TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare
Guanare, 27 de marzo de 2017
206º y 158º
ASUNTO: PP01-R-2017-000024
ASUNTO PRINCIPAL Nº: J-2016-000537

RECURRENTE: MAYDA LUISA DURÁN ALVARADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.137.837.

ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE RECURRENTE: Abogada JULIE SOPHIA PATIÑO NIEVES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-9252.570 e inscrita en el IPSA bajo el número: 101.954.

CONTRARECURRENTE: JOSE LUIS RANGEL SAAVEDRA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-9.400.143.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE CONTRARECURRENTE: Abogado JUAN MIGUEL LOBATON SANDOVAL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-19.170.014 e inscrito en el IPSA bajo los números: 209.267.

RECURRIDA: Sentencia dictada en fecha 09 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con Competencia en Ejecución y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Extensión Acarigua.

MOTIVO: APELACIÓN.

PROCEDIMIENTO: DIVORCIO CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 185-A (Con aplicación del criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 446 de fecha 15.05.2014).
SENTENCIA: DEFINITIVA.
I
SÍNTESIS DEL ASUNTO EN LA ALZADA Y COMPETENCIA DE LA SUPERIORIDAD

Suben a esta Alzada las presentes actuaciones procesales en virtud de la apelación ejercida por la ciudadana MAYDA LUISA DURÁN ALVARADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.137.837, asistida por la Abogada JULIE SOPHIA PATIÑO NIEVES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-9252.570 e inscrita en el IPSA bajo el número: 101.954, contra la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con Competencia en Ejecución y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, publicada en fecha 09 de enero de 2017, que declaró Con Lugar la Solicitud de Divorcio, intentada por el ciudadano JOSE LUIS RANGEL SAAVEDRA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-9.400.143, en contra de su cónyuge, la recurrente de marras, solicitud fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil con apego al criterio vinculante devenido de la sentencia Nº 446 de fecha 15.05.2014 emanada de la Sala Constitucional, declarando disuelto el vínculo conyugal y estableciendo las medidas garantistas a los derechos que corresponden a sus hijos adolescentes: (identificación omitida de conformidad con lo dispuesto en el art. 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Vid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron), nacidos en fechas 30/10/2000 y 01/06/2004, con edades actualmente de dieciséis (16) y doce (12) años, respectivamente, referidos al ejercicio de la patria potestad, la responsabilidad de crianza y custodia, así como de la obligación de manutención y del régimen de convivencia familiar.
Se observa de los autos que la parte accionada en el asunto principal consignó escrito de apelación de la sentencia proferida (fs. 156, 157 presente pieza) y mediante auto que riela al folio 158, el Tribunal a quo oyó la misma conforme a la norma pautada en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por consiguiente, fue remitido el expediente íntegro de la causa a esta Superioridad, donde ingresó el 30 de enero de 2017, conforme a la norma prevista en el artículo 175 de la LOPNNA y a las reglas procedimentales previstas en el artículo 488, segundo aparte in fine eiusdem, por ser este órgano Superior el competente para conocer del presente recurso de apelación.
Se le dio entrada al expediente en fecha 03 de febrero de 2017 y al término legal, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación, la cual fue reprogramada y efectivamente celebrada en fecha 20 de marzo de 2017, previa formalización, contestación y abocamiento de la ciudadana Jueza que suscribe el presente pronunciamiento, en cual se profirió el dispositivo oral del fallo declarando Sin Lugar el recurso de apelación ejercido en contra de la Sentencia Definitiva publicada en fecha 09 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con Competencia en Ejecución y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, quedando confirmada en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida. Hubo condenatoria en costas del recurso.
II
PUNTO CONTROVERTIDO

Conforme a los alegatos expuestos por la parte recurrente y contrarecurrente, en su escrito de formalización del recurso y de contestación a la formalización, ratificados en la audiencia de apelación, se colige que las denuncias a dilucidar son: 1. En lo atinente a la Sentencia, se debate el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, ex artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil; y 2. En lo atinente al fondo de la controversia, se debate la improcedencia de la causal o fundamento legal sobre el cual se cimentó la solicitud de divorcio, en virtud de ser falso el tiempo alegado por el actor como ruptura prolongada de la relación, atentándose así contra el principio de primacía de la realidad, a tenor de lo establecido en el artículo 450, literal “j” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo cual de comprobarse tales denuncias harían procedente la nulidad de la sentencia recurrida en virtud de haberse infringido el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva garantizados en el texto constitucional en los artículos 26, 49 y 257.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta juzgadora pasa a publicar la decisión en los siguientes términos:
PUNTO PREVIO
Dentro de la oportunidad procesal para presentar el escrito de contestación a la formalización, alega como punto previo el contrarecurrente, la inacción de la recurrente de autos en la carga de presentar por ante esta instancia, escrito de formalización de la apelación interpuesta por ante el Tribunal a quo en fecha 17 de enero de 2017, toda vez que habiendo esta Alzada dado entrada al recurso, fijada su oportunidad para la celebración de la audiencia y reprogramada la misma con las garantías procesales para el ejercicio del derecho a la defensa, observa que la recurrente no consignó escrito de formalización o de hacerlo en forma extemporánea, debe aplicarse la sanción jurídica de su inactividad o su extemporaneidad conforme a lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Al particular expuesto, advierte esta juzgadora que las presentes actuaciones suben a esta alzada en fecha 30 de enero de 2017, por fuerza del escrito de apelación que cursa a los folios 156 y 157, frente y vuelto, presentado por la ciudadana Mayda Luisa Durán Alvarado por ante el Tribunal a quo, en fecha 17 de enero de 2017. En dicho escrito de apelación, la recurrente de autos expone con técnica jurídica perceptible el fundamento de su apelación, con lo cual a tenor de la jurisprudencia que dimana de la Sala Constitucional, debe considerarse ejercida su apelación de forma anticipada, por consiguiente, resulta impropio la declaratoria de perención del recurso. Así se determina.
Resuelto el punto previo, entra esta Alzada a considerar las denuncias contenidas en el escrito de formalización anticipado que presentare la recurrente de autos y conforme a lo expuesto oralmente por la misma en la audiencia de apelación.
De allí tenemos que, la recurrente señala que el actor interpuso demanda de Divorcio por la causal establecida en el artículo 185-A del Código Civil en contra de la recurrente, quien ejerció su derecho, dando contestación oportunamente a dicha demanda contradiciendo todas y cada uno de los alegatos esgrimidos por el demandante, siendo el fallo desfavorable a la recurrente, quien al momento de la contestación de la demanda interpuso su oposición en cuanto a la causal invocada, toda vez que la misma exige como requisito sine qua non, una separación de cuerpos de forma continua e ininterrumpida de cinco (05) años, no aplicable al caso de dicho vínculo, de tal manera que dicha causal no encuadra con el supuesto de divorcio invocado y el mismo fue motivo de oposición.
Seguidamente, denuncia la inmotivación de la Sentencia, por la falta de revisión por parte del Juez a quo de los elementos probatorios consignados por la parte demandada en el lapso de la articulación probatoria, con el fin de emitir pronunciamiento o sentencia ajustada a la verdad procesal, todo lo cual supone el vicio de silencio de prueba, que a su decir, hace procedente que el presente recurso sea declarado Con Lugar y como consecuencia sea anulada la sentencia recurrida y se ordene dictar nueva sentencia con la valoración de las pruebas presentadas por la demandada, hoy recurrente, ya que no existe fundamento probatorio a la causal alegada por el demandante, manifestando su voluntad de divorciarse pero no por ruptura prolongada de más de cinco (05) años tal y como lo demuestra con las pruebas promovidas por la demandada, y que previa su debida valoración y apreciación bajo una nueva sentencia motivada asegurar un pronunciamiento con igualdad entre las partes y apegada a la realidad.
Por su parte, el demandante en el asunto principal, contrarecurrente de marras, en su escrito y exposición oral de la contestación a la formalización, esgrime argumentos a objeto de contradecir los puntos traídos al conocimiento de la segunda instancia por la recurrente, haciendo énfasis, en primer lugar, que la recurrente en la celebración de la audiencia preliminar en fecha 09/12/2016 por ante el Juzgado a quo manifestó con sus propias palabras y sin apremio que ella también quería divorciarse, lo que hace evidente la intención de los dos cónyuges de querer disolver el vínculo conyugal y a todo evento acogiéndose al criterio con carácter vinculante de la Sala Constitucional mediante Sentencia Nº 693 de fecha 02 de junio de 2015, ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en donde ha quedado establecido el mutuo consentimiento como causal de divorcio.
Por otra parte, el contrarecurrente alega que las pruebas promovidas por la demandada en primera instancia carecen de valor probatorio alguno porque nada aportan a su oposición a la pretensión de divorcio que fuere incoada por la actora inclusive algunas de esas pruebas más bien obran en favor de la demostración que efectivamente si existe una separación de hecho prolongada por más de cinco (5) años, empero otras pruebas no fueron promovidas o aportadas al proceso con las observaciones procesales previstas en la jurisprudencia para este tipo de pruebas, vale decir, las fotografías, lo que las hace ineficaces para contradecir la causal alegada, asimismo, alega el contrarecurrente, que se evidencia que los cónyuges quieren disolver el vinculo conyugal, por lo que debe declararse sin lugar el recurso y condenarse en costas procesales a la parte apelante por acudir a la instancia superior.
A los particulares expuestos por los intervinientes, observa esta Juzgadora que en fecha nueve (09) de enero de dos mil diecisiete (2017) el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con Competencia en Ejecución y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, dictó sentencia en el asunto signado con el Nº J-2016-00537, mediante la cual declaró lo siguiente:
“(…) Llegada la oportunidad procesal correspondiente, y llenos los extremos de los ordinales 1°, 2° y 3° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal para decidir realiza las siguientes consideraciones:
En el presente caso, el ciudadano JOSE LUIS RANGEL SAAVEDRA, solicitó el divorcio alegando la ruptura prolongada y pidiendo se notificara a la cónyuge ciudadana MAYDA LUISA DURAN ALVARADO, identificada en los autos, la cual fue notificada por el tribunal comisionado para tales efectos. Ahora bien, fijada la audiencia conforme a lo pautado en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asistieron ambas partes, lo cual observado lo expuesto por las mismas, es por lo que fue ordenado la apertura de una articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acogiéndose quien juzga a lo señalado en la sentencia 446-15/05/2014, es decir; por el procedimiento pautado para la jurisdicción voluntaria previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como se hizo en el presente asunto dando cumplimiento a la indicada sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual tiene carácter vinculante. Así se declara.
Así mismo, se evidencia el cumplimiento de los requisitos que impone la normativa especial de la materia, específicamente en el Parágrafo Primero del Artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al señalar las condiciones para el cumplimiento de las instituciones familiares.
En consecuencia, debe declararse Con Lugar la presente demanda de Divorcio y, por ende, disuelto el vínculo conyugal, y así se declarará en la dispositiva
IV
DISPOSITIVA
Por los motivos antes expuestos y sus fundamentos, éste TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN, EJECUCIÓN Y TRANSICIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA- EXTENSIÓN ACARIGUA, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR, la solicitud de Divorcio, intentada por el ciudadano: JOSE LUIS RANGEL SAAVEDRA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.400.143, en contra de su cónyuge, ciudadana: MAYDA LUISA DURAN ALVARADO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nros, V-10.137.837, fundamentada en el articulo 185-A del Código Civil y ciñéndose al criterio esgrimido en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia de fecha 14 de mayo de 2016, Exp. N° 446. En consecuencia, SE DECLARA DISUELTO EL VINCULO CONYUGAL que une a los antes identificados ciudadanos, el cual fue contraído en fecha 21 de junio del 1996, según consta en acta Nº 10, por ante el Registro Civil de del Municipio Araure, del Estado Portuguesa. Y así se Declara.
Asimismo, por cuanto de conformidad con el Artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe el Juez dictar las medidas referentes a las atribuciones de la Patria Potestad, respecto a los adolescentes (se omiten los nombres por disposición legal), ambos de dieciséis (16) y doce (12) años de edad respectivamente, se establece:
La Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza, y de conformidad con lo previsto en el Artículo 358, eiusdem, será ejercida conjuntamente por ambos padres; y la Custodia será ejercida por la madre.
En cuanto al Régimen de Convivencia, el padre verá a sus hijos todos los días, previo acuerdo con la madre siempre y valoración de sus actividades escolares, tratamiento éste aplicable a todo lo relacionado con los fines de semanas, vacaciones escolares y de navidad; todo en beneficio del desarrollo de sus hijos.
En este sentido, y en fundamento a lo previsto en el Artículo 389-A de la Ley en comentario, se advierte a la madre que podrá ser privada de la Custodia de sus hijos en caso que de una manera reiterada e injustificada incumpla u obstaculice el disfrute efectivo del derecho de Régimen de Convivencia.
Así mismo, se advierte al padre que podrá ser limitado del derecho a visitar a sus hijos (Régimen de Convivencia) en el caso de incumplimiento en el aporte por Obligación de Manutención al cual queda obligado.
Es oportuno señalar que el Régimen de Convivencia comprende no solo el acceso a la residencia de sus hijos sino también, la posibilidad de llevarlos a un lugar distinto al de su residencia, y cualquier otra forma de compartir con ellos.
En cuanto a la Obligación de Manutención el ciudadano JOSE LUIS RANGEL SAAVEDRA como legitimo padre de los niños, se compromete a contribuir con la cancelación mensual, la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00), mediante deposito en la cuenta corriente del banco Banesco N° 01340334163342113744, a fin de cubrir los gastos relativos a condominio, electricidad, servicio telefónico, alimentos y demás gastos que generen sus hijos. Con respecto a los gastos relativos a inscripción escolar, útiles escolares, uniformes, sociedad de padres y representantes, gastos navideños y ropa de estrenos, serán subministrados a sus hijos de forma compartida y proporcional por ambos progenitores; todo según en ejercicio de la facultad que le confiere al Juez el Artículo 450 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Dicha Obligación deberá ser cancelada por adelantado y el atraso injustificado en el pago de la misma causará intereses calculados a la rata del doce (12%) anual, de conformidad al artículo 374 ejusdem, y la posibilidad de que le sea limitado el Régimen de Convivencia, según lo establecido en el Artículo 358 de la citada ley.
Así mismo éste Tribunal advierte que el monto de la Obligación de Manutención se ajustará en forma automática y proporcional a las necesidades de sus hijos y la capacidad económica del obligado. Omissis.” (Fin de la cita).

Establecida la relación sucinta a la cual ha quedado sometido el estudio en segunda instancia del presente recurso, esta Juzgadora para entrar en análisis del mismo, considera necesario subvertir el orden de las denuncias formuladas por la recurrente, dando inicio con la presunta violación procesal de la sentencia por el presunto vicio de inmotivación en virtud del silencio de las pruebas que fueron aportadas al proceso por la accionada dentro del lapso de la articulación probatoria, concatenando dicho análisis con la estimación procesal que sobre la promoción de dichas pruebas debe efectuarse a la luz de la óptica y técnica jurídica.
Para decidir este ad quem, considera necesario señalar lo que expone la norma contenida en el artículo 485 de nuestra Ley especial:
“Artículo 485:…omissis. El fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados y apoderadas, los motivos de hecho y derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga su decisión, pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con único perito, el cual será designado por el juez o jueza. (omissis)” (Fin de la cita-resaltado de la Alzada).

Relacionado a ello, establece en el artículo 243, ordinal 4º de la ley adjetiva civil, que: “Toda sentencia debe contener: Omissis...4º. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Omissis”.
Por su parte, ante una eventual configuración de vicio de inmotivación, el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil expone expresamente que:
“Artículo 244: Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.”(Fin de la cita).

Dentro de este contexto, es menester traer a mención lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nro. 1619, del 24 de octubre de 2008, expediente Nro. 2008-774, caso: Agencia de Festejos San Antonio, C.A., en Revisión Constitucional, sobre el vicio de inmotivación, la cual estableció lo siguiente:
“...El requisito de la motivación del fallo se fundamenta en el principio de legalidad de los actos jurisdiccionales. La tutela judicial eficaz requiere respuestas de los órganos de administración de justicia, que estén afincadas en motivos razonables, por lo que es necesario que toda sentencia contenga los motivos de hecho y de derecho en que apoye su dispositivo para el conocimiento y la comprensión de los litigantes, como condición y presupuesto para el control de la legalidad del pronunciamiento, mediante la proposición de los recursos ordinarios y extraordinarios que la ley otorgue a las partes que tengan legitimación para oponerlos. Si no consta en el acto jurisdiccional la motivación sobre los supuestos de hecho o la cuestión de derecho, se configura el vicio de inmotivación o falta de fundamentos, cuya consecuencia es, se insiste, la obstaculización para la verificación del control de la legalidad del dispositivo de la sentencia.(omissis)”(Fin de la cita).

Se desprende del contenido de las normas parcialmente transcritas, así como de lo señalado mediante la citada sentencia de la Sala Constitucional, que para la validez de las decisiones dictadas por todo Tribunal de la República, se requiere que la misma exponga con razonamiento lógico los fundamentos factuales y de ley sobre los cuales asienta su pronunciamiento por lo cual, la motivación de toda decisión, es un requisito esencial so pena de la declaratoria de nulidad de la decisión.
Al reviso de la sentencia recurrida y ser confrontada con la denuncia formulada por la recurrente, observa esta alzada, que en el contenido de la motivación de la recurrida, el Juez a quo formula la valoración y apreciación del thema decidenddum, con análisis exclusivamente de las pruebas traídas al proceso por la actora; se observa igualmente que la accionada, hoy recurrente de marras, presentó su escrito de promoción de pruebas y por ende promovió las mismas al penúltimo día del concedido por articulación probatoria, lo que a todas luces hace meritorio el análisis de dichas probanzas en virtud de su tempestividad, no obstante, la recurrida nada expuso en su motivaciones, razonamientos o valoración acerca de las pruebas aportadas por la accionada.
Ha sido conteste tanto la doctrina como la jurisprudencia, en que la motivación siempre ha de ser precisa y clara sobre elementos que supongan la convicción razonada y fundada sobre la procedencia o no de lo demostrado en autos por las partes, o bien, de las defensas u objeciones que hagan estos en el procedimiento. Este Tribunal, entonces, no observa en la sentencia de la recurrida que se haya afincado en la totalidad del acervo probatorio cursante a los autos, quedando en evidencia una posible incursión en el denominado vicio de la sentencia por inmotivación debido al silencio de pruebas.
En sintonía con ello, debemos entonces traer a colación lo que jurisprudencialmente se comprende como silencio de pruebas, señalando que es aquel vicio que se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio. Este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien la promovió, con fundamento en el principio de adquisición procesal (vid. Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 62, fecha 05 de abril de 2001, caso: EUDOCIA ROJAS contra la Sociedad Mercantil PACCA CUMANACOA).
En este orden, vale asimismo retrotraernos al criterio asentado por la Sala de Casación Civil con relación al vicio de silencio de pruebas, mediante Sentencia Nº 204, de fecha 21 de junio de 2000, caso: Farvenca Acarigua C.A., contra Farmacia Claery C.A. con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en cuyo contenido se efectuó un cambio de doctrina en relación con el vicio de silencio de pruebas, estableciendo que:
“(omissis)...una vez vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos artículos 257 y 26 consagran el proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en el que debe privar la simplificación y eficacia de los trámites, donde no haya dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles, la Sala considera conveniente fijar un nuevo criterio sobre la denuncia en casación del vicio por silencio de pruebas, de forma y manera que permita establecer si las pruebas aportadas al juicio y silenciadas por el juzgador, tienen el sentido y alcance que en realidad le corresponden para la fijación del hecho controvertido. La importancia o trascendencia de las pruebas sólo puede ser determinada, si se tiene el conocimiento de los aspectos formales y de fondo que las acompañan al momento de producirlas.
En aras de dar cumplimiento a lo establecido en las disposiciones constitucionales indicadas, y conforme con la ley procesal civil, la Sala podrá tener conocimiento de estos extremos si la denuncia se encuadra en un recurso por infracción de ley; recurso en el cual el formalizante satisfaga las exigencias del artículo 313, ordinal 2º, único aparte del Código de Procedimiento Civil, dentro de los términos y condiciones previstos en la ley, donde la denuncia de violación de las respectivas normas relativas a la apreciación y carga de la prueba, así como las referidas al establecimiento o valoración de las pruebas, adquiere suma importancia, ya que permitirá precisar el servicio, la necesidad o la conveniencia de la prueba en la resolución de la pretensión contenciosa, y de allí dependerá la calificación jurídica de la utilidad o no de la casación (...)

(…) Ahora bien, para la procedencia de este tipo de denuncias, el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, exige que la infracción de derecho sea determinante en el dispositivo de la sentencia, pues de lo contrario la casación sería inútil.

Corresponderá a la Sala determinar en cada caso, la influencia del examen de la prueba en la decisión. A título de ejemplo, puede mencionarse los siguientes casos:

1.) La prueba silenciada se refiere a hechos manifiestamente impertinentes con los discutidos en el proceso, como ocurre si en el interdicto por despojo, el juez no examina la factura de compra de una nevera.

2.) El medio probatorio es ineficaz, pues no fue promovido y evacuado de conformidad con los requisitos exigidos en la ley, como sucede, cuando de las pruebas documentales promovidas por los litigantes, omite el análisis de un recibo antiquísimo que fue consignado como modelo de una cancelación, idéntica a la pretendida, el cual es emanado de un tercero ajeno al juicio y no fue ratificado. En consecuencia, se denuncia el vicio de silencio de prueba con lo cual habría que casar la sentencia de alzada para que el juez de reenvío la valore y determine que al no ser ratificada en el proceso, la misma queda desestimada, de esta manera se estaría profiriendo una nueva decisión para señalar tan evidente declaratoria.

3.) La prueba que no fue analizada se refiere a hechos que resultaron establecidos por el juez, con base en otra prueba que por disposición legal tiene mayor eficacia probatoria, como ocurre si en un juicio por reivindicación el juez hubiese silenciado un documento privado, y si hubiese valorado un documento público ambas referidas a la propiedad del inmueble, pues en ningún caso el primero podría enervar la fuerza probatoria del segundo;

4.) La prueba silenciada es manifiestamente ilegal, pues la ley dispone que los hechos no pueden ser establecidos por un determinado medio de prueba; por ejemplo, el artículo 1.387 del Código Civil, prevé que no es admisible la prueba de testigo para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto excede de dos mil bolívares (Bs.2.000,oo) y,

5) Los casos en los cuales se promueve una prueba sin indicar el objeto de la misma, lo cual impide al contrario cumplir el mandato del artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, y al juez acatar lo previsto en el 398 eiusdem.

En los casos mencionados, existe una razón de derecho que impide el examen de la prueba, lo cual pone de manifiesto su ineficacia probatoria y, por ende, la imposibilidad de influir de forma determinante en el dispositivo del fallo.
Por último, es oportuno señalar que si el juez valora la prueba y le otorga un valor probatorio que no le corresponde por ley, no existe silencio de prueba, pues el juez si se pronuncia sobre el medio incorporado al proceso, lo que existe es un error de juzgamiento, por haber infringido el juez una regla de valoración de la prueba, que es otra de las modalidades previstas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil....” (Fin de la Cita. Resaltado del Tribunal).

En tales órdenes, resulta menester sentar la base legal sobre el cual se funda el delatado vicio de silencio de prueba, refiriéndonos al contenido del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, referido por disposición del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando señala tal artículo que:
Artículo 509.- Los jueces deben analizar y juzgar todas y cuantas pruebas se hayan producido, aun aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.

De la norma transcrita se deduce, por consiguiente, que es deber del juez en el establecimiento de los hechos, examinar todas y cada una de las pruebas que hayan sido legítimamente incorporadas al proceso, siendo en consecuencia, el examen de las pruebas, el soporte o presupuesto necesario para fijar los hechos ocurridos en el caso concreto, así entonces el citado artículo 509 impone al juzgador el deber de analizar el mérito probatorio de toda prueba incorporada en el proceso. Esto es, le indica que para fijar los hechos debe dar cumplimiento al mandato contenido en esa norma. Su omisión le hace incurrir en infracción por falta de aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y comete un error de juicio, previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, lo que según el criterio asentado en la doctrina jurisprudencial por la Sala de Casación Civil supra indicada, este tipo de motivo del recurso de casación sólo procede, cuando la infracción es determinante en el dispositivo del fallo debiendo pare ello establecerse el dominio del medio de prueba en la decisión.
Acogiéndose esta Alzada al precepto legal del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y compartiendo el cambio de criterio de doctrina que la Sala de Casación Social ha dejado sentado mediante la Sentencia Nº 204, de fecha 21 de junio de 2000, caso: Farvenca Acarigua C.A., contra Farmacia Claery C.A. con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, a la cual se ha hecho referencia supra, según la cual deben constituir las pruebas silenciadas elementos de capital importancia para influir en la decisión, amén que dicha importancia o trascendencia de las pruebas sólo puede ser determinada, si se tiene el conocimiento de los aspectos formales y de fondo que las acompañan al momento de producirlas, para que pueda quedar configurado entonces, en sentido estricto, el vicio de inmotivación por silencio de pruebas o en su defecto desecharlo.
Establecido lo anterior, conduce a esta Juzgadora Ad Quem, a considerar seguidamente la segunda denuncia formulada por la recurrente en cuanto al fondo de la controversia debatida en primera instancia, procediendo a analizar todas y cada unas de las pruebas denunciadas como omitidas para establecer la preponderancia de las mismas en el mérito del asunto y determinar si se produjo la delatada infracción por silencio de pruebas, por cuanto ha señalado al respecto la recurrente que la solicitud de divorcio incoada por su cónyuge lo hace bajo el falso supuesto de hecho a que se contrae el artículo 185-A del Código Civil, ergo separación de hecho por más de cinco años y con ello se ha conculcado la primacía de la realidad, y a los fines de desvirtuar lo alegado por el actor, promueve en primera instancia una conjunto de pruebas, las cuales denuncia como silenciadas, promoviendo instrumentales nominadas e innominadas (pruebas libres) tales como fotografías así como desestimando la promoción de pruebas testimoniales con argumentos que esta Alzada estima a priori.
1. Se observa en el caso sub examine, que en la oportunidad de promover las pruebas, conforme a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, la parte accionada, hoy apelante, lo hace al penúltimo día de la articulación probatoria, promoviendo prueba de informes de los libelos de demandas que cursan en los asuntos V-2013-000069 y V-2015-000611 alegando que se refieren a procedimientos instados por el mismo demandante sobre demandas de divorcio, desistidas, con motivaciones basadas en hechos distintos en lugar, tiempo y modo en que la relación cesó, por lo que resultan suficientes para demostrar la falsedad de los hechos descritos por el demandante en la solicitud de divorcio con fundamento en el supuesto de hecho del artículo 185-A del Código Civil.
Ahora bien, con respecto a esta prueba de informes, esta Alzada quiere referirse a la Sentencia N° 175 de la Sala Constitucional de fecha 8 de marzo de 2005 (caso Banco Industrial de Venezuela), en la que se pronunció acerca del contenido y alcance del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, como norma regulatoria de la articulación probatoria, expresando que en el desarrollo de los procesos judiciales, resultan admisibles todo tipo de pruebas para la comprobación de hechos y solución de incidencias que surjan, conforme a lo siguiente:
“Reminiscencias en el vigente Código de Procedimiento Civil de este tipo de término único para promover y recibir pruebas es la articulación probatoria del artículo 607, norma que establece una articulación por ocho días sin término de distancia, lo que significa –ya que el Código de Procedimiento Civil no distingue–que dentro de la articulación se promoverán y evacuarán pruebas, ya que necesariamente el lapso probatorio es para ello.
Al no limitar el artículo 607 en comento los medios a promoverse, entiende la Sala que en un sistema de libertad de medios, los ofrecibles son tanto medios nominados como innominados.
En consecuencia, testigos, experticias, inspecciones judiciales, documentos y otros medios no prohibidos expresa o tácitamente para las incidencias, pueden proponerse en estas articulaciones; y no señala el Código de Procedimiento Civil que las pruebas deban evacuarse obligatoriamente dentro de la articulación, y que si allí no se reciben, las que se insertaren luego resultaren extemporáneas. Si no existe tal distinción en la ley, el intérprete tampoco debe distinguir”. (Fin de la cita).

Asimismo, la Sala Constitucional, mediante Sentencia N° 523 de fecha 25 de abril de 2012 (Caso: Valores Abezur, C.A.), advierte sobre la pertinencia y oportunidad de la articulación probatoria in commento, cuando expresó que: “(…) el procedimiento incidental a que hace referencia el artículo trascrito, tiene por finalidad dilucidar cualquier asunto que en el transcurso del juicio se presente y carezca de un procedimiento determinado para su resolución. Lógicamente, es imposible efectuar un catálogo de las numerosas incidencias que se pudieran presentar en juicio, pero en aras de la seguridad jurídica, se previó la manera de sustanciarlas”.
Concatenando las dos apreciaciones que, la Sala Constitucional ha realizado sobre la pertinencia de la articulación probatoria, esta Alzada en su labor jurisdiccional, estima prudente señalar que la promoción de la prueba de informes hecha por la accionada se estima pertinente por considerarse como uno de los medios de pruebas no prohibidos expresamente por la Ley y por consiguiente admisible en la articulación probatoria ex artículo 607 del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 175 de la Sala Constitucional de fecha 8 de marzo de 2005 supra).
Sin embargo, en cuanto a la estimación de la pertinencia en razón de la temporalidad de la promoción de tal medio de prueba, vale decir la prueba de informes, al penúltimo día de la articulación probatoria como viable para su evacuación, considera esta Alzada que no obligaba al sentenciador a su materialización o evacuación, puesto que esta Juzgadora comparte el criterio establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 959 de fecha 27/08/2004 con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en la que se establece en relación a la interpretación del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil que se “abrirá una articulación probatoria de ocho días para luego resolverla al noveno, es decir, al día siguiente del vencimiento de los ocho días...”, con lo cual se patentiza la imposibilidad material que tenía el juzgador a quo de evacuar la prueba de informes promovida, quedando así sometido en correspondencia a la doctrina de la Sala Constitucional (vid. Sentencia N° 523 de fecha 25 de abril de 2012 supra).
Por consiguiente, resulta palmario para esta jurisdicente que la prueba de informes promovida, aunque admisible, era impertinente pues resultaba materialmente imposible su evacuación y por consecuencia tal medio de prueba ineficaz para alcanzar su impacto en la decisión alcanzada por el Tribunal a quo. Y así se establece.
En cuanto al resto de las instrumentales promovidas, este ad quem establece sus consideraciones de la forma que sigue:
2. En cuanto a la copia simple de Resolución DM/ORH N° 0521 de fecha 01/10/2010 emitida por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores suscrita por el entonces Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores, ciudadano Nicolás Maduro Moros, cursante al folio 32, y de la Constancia emitida por el ciudadano Francisco Javier Centeno, actuando en su condición de Ministro Consejero Encargado de Negocios en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República Dominicana, cursante al folio 33, instrumentos promovidos por la accionada alegando que con las misma se desvirtúa que existiera una separación de hecho entre los cónyuges por cuanto señala que se trataba de una designación recaída en la persona del accionante para ejercer un cargo fuera del territorio nacional que le condujo a vivir distantes pero permaneciendo en comunicación normal como dos cónyuges, solicitando sobre los documentos reproducidos Prueba de Informes en los organismos de los que emanan para su verificación. Las referidas instrumentales no fueron objeto de impugnación por la parte demandante-contrarecurrente, quien además en la audiencia de apelación señaló que tales documentales nada aportan a las alegaciones de la accionada-recurrente, sino que más bien, con fundamento al principio de la comunidad de la prueba, se sirvan de tales documentales para dejar por constatado que en el año 2010 a existía una separación de hecho entre los cónyuges. En consecuencia, aunque no se produjo la materialización de la prueba de informes solicitada, esta Alzada concede a las referidas documentales valor probatorio por ser documentos públicos y expedidos por autoridad pública competente no tachados, siendo apreciados por quien juzga y valorados plenamente de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose de la Resolución DM/ORH N° 0521 la designación para la fecha 01/10/2010 del demandante y contrarecurrente de autos como Consejero en comisión en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República Dominicana, cargo que debía ser ejercido en la capital de la República Dominicana, vale decir Santo Domingo; por su parte de la Constancia suscrita por el ciudadano Francisco Javier Centeno, en su condición de Ministro Consejero Encargado de Negocios en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República Dominicana, se desprende que para la fecha 18/12/2012 y desde el 08/10/2010, el demandante-contrarecurrente tiene su domicilio en República Dominicana. Así se establece.
3. En relación a la Historia Obstétrica N° 08-45-16 emitida en fecha 28/02/2011 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro Materno Infantil “Dr. José Gregorio Hernández”, Acarigua, estado Portuguesa, División de Servicios Médicos, suscrita por la Médico Cirujano, Dra. Maria Alejandra Caraballo Toro, cursante al folio 34, asimismo Informe Médico de fecha 01/11/2016 suscrito por la Obstetra-Ginecólogo, Dra. Yoly Quintero, cursante al folio 35, instrumentos promovidos por la accionada para desvirtuar la separación de hecho toda vez que durante los tres años que estuvo el accionante fuera del país, él mismo venía a estar con su familia y compartía con ella al punto que en ese lapso de tiempo la accionada tuvo un embarazo que lastimosamente fue de alto riesgo con pérdida del feto en fecha 28/02/2011. Las referidas instrumentales no fueron objeto de impugnación por la parte demandante-contrarecurrente. En consecuencia, se le atribuye a tales instrumentales la naturaleza de documentos públicos administrativos al ser expedidas por establecimiento de salud pública, por lo cual son apreciadas por quien juzga y valoradas de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 1.363 del Código Civil y artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose de la Historia Obstétrica los siguientes elementos: Que para la fecha 28/02/2011, en el Centro Materno “Dr. José Gregorio Hernández” Acarigua-Portuguesa, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se produjo el ingreso de la ciudadana Mayda Luisa Durán Alvarado, titular de la cédula de identidad N° V-10.137.837, de estado civil casada, quedando demostrado la identidad de la paciente con la accionada de autos, asimismo queda identificado en el particular “nombre del cónyuge” al ciudadano José Luis Rangel, guardando por consiguiente identidad con el accionante y cónyuge solicitante del divorcio. Que en el particular uno (1) del Diagnóstico de Admisión se lee: Embarazo simple de 18 semanas más 4 días, y que en el primer aspecto que resalta en el particular “Egreso motivo” se lee PO de Legrado Uterino (aborto). por lo que el referido tiempo de gestación que poseía la cónyuge para el momento en que infortunadamente ocurre la pérdida de su embarazo hace estimar la concepción en un tiempo que se circunscribe al año alegado por el demandado, en su libelo de solicitud de divorcio, como en el que se produce la separación de hecho con la demandada, esto es el año 2010, lo que concatenado a la Constancia suscrita por el ciudadano Francisco Javier Centeno, en su condición de Ministro Consejero Encargado de Negocios en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República Dominicana de donde se señala que desde el 08 de octubre de 2010 y aún para la fecha 18/12/2012, el demandante se encontraba domiciliado en República Dominicana. Tales elementos sustraídos de las documentales aportadas por la demandada-recurrente, a juicio de quien se pronuncia, no logran desvirtuar el supuesto de hecho aducido por el solicitante del divorcio. Aunado a ello, deja sin asidero fáctico lo expuesto por la accionada en su escrito de promoción de pruebas en cuanto señala que (sic): “…, pues en esos tres (3) años que estuvo en ese otro país, el demandante venía a estar con su familia y compartía con ella, al punto de que mi representada [la demandada] tuvo un embarazo en ese lapso de tiempo,…” hecho que no se corresponde con lo que se desprende de la Historia Obstétrica ni con el Informe Médico promovidos por la propia demandada, ya que solo podría ser afirmativo sus dichos si el período de gestación al que se refieren las instrumentales promovidas refirieran un embarazo igual o menor a seis semanas de gestación, ubicando el momento de la concepción en tiempos de principio del año 2011 o incluso al mes de diciembre de 2010, período en el que ya el domicilio del actor es en República Dominicana, sólo así se podría dar por afirmativo lo dicho por la accionada, lo que al ser, además, concatenado con las testimoniales evacuadas en fecha 20/12/2016 por el Tribunal a quo, conducen indefectiblemente a esta Juzgadora tomar como cierto el año alegado por el actor en su libelo de solicitud de divorcio como el del inicio de la separación de hecho. Así se establece.
4. En relación al negocio jurídico celebrado en fecha 13/01/2012 mediante documento de compra venta de vehículo con un (01) anexo, cuyas características son: Marca: Chevrolet, Modelo: OPTRA/OPTRA DESIGN T, Año: 2008, Color: Rojo, Clase: Automóvil, Tipo: Sedan, Uso: Particular, Serial de Carrocería: KL1JM52B78K859386, Serial del Motor: F18D3092169K, Placas: AA565BT, cursante a los folios 37 y 38, instrumento promovido por la accionada alegando que dicho bien fue adquirido por el demandante para la demandada, documento que fue redactado por la hija del demandante enfatizando que existía en ese tiempo una relación armoniosa en todo el entorno familiar, pretendiendo con tales afirmaciones desvirtuar la separación de hecho por más de cinco años. Las referidas instrumentales no fueron objeto de impugnación por la parte demandante-contrarecurrente. En consecuencia, se le atribuye a tal instrumento la naturaleza de documento privado con carácter de autenticado por funcionario público competente el cual da fe pública que el negocio jurídico fue celebrado con las solemnidades establecidas por la ley y ante su competente autoridad. Se aprecia y valora de conformidad con el artículo 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 1.363 del Código Civil y artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose de dicho documento que en fecha 13/01/2012 mediante documento privado visado por la profesional del derecho Abogada Yibranny Rangel, INPRE 172.134, se recoge la manifestación de voluntad de celebración del negocio jurídico de disposición de un bien mueble -vehículo cuyas características han sido descritas supra- entre los ciudadanos Jorge Luis Jauregui Pastran, venezolano, mayor de edad, soltero, comerciante, titular de la cédula de identidad número; V-16.041.717 y la ciudadana Mayda Luisa Durán Alvarado, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad N° V-10.137.837, estableciéndose la propiedad del vendedor, anexando para ello, cursante al folio 39, Certificado de Registro de Vehículo N° KL1JM52B78K859386-1-2 de fecha 21/09/2011, otorgado al vendedor ciudadano Jorge Luis Jauregui Pastran. De dicho documento igualmente se deja establecido el quantum pactado para la venta, con expresa e indicativa mención que la compradora, ciudadana Mayda Luisa Durán Alvarado, cancela en su totalidad el precio de venta mediante Cheque N° 43596855 del Banco Banesco cuenta corriente número: 01340352073523018085. Al folio 38 consta planilla de Autenticación fechada 13/01/2012 refrendada con firma y sello húmedo por el ciudadano Notario Público Primero de Acarigua Estado Portuguesa., Abogado Elias Saegh, el cual quedo inserto bajo el N° 54, tomo 03 de los Libros de Autenticaciones llevados por ante esa Notaría Pública Primera de Acarigua Estado Portuguesa. Siendo tales particulares todos los que encuentra esta Juzgadora, hace mérito a los mismos y señala que, aun cuando el referido instrumento no fue tachado por el demandante, considera quien juzga que dicha documental es inidónea e impertinente y por ende ineficaz para demostrar el objeto para el cual fue promovida, por cuanto no forman criterio a quien juzga sobre el alegato de la demandada de la vigencia de la unión entre ambos cónyuges para el año 2012 por el hecho de haber sido redactado y visado el instrumento sub examine por alguien a quien la demandada ha identificado como hija del demandante, lo que en suma tampoco aporta convicción alguna para el establecimiento de veracidad de su alegato, toda vez que las relaciones con miembros del entorno familiar de ambos cónyuges no forma parte del controvertido. Por otro lado, la demandada afirma que dicho bien fue adquirido por el demandante para ella en su condición de cónyuge, no obstante, en dicho negocio jurídico no existen datos ni menciones que vinculen al demandante con el vendedor ni aun con la compradora; en tal sentido, la prueba in comento, se desecha por carecer de eficacia probatoria para el establecimiento del mérito de la causa. Así se establece.
5. En cuanto a los siguientes medios de prueba: copia de fotografía digital, cursante al folio 36 e identificada con la letra “D”, misma señalada por la demandada que se halla en los archivos de la red social facebook; dispositivo de almacenamiento externo “pen drive” que se contiene en sobre cursante al folio 40 identificado con la letra “F”; y veintiséis (26) impresiones fotográficas cursantes al folio 41 (frente y vuelto) identificadas con la letra “G”, folio 42 (frente y vuelto) identificada con la letra “G1”, folio 43(frente y vuelto) identificada con la letra “G2”, folio 44 (frente y vuelto) identificada con la letra “G3”, folio 45 (frente y vuelto) identificada con la letra “H”, folio 46 identificado con la letra “H1” y folio 47 identificado con la letra “J”, se reputan medios de pruebas libre, promovidos por la actora a fin de demostrar que hasta el año 2013 se mantuvo la relación conyugal de forma continua, ininterrumpida y armónica y fue en ese año 2013 en que ocurre de parte del demandante el abandono del hogar. Se observa que dichas pruebas no fueron impugnadas por la parte accionante. En consecuencia, esta Juzgadora a los fines de su valoración estima prudente hacer valer la doctrina de casación bajo las cuales ha quedado regulado la técnica para la promoción y eficacia probatoria de estos tipos de pruebas libres. Así tenemos entonces que, la Sala de Casación Civil ha establecido respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales, la Sala de Casación Civil en Sentencia N° 547 de fecha 13 de julio de 2007, reiterando criterio anterior, expresó:
“Así pues, esta Sala en sentencia de fecha 19 de julio de 2005, caso Producciones 8 ½ C.A., contra Banco Mercantil (Banco Universal), se pronunció respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales estableciendo lo siguiente:
“...la doctrina es conteste al considerar respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales, lo siguiente:
1.- El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio.
2.- El juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe en conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta se sustanciará; y en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba; pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y derecho de defensa de las partes.
3.-Una vez cumplidas estas formalidades, el sentenciador determinará en la sentencia definitiva -previo al establecimiento de los hechos controvertidos-, si quedó demostrada la credibilidad y fidelidad de la prueba libre en cuestión; caso contrario, desestimará dicha prueba, pues si bien se trata de medios probatorios que no prejuzgan sobre el fondo del litigio, son indispensables para que una vez establecidas dichas circunstancias, el juez pueda establecer con plena libertad los hechos que se desprenden de la prueba conforme al sistema de la sana crítica.” (Fin de la cita-resaltado con negrillas de esta Alzada).

Se colige de la decisión casacionista invocada que la Sala ha dejado sentado que el promovente de un medio de prueba libre tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, los medios probatorios subsidiarios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio, que apoye la prueba libre promovida.
En el presente caso, si bien los documentos provenientes de la red social facebook constituyen un medio aceptado en la práctica forense como prueba libre, empero tal prueba para su hacer viable su admisión ha debido ser promovida con otro medio de prueba subsidiario, como la experticia o la inspección judicial, que permitiera juzgador a quo ingresar por medio de un computador a la internet, específicamente a la página web de que se trate, y verificar la información promovida por las partes, requisito que no se observa satisfecho en el contenido del escrito de promoción de pruebas de la demandada, conforme a lo cual debe esta Alzada señalar que dicha prueba libre, pese a no haber sido impugnada, por sí misma no era suficiente para su validez al proceso y hacer valer su mérito probatorio. Así se establece.
En relación al dispositivo de almacenamiento externo “pen drive”, reputado igualmente como prueba libre, por consiguiente sometido a la égida de la regulación devenida de la Sala de Casación Civil (vid. Sentencia N° 547 de fecha 13 de julio de 2007 citada supra), señalado por la recurrente como propiedad del demandante. No observa esta juzgadora ad quem que la atribuida propiedad del demandante sobre el dispositivo que así ha sido alegado por la accionada haya sido probado a los autos. Sumado a ello, el contenido del referido dispositivo por una parte se tiene por incierto ya que no se apoya, en sintonía con la sentencia que ordena este tipo de pruebas libres, en medio probatorio subsidiario, con lo cual, corre este medio de prueba libre la misma apreciación que ya esta Alzada ha dejado establecida para la prueba libre que precede; en consecuencia, debe esta Alzada señalar que dicha prueba libre, pese a no haber sido impugnada, por sí misma no es suficiente para su validez al proceso y hacer valer su mérito probatorio. Así se establece.
Finalmente, con respecto a las fotografías a las veintiséis (26) impresiones fotográficas cursantes al folio 41 (frente y vuelto) identificadas con la letra “G”, folio 42 (frente y vuelto) identificada con la letra “G1”, folio 43(frente y vuelto) identificada con la letra “G2”, folio 44 (frente y vuelto) identificada con la letra “G3”, folio 45 (frente y vuelto) identificada con la letra “H”, folio 46 identificado con la letra “H1” y folio 47 identificado con la letra “J”, la parte promovente debió demostrar la autenticidad de las mismas, indicando a tal efecto medios de prueba adicionales, tales como la prueba testimonial; la cámara o medio digital por medio del cual se realizó la fotografía, debidamente identificada; especificar el lugar, día y hora en que fue tomada la fotografía que represente el hecho debatido; identificar a la persona que la realizó y, en caso de que la misma fuere ajena al proceso, promover su testimonial conforme a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; resultando, por lógica jurídica y aplicación del derecho positivo, una prueba inadmisible y por tanto inexistente al proceso. Así se establece.
Finalizada la valoración y apreciación probatoria de las pruebas silenciadas, alcanza esta juzgadora a quem, la libre convicción razonada, que las pruebas aportadas por la accionada en primera instancia no son meritorias para desvirtuar la causa legal invocada por el demandante, lo que las hace ineficaces para intervenir y modificar el dispositivo del fallo producido en primera instancia, lo que conforme a la luz de la doctrina casacionista derivada de la Sentencia Nº 204, de fecha 21 de junio de 2000, caso: Farvenca Acarigua C.A., contra Farmacia Claery C.A. con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, no puede reputarse viciada de inmotivación, por silencio de prueba, la sentencia de mérito publicada en fecha 09 de enero de 2017 por el Tribunal de la recurrida, resultando por consiguiente el presente recurso de apelación un medio impugnativo que debe ser declarado improcedente a la óptica del derecho. En consecuencia, por encontrarse la sentencia dictada conforme a la pretensión alegada y demostrada por el solicitante del divorcio, con absoluta sujeción a la jurisprudencia vinculante en la que fue fundamentada la solicitud de divorcio, sin que se haya menoscabado el principio de la primacía de la realidad, además de no encontrar esta Alzada elementos que vulneren el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva de las partes, queda confirmada la sentencia recurrida en todas y cada una de sus partes, y se condena en costas del recurso a la recurrente en virtud de haber resultado totalmente vencida; todo lo cual se hará en la dispositiva. Y Así Se Declara.
IV
D I S P O S I T I V A

Por los motivos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Portuguesa, con sede Guanare, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por la autoridad que de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente en contra de la sentencia dictada en fecha 09 de enero de 2017 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con Competencia en Ejecución y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Extensión Acarigua. Y Así se Decide.
SEGUNDO: SE CONFIRMA, la Sentencia Definitiva recurrida dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con Competencia en Ejecución y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, publicada en fecha 09 de enero de 2017. Y Así se Decide.
TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS, del recurso a la recurrente por haber resultado totalmente vencida. Y Así se señala.
Déjese transcurrir el lapso previsto en el Artículo 489-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vencido el cual sin que las partes hayan anunciado recurso alguno, se bajará el expediente íntegro y en original al Tribunal de origen. Así se Establece.
Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
Publíquese, regístrese, ejecútese y déjese copia certificada.

Dada, sellada, firmada y refrendada en el Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare, a la fecha de su publicación.
La Jueza Superior,

Abog. Francileny Alexandra Blanco Barrios

La Secretaria Temporal,

Abog. Amny Josefina Montenegro Navas

En igual fecha y siendo las 3:30 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria Temporal,

Abog. Amny Josefina Montenegro Navas

FABB/ajmn/JuleidithPacheco.