo fijo el cual le genere un ingreso con el cual pueda contribuir con la crianza de sus dos hijos al respecto de ello señala estar en completo acuerdo que la abuela materna ciudadana Maria Adelina Riera ejerza la responsabilidad de crianza provisionalmente, mientras mejora su situación económica logre conseguir un trabajo fijo…”
En lo relativo a la Valoraciones Psicológicas, realizadas a los ciudadanos supra señalados, resultas que cursan a los folios 39 al 42, constan las siguientes conclusiones relevantes: “Los aspectos intrasiquicos y psico-sociales encontradas en las partes evaluadas la señora: MARIA ADELINA HERRERA revela competencias emocionales, cognitivas y actitudinales que le permiten el ejercicio del cuido y protección de sus nietos,…” “No se hallaron indicadores patológicos que impidan la medida solicitada”. “El clima familiar se caracteriza por una apropiada interrelación. De la misma manera ha logrado construir un buen nexo de apego.” “En el joven padre, JULIO CÉSAR CHIRAPA BARRIOS se hallaron los siguientes aspectos: … Muestra escasa relación de apego y de afecto con sus hijos.” “La función paterna no se ha establecido ni estructurado en su proyecto de vida” “No ha construido una identidad laboral ni vocacional”.
En virtud de lo anterior, esta Juzgadora le da pleno valor probatorio a la experticia contenida en el Informe Técnico Parcial suscrito por los funcionarios del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, toda vez que a través del mismo, pudo constatar quien suscribe, datos importantes en relación al presente asunto, y al no haber sido impugnada en su oportunidad procesal, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 450 literal “K” y el 481 de nuestra Ley especial, así como el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil. Y así se Valora.
Opinión del Niño: (identificación omitida de conformidad con lo dispuesto en el art. 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Vid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron), nacido en fecha 07/10/2013 y con edad actual de tres (03) años de edad, recogida mediante Acta Civil de fecha 15/06/2017 cursantes a los folios 79 y 80 del presente asunto.
Por cuanto el thema decidenddum del presente asunto constituye para los operadores de justicia un verdadero reto en la aplicación del principio del interés superior del niño, niña y adolescente a que se contrae el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con los artículos 26, 395 y siguientes eiusdem, esta Juzgadora, en atención al contenido in fine del artículo 488-B eiusdem, determinó la necesidad de oír la opinión del infante de autos que por su edad garantizaba interacción, teniendo presente para ello el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia acerca de las Orientaciones Sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y a Ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ente los Tribunales de Protección, lo cual ocurrió en la misma fecha fijada como oportunidad para la celebración de la Audiencia de Apelación del presente asunto, celebrada en fecha 15/06/2017, todo lo cual, se dejó constancia en el Acta para oír la opinión de los niños, niñas y adolescentes, que corre inserta a los folios 79 y 80 del recurso tramitado por ante la Alzada, signado con el número PP01-R-2017-000064, cuya resolución condujo al nuevo examen de la controversia debatida en primera instancia. En la misma concluye esta Jurisdicente, y así nuevamente lo ratifica, que el niño, cuya medida excepcional de protección temporal se debate, ante esta Juzgadora y conforme al principio de inmediación, se desenvolvió de forma natural y acorde a su edad, ya que la interacción a las preguntas e indagaciones que hiciere la ciudadana Jueza del Tribunal Primero Superior fueron expuestas de forma natural y coherentes de acuerdo al nivel de comprensión que posee sobre el tipo de pregunta que se le formulaba ofreciendo respuestas asertivas y acordes a las mismas, extrayéndose de dicha opinión vínculos afectivos sólidos y sanos con relación a su abuela materna que denotan una armonía familiar que incide favorablemente en el desarrollo integral de los infantes y que hacen viable la colocación familiar solicitada. Así se establece.
Por tanto, habiéndose oído al niño en el asunto debatido que es de su interés directo y en los términos que establece el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el Acuerdo de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que contiene las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, estima esta juzgadora que se garantizó el derecho a la escucha y opinión del niño de autos a los fines de establecer la colocación familiar como modalidad de familia sustituta adecuada al caso concreto, conforme a lo dispuesto en el artículo 395, literal a) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se estima.
Al concatenar los hechos relacionados en el presente asunto y expuesta la valoración probatoria de los méritos cursantes a los autos, previa escucha de la opinión del niño de marras, esta Alzada converge los hechos con el derecho, para ello estima necesario precisar el contenido de los preceptos constitucionales que rigen los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, a modo de establecer su aplicación con preeminencia absoluta en la administración de justicia de los hermanos Chirapa Caro, quienes representan al débil jurídico en el presente caso. Así debemos referir que los artículos 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalan que todos los Niños, Niñas y Adolescentes son sujetos plenos de derecho y que el Estado, la Familia y la Sociedad, están obligados a garantizarles el ejercicio de éstos derechos con Prioridad Absoluta, en función de su Interés superior.
Para dilucidar cuál es el espíritu del legislador al respecto, debemos recordar que la normativa legal dispuesta en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aplicable al caso de marras, es el contenido en el artículo 8 eiusdem, que contempla el principio de preeminencia y de aplicación obligatoria cual es el interés superior de niños, niñas y adolescentes, el cual está orientado a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, y en su parágrafo primero se dispone que para determinar éste interés superior en una situación concreta se debe apreciar su opinión, la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes, la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente, la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente y la condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
En tales órdenes, en la aplicación del contenido de los artículos 26 y 396 de la LOPNNA, se colige que la Colocación Familiar es una medida de protección temporal que, tiene por objeto que un niño, niña o un adolescente cuya permanencia en su familia de origen nuclear sea insostenible o contradictoria a la protección integral de sus derechos, sea acogido por miembros de su familia extendida o en su defecto por una familia sustituta idónea, medida esta que únicamente prospera, cuando el niño, niña o adolescente, carece de sus padres biológicos o éstos se encuentran imposibilitados de ejercer su rol, siendo que el presente caso se subsume en la necesidad de una Colocación Familiar, toda vez que la madre biológica ha fallecido y por consiguiente el ejercicio de la patria potestad y la responsabilidad de crianza se ha extinguido y por otro lado el padre biológico no ha proporcionado a sus hijos la protección integral que estos requieren, incumpliendo así con sus deberes como progenitor, determinándose del examen de las actas procesales que conforman la presente causa, que dicho ciudadano no está actualmente en capacidad, ni tiene la disposición de brindar a los niños los cuidados, la orientación y educación que deben recibir para su sano crecimiento y desarrollo integral.
Asimismo se observa de las actas, que la progenitora cohabitaba con sus hijos en el hogar de la abuela materna y permanecen allí bajo los cuidados de esta última, desde la fecha del fallecimiento de la madre de los niños y sin que el padre haya intentado o accionado voluntad alguna de ejercer su rol de padre y los deberes y derechos de la Patria Potestad y muy especialmente el de la responsabilidad de crianza, evidenciándose de las actas que éste jamás ha cumplido con tal responsabilidad; por lo cual este tribunal considerando que la colocación familiar tiene como objeto otorgar la responsabilidad de crianza de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente y definitiva más acorde al interés superior del niño, niña y adolescente, debe verificar si se han cumplido los supuestos generales y específicos previstos por el legislador para acordar la medida de protección de Colocación Familiar solicitada.
En este sentido, en desarrollo del derecho a ser criado en su familia de origen, los artículos 395, 396 y 398 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relacionados con la Medida de Protección denominada Colocación Familiar, como modalidad de familia sustituta, establece un orden de prelación según el cual, a los efectos de la colocación, debe agotarse las posibilidades de que la misma sea en la familia de origen extendida de los niños y, de no poder lograrse, se hará en una familia sustituta inscrita en el respectivo programa, evaluada y considerada idónea, si tampoco ello es posible, entonces se dictará la medida de Colocación en la Entidad de Atención más apropiada a las características y condiciones del niño, niña o adolescente involucrado en el asunto.
En el caso de autos, es indiscutible que los niños tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de una familia, siendo en este caso su abuela materna miembro de la familia de origen extendida de los mismos y en virtud de ello la persona idónea para ejercer temporalmente el rol de custodia derivado de la responsabilidad de crianza de los niña hasta tanto el padre asuma su responsabilidad en cuanto al cumplimiento de sus deberes como progenitor.
Del contenido de las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que los hermanos Chirapa Caro, casi desde que nacieron han vivido y se han desarrollado en la residencia de su abuela materna, ciudadana MARÍA ADELINA RIERA HERRERA, lo cual hace concluir a esta Juzgadora que es ésta quien ha estado bajo los cuidados de los infantes; situación que ha originado que se solicite a este Tribunal, la regularización de su permanencia a través de la medida de Protección de carácter temporal de Colocación Familiar en familia de origen extendida.
En el caso de autos debe aplicarse preferentemente los principios señalados en el artículo 395 de la LOPNNA, especialmente los referidos a la garantía del derecho a opinar y ser oído, la conveniencia de que existan vínculos de parentesco entre el niño, niña o adolescente con la persona o personas que puedan integrar la familia sustituta así como el principio del interés superior de niños, niñas y adolescentes, toda vez que según ha quedado demostrado con las documentales y las experticias que cursan a los autos, el padre carece de las capacidades y aptitudes actuales para garantizar el sano y equilibrado desarrollo de los infantes; por consiguiente, en aras de la legislación en materia de niños, niñas y adolescentes en relación a la aplicación de la medida de protección de Colocación Familiar, debido a que del contenido de las actas que conforman el presente expediente, del informe técnico parcial correspondiente, y demás medios probatorios cursantes en autos se evidencia que la abuela materna de los niños es la persona que se ha encargado de darle todos los cuidados que ellos requieren desde muy temprana edad, ya que habitan en el mismo inmueble brindándole la protección necesarias para su sano desarrollo y bienestar, tanto físico como psíquico, asimismo, ha sido quien ha ejercido hasta ahora de hecho todos los atributos del contenido de la responsabilidad de Crianza como lo son: amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus nietos, los niños de autos, motivo este por el cual debe ser considerada la referida ciudadana, quien además forma parte de la familia de origen extendida, como la primera opción para otorgarle la medida de protección de Colocación Familiar, después del exhaustivo análisis de las actas que rielan en el presente expediente. Así se establece.
En este orden de ideas, oído la opinión del niño: (identificación omitida de conformidad con lo dispuesto en el art. 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Vid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron), nacido en fecha 07/10/2013 y con edad actual de tres (03) años de edad, estima quien suscribe que están dados los supuestos de hecho y se cumplen los presupuestos legales que el Juez debe tomar en cuenta al momento de determinar cuál es la modalidad de familia sustituta más conveniente al interés superior de los niños en el caso que nos ocupa, observándose que la ciudadana MARÍA ADELINA RIERA HERRERA, cumple con todas las condiciones necesarias para colocar a los niña de autos en su hogar, lo cual hace procedente la medida de protección de colocación familiar solicitada. Así se decide.
Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas en la motiva del presente fallo, esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, que prospera en derecho la Medida de Protección de Colocación Familiar de los niños: (identificación omitida de conformidad con lo dispuesto en el art. 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Vid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron), nacidos en fechas 07/10/2013 y 03/05/2015, con edades actualmente de tres (03) y dos (02) años de edad, respectivamente, en el hogar de la ciudadana MARÍA ADELINA RIERA HERRERA, plenamente identificada en autos, quien es miembro de su familia de origen extendida, tomando en consideración, que existe un anillo familiar en dicho hogar, siendo que la referida ciudadana solicitante de la presente medida es su abuela materna. Y Así se Decide.
En consecuencia, de conformidad con el artículo 396 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la ciudadana MARÍA ADELINA RIERA HERRERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.204.705, abuela materna de los hermanos Chirapa Caro, ejercerá la Responsabilidad de Crianza de los niños: (identificación omitida de conformidad con lo dispuesto en el art. 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Vid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron), nacidos en fechas 07/10/2013 y 03/05/2015, con edades actualmente de tres (03) y dos (02) años de edad, respectivamente, con todos los derechos y deberes inherentes a la misma, para representarlos legalmente en sus derechos, intereses y garantías por ante los organismos y entes públicos y privados, conforme a lo previsto en los artículos 358 y 403 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En todo caso, dado que en el sub examine se conoce el paradero o ubicación del padre de los niños a cuyo beneficio se otorga la presente medida, hasta tanto se logre la integración de los niños con su progenitor, la ciudadana María Adelina Riera Herrera debe colaborar con el fortalecimiento de los vínculos familiares entre sus nietos, los Hermanos Chirapa Caro, y su padre el ciudadano Julio César Chirapa Barrios y su familia paterna de origen extendida, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la LOPNNA y 397-D eiusdem.
Asimismo, en atención a lo previsto en el contenido del artículo 401-B, por cuanto no existe en la entidad federal del estado Portuguesa, Programa de Colocación Familiar, se acuerda el seguimiento permanente que debe haber de la Colocación Familiar a través de una evaluación integral con el respectivo informe bio-psico-social-legal elaborado por los integrantes del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, consignando sus resultados de este seguimiento al respectivo Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución cada tres (03) meses, mientras permanezca vigente la presente medida de protección.
A los fines de resguardar la integridad de la doctrina que dimana de esta órgano superior, se ordena librar oficio a los órganos judiciales de protección –Servicio Autónomo de la Defensa Pública y Ministerio Público Especializado en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quienes se encuentran facultados por la Ley especial y sus propias normativas para el ejercicio de acciones que propenden a garantizar el derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su Familia de Origen (nuclear o extendida) o en Familia Sustituta, bien de forma temporal o permanente, a los fines que las acciones judiciales que presenten ante este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se ajusten a los presupuestos de Ley, conforme a la doctrina que dimana de la presente decisión. Y así se decide.
IV
DISPOSITIVA
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente en contra de la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare. Y Así se Decide.
SEGUNDO: SE ANULA la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare.
TERCERO: SE ACUERDA la medida de protección temporal de COLOCACIÓN FAMILIAR, en beneficio de los niños: (identificación omitida de conformidad con lo dispuesto en el art. 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Vid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron), nacidos en fechas 07/10/2013 y 03/05/2015, con edades actualmente de tres (03) y dos (02) años de edad, respectivamente, en el hogar de su abuela materna ciudadana MARÍA ADELINA RIERA HERRERA, a quien se le atribuye la responsabilidad de crianza y representación de los mismos ante organismos y entes públicos y privados. Y Así se Decide.
CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, del recurso por la naturaleza de la decisión y de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y Así se Decide.
Déjese transcurrir el lapso previsto en el Artículo 489-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vencido el cual sin que las partes hayan anunciado recurso alguno, se bajará el expediente íntegro y en original al Tribunal de origen. Y Así se Establece.
Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
Publíquese, regístrese, ejecútese y déjese copia certificada.
Dada, sellada, firmada y refrendada en el Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare, a la fecha de su publicación.
La Jueza Superior,

Abog. Francileny Alexandra Blanco Barrios

La Secretaria Temporal,

Abog. Amny Josefina Montenegro Navas

En igual fecha y siendo las 3:27 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.
La Secretaria Temporal,

Abog. Amny Josefina Montenegro Navas
FABB/AmnyM/JuleidithPacheco.