TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
SALA ÚNICA

N° 126
Causa Nº 7394-17
JUEZA PONENTE: Abogada NIORKIZ MARGARITA AGUIRRE BARRIOS.
RECURRENTE: Abogado HECTOR GARCÍA, Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Primer Circuito.
IMPUTADOS: EDUARDO JOSÉ INFANTINO MANCIONE y LUÍS GERARDO DAZA.
DEFENSORA PÚBLICA: Abogada Dolimar Graterol.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado Julio Figueredo.
VÍCTIMA: Oswaldo José Teles Valdez.
DELITOS: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.
PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.
MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, ejercido por el Abogado Héctor García, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Primer Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Abril de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual calificó la detención del ciudadano EDUARDO JOSÉ INFANTINO MANCIONE Y LUÍS GERARDO DAZA en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Oswaldo José Teles Valdez, desestimando el delito imputado por el Ministerio Público consistente en ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretándole medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) por ante este Tribunal.
Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 05 de Mayo de 2017, se les dio entrada. En fecha 05 de Mayo de 2017, se le dio el curso de ley designándose la ponencia a la Jueza de Apelación, Abogada NIORKIZ MARGARITA AGUIRRE BARRIOS, quien con tal carácter suscribe la presente.
Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación con efecto suspensivo, así como de su correspondiente resolución, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:
Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución Inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.
Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD a los imputados EDUARDO JOSÉ INFANTINO MANCIONE y LUÍS GERARDO DAZA, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.
Se desprende de las actuaciones, que la decisión que se recurre, no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.
Es de destacar igualmente, que el delito imputado por la representación fiscal, consisten en HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 3, 4, 5 y 9 del Código Penal, cuya pena es de seis (06) a diez (10) años de prisión, y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuya pena es de seis (06) a diez (10) años de prisión, por lo tanto al existir concurrencia de delitos, cuya pena definitiva podría exceder de los doce (12) años de prisión exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se verifica el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.
Siendo por lo tanto, opinión reiterada de esta Superior Instancia, que resulta admisible el conocimiento de los recursos incoado bajo la fórmula del efecto suspensivo, bien cuando el tribunal de instancia haya decretado una libertad plena o una medida cautelar menos gravosa, esto con fundamento en el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 447 de fecha 11 de agosto del año 2008, bajo la ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, al sostener:

“…La interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgo la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad, con la sola excepción del que hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo y el imputado no tenga antecedentes penales…”

Una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Héctor García, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Primer Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Abril de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare. Así se decide.-
En cuanto a la contestación del recurso de apelación con efecto suspensivo efectuada por la defensa técnica del imputado, se observa, que la misma es igualmente ADMISIBLE por cuanto fue interpuesta en la celebración de la audiencia oral, por lo que corresponde considerar los alegatos expuestos por la defensa. Así se decide.-
II
DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 25 de Abril de 2017, el Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Primer Circuito, presentó formalmente a los ciudadanos EDUARDO JOSÉ INFANTINO MANCIONE y LUÍS GERARDO DAZA, reservándose el Ministerio Público para la celebración de la audiencia oral la calificación jurídica y las medidas de coerción a solicitar.
En fecha 27 de Abril de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, le decretó a los imputados EDUARDO JOSÉ INFANTINO MANCIONE y LUÍS GERARDO DAZA la medida cautelar sustitutiva de libertad, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 27 de Abril de 2017, el Tribunal de Control N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, celebró la audiencia oral de presentación de imputado, en la que se le decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a los ciudadanos JUAN CARLOS RODRÍGUEZ PÉREZ y FRANKLIN JOSÉ RODRÍGUEZ PÉREZ, en los siguientes términos:
(…omissis…
RECURSO CON EFECTO SUSPENSIVO
En este estado el Fiscal Primero del Ministerio Publico Abg. Héctor García solicita el derecho de palabra y expone: "De conformidad con esta representación ejerce efecto suspensivo, respecto a los ciudadanos que desestima la imputación del delito de hurto calificado para los ciudadanos Eduardo José Infantino y Luís Gerardo Daza, pues no existe una verificación cierta de que los mismos no hayan participado en la comisión de este delito, al contrario existen serios elementos de convicción indicios procesales requerida en esta fase, a fin de determinar la participación por parte de los ciudadanos beneficiados con el cambio de calificación por parte de este Tribunal, pues se desprende de las actas policiales que fueron detenido junto al ciudadano Arnoll Eduardo Montilla, y es de simple deducción lógica que un solo ciudadano por sí solo no podría cargar con necesaria dada la cuantía y cantidad de objetos incautados, se mantenga la medida preventiva privativa judicial de libertad por ser la pena a Imponer como lo señala el ultimo aparte del 453 en su limite superior máximo de 10 años, y así lo establece la norma, respecto a lo dicho por la defensa Abg. Freddy Mejias señalo que existían muchas lagunas mas no dijo cuáles eran las lagunas y también se dijo por parte de los defensores que no se individualizo situación que a solicitud de quien preside este Tribunal, y se verifica del acta de esta audiencia que si fue realizada la imputación a cada uno de estos dos ciudadanos Eduardo Infantino y Luís Gerardo, siendo que en esta etapa y así lo ha señalado la sala constitucional del tribunal Supremo de Justicia a una imputación de un delito que en ningún modo se considera de vágatela, pues ningún delito de vágatela prevee una pena de 10 años por el contrario es un delito que ha causado un gravamen fuerte a la víctima del mismo pues ha sido despojado del fruto de su trabajo y se verifica en las actas las concurrencias de estas personas en tiempo modo y lugar donde fueron hallados los objetos en propiedad y en compañía de quien por parte de este Tribunal se decreta la aprehensión en flagrancia y no consta que los mismos hayan sido aprehendido o detenidos en lugares diferentes como para poder establecer una discriminación o diferenciación de los lugares donde sucedieron las aprehensiones por esta consideración esta Representación del Misterio Publico Objeta esta decisión bajo este recurso. Es todo.
Se le concede el derecho de palabra a la Abg. Dolimar Graterol, defensora del imputado Eduardo Infantino a los fines de contestar el recurso; quien expuso: "Visto el recurso planteado por el Fiscal, invoco a favor de mi defendido la aplicación del artículo 264 respecto al control judicial que le es dado a los jueces, establecido por nuestro ordenamiento, por esto esta defensa solicita sea ratificada la medida cautelar acordada a favor de mi defendido, ya que no se desprende la participación de mi defendido en el delito presunto hurto agravado, es por lo cual esta defensa solicito el cambio de calificativo a Aprovechamiento de Cosas Proveniente del delito y la juzgadora que preside este Tribunal, declaro con lugar dicha solicitud, de esta manera esta defensa realiza dicha contestación a manera que se confirme la tan acertada decisión dictada en esta sala. “
Seguido se le cede el derecho al Abg. Julio Figueredo Defensor del imputado Luis Gerardo Daza, quien contestó el recurso de apelación hecho por el Fiscal del Ministerio Publico, en los siguientes términos: “Pretende el Fiscal obtener la revocación de la decisión dictada por este Tribunal donde cambia la calificación al delito imputado por el dando una medida cautelar, la jueza cuerda tal decisión en virtud de que en las actas procesales no hay certidumbre de que mi defendido Daza Daza haya participado en forma activa en el Hurto imputado por la Fiscalía, y ello es como hemos venido diciendo solo existe las actas procesales y las afirmaciones por lo Ciudadano representante policial y las declaraciones de las presuntas víctimas pero ninguna de ellas se determina con individualidad de que mi defendido Luís Gerardo Daza Daza lo hayan visto participando o introduciéndose en el Inmuebles donde presuntamente se sustrajo los bienes, y siendo que el Ciudadano Fiscal no trajo mas nada que comprometa la responsabilidad de mi defendido, no existe duda que la Jueza acertadamente cambia la calificación a Aprovechamiento de cosas Provenientes del delito, de allí ciudadano Magistrados esta defensa considera que la decisión apelado la Jueza haya cometido algún vicio por haber dejado aplicar normas del ordenamiento jurídico, y considerando que tal decisión esta ajustada a derecho por ello esta apelación sea declara sin lugar, con el ruego a la ciudadana jueza me expida copia simple tanto de la decisión como de todos los autos. Es todo.
El Tribunal visto el recurso ejercido suspende la ejecución de la medida cautelar a los fines que sea la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal como órgano competente quien resuelve el presente recurso ejercido. Se ordena oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub -Delegación Guanare a los fines que mantenga a los imputados en calidad de depósito…)
IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado Héctor García, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Primer Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Abril de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, mediante la cual calificó la detención del ciudadano EDUARDO JOSÉ INFANTINO MANCIONE y LUÍS GERARDO DAZA en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Oswaldo José Teles Valdez, desestimando el delito imputado por el Ministerio Público consistente en ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretándole medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) por ante este Tribunal.
Al respecto, alega el representante del Ministerio Público lo siguiente:
1.-) Que respecto a los ciudadanos Eduardo José Infantino y Luís Gerardo Daza, se desestima la imputación del delito de hurto calificado, pues no existe una verificación cierta de que los mismos no hayan participado en la comisión de este delito, al contrario existen serios elementos de convicción indicios procesales requerida en esta fase, a fin de determinar la participación por parte de los ciudadanos beneficiados con el cambio de calificación por parte de este Tribunal,
2.- ) Que se desprende de las actas policiales que los detenidos fueron detenido junto al ciudadano Arnoll Eduardo Montilla, y es de simple deducción lógica que un solo ciudadano por sí solo no podría cargar con necesaria dada la cuantía y cantidad de objetos incautados.
Por ultimo, la representación fiscal solicita se mantenga la medida preventiva privativa judicial de libertad por ser la pena a Imponer como lo señala el último aparte del 453 en su límite superior máximo de 10 años, y así lo establece la norma.

V
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada Dolimar Graterol, en su condición de Defensora Pública del ciudadano Eduardo José Infantino Mancione, señaló en su contestación, al recurso planteado por el fiscal invocado a favor de mi defendido la aplicación del artículo 264 respecto al control judicial que es el dado a los jueces, establecido por nuestro ordenamiento, por esto esta defensa solicita sea ratificada la medida cautelar acordada a favor de mi defendido, ya que no se desprende la participación de mi defendido en el delito presunto hurto agravado, es por lo cual esta defensa solicito el cambio de calificativo a Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito y la juzgadora que preside este Tribunal, declaro con lugar dicha solicitud, de esta manera esta defensa realiza dicha contestación a manera que se confirme la tan acertada decisión dictada en esta sala.

A su vez, el Abogado Julio Figueredo, en su condición de Defensor Privado del ciudadano Luís Gerardo Daza, da contestación al recurso de la siguiente forma, que de las actas procesales no hay certidumbre de que mi defendido Daza Daza haya participado en forma activa en el hurto imputado por la fiscalía y ello es como hemos diciendo solo existe las actas procesales y las afirmaciones por lo ciudadano representante policial y las declaraciones de las presuntas víctimas pero ninguna de ellas se determina con individualidad de que mi defendido Luis Gerardo Daza Daza, lo hayan visto participando o introduciéndose en el inmueble donde presuntamente se sustrajo los bienes y siendo que el ciudadano fiscal no trajo más nada que comprometa la responsabilidad de mi defendido, no existe duda que la Jueza acertadamente cambia la calificación a Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, de allí ciudadano Magistrados esta defensa considera que la decisión apelado la Jueza haya cometido algún vicio por haber dejado aplicar normas del ordenamiento jurídico y considerando que tal decisión esta ajustada a derecho por ello esta apelación sea declara sin lugar con el ruego a la ciudadana Jueza.

Así las cosas, y visto que el alegato formulado por la recurrente se circunscribe a los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier medida de coerción personal, esta Corte iniciará con la transcripción de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Al respecto, del texto de la recurrida, se desprende, que la Jueza de Control al desestimar las precalificaciones jurídicas imputadas por el Ministerio Público, consistentes en los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo hizo del siguiente modo:

“…Para los imputados Eduardo José Infantino y Luís Gerardo Montilla precalifica la comisión del delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito previsto y sancionado en el art. 470 del Código Penal, desestimando lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico, Se desestima para todos los imputados el delito de asociación para delinquir, previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo por no existir adecuación típica con los hechos establecidos…”

En razón de lo anterior, procederá esta Corte a analizar las actas de investigación cursantes en el expediente, a los fines de determinar si concurren los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y además para verificar si es procedente la desestimación de los delitos imputados por el Ministerio Público. A tal efecto, de la revisión exhaustiva del expediente, se observa:

1.- Acta de Denuncia de fecha 24-04-2017, formulada por el ciudadano Oswaldo José Teles Valdez, portador de la cédula V-16.475.962, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, quien en consecuencia Expone: "Denuncio ante esta sede que en horas de la mañana cuando llego a mi negocio me percaté que sujetos desconocidos se introdujeron en el negocio logrando hurtarme del lugar tres millones de bolívares en billetes de papel moneda de circulación nacional con las denominaciones de diez mil, veinte mil, cinco mil y de cien bolívares, también hurtaron una rebanadora de charcutería que pertenece a mi socio y una máquina de contar dinero en efectivo. Es todo. Cita a los Folios 1 y 2 de las actuaciones.
2.- Acta Inspección Nº 0879, de fecha 24-04-2017, integrada por los funcionarios: DETECTIVE EDDY GRATEROL Y DETECTIVE AGREGADO JESUS YEPEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare practicada en: UNA PANADERIA Y CARNICERIA DE NOMBRE “INVERSIONES NATAL” UBICADO EN EL BARRIO LA IMPORTANCIA, ESPECIFICAMENTE FRENTE AL MERCADO MUNICIPAL, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA. Cita al folio 4 y vlto de las Actuaciones.
3.- Acta de entrevista, de fecha 24-04-2017, tomada al ciudadano Vasco de Jesús Vieira, portador de la cédula V-16.647.403, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub -Delegación Guanare, quien manifestó estar dispuesto en rendir entrevista y en consecuencia expone. "Me encuentro en esta sede para declarar en relación al hurto que se cometió en nuestro negocio de nombre NATAL, el hecho es que en horas de la mañana de hoy llegue al local y note que no estaba el candado de la reja protectora, me causo mucha impresión porque solo yo tengo llaves del local, al entrar al mismo también me doy cuenta de que la reja tenía un solo pase de cerradura y yo la había dejado cerrado con dos pases, en ese momento llego Oswaldo quien comparte su negocio con el mío y se dio cuenta de que le habían hurtado su dinero, algunos artículos de charcutería una máquina de contar dinero y también una rebanadora que es de mí propiedad. Es Todo". Cita al Folio 5 y vlto de las actuaciones.
4.- Acta de Investigación Penal de fecha 24-04-2017, suscrita por el Detective Agregado JONATHAN NIETO, adscrito al bloque de Búsqueda del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub -Delegación Guanare, quien deja constancia del tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión de los imputados de auto. Cita a los Folio 06 y 07 de las actuaciones.
5.- Acta Inspección Nº 0881, de fecha 24-04-2017, integrada por los funcionarios: DETECTIVES AGREGADOS JESUS YEPEZ Y JONATHAN NIETO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare practicada en: UNA VIVIENDA UBICADA EN LA URBANIZACION LA COMUNIDAD, CALLE PRINCIPAL, PASEO LOS ILUSTRES, CASA S/N, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA. Cita al folio 8 y 9 de las Actuaciones.
6.- Acta de entrevista, de fecha 24-04-2017, tomada a la ciudadana. Lismary Alesandra Montilla Ojeda, portadora de la cédula V-13.604.660, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub -Delegación Guanare, quien manifestó estar dispuesto en rendir entrevista y en consecuencia expone. Declaro en esta sede que el dinero que tenía guardado en mi casa me lo entrego Beatriz Adriana quien es la concubina de mi sobrino Arnoll, ella me hizo entender que era un dinero que le habían dado de un susy fue por ello que lo recibí, mas no tengo ningún otro conocimiento de donde pudieron ella y mi sobrino haber obtenido ese dinero. Es Todo". Cita al folio 10 y vlto de las Actuaciones.
7.- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-223, de fecha 125-04-2017, suscrita por el funcionario Detective. VANESSA GUANIPA, funcionaria designada para realizar Experticia de Reconocimiento Técnico, a los solicitado mediante memorándum s/n, de fecha 24-04-2017, previo conocimiento de la fiscalía Primera del Ministerio Publico, relacionado contra causa Penal K-17-0254-00766, MOTIVO: Realizar Experticia de Reconocimiento Técnico.- EXPOSICIÓN: Los materiales suministrados consiste en: 01.- Trece (13) Billetes confeccionados en papel moneda, de la denominación de VEINTE MIL BOLÍVARES, teñidos en color ROJO, ROSADO y ANARANJADO, en sus anversos presentan la figura alusiva del PROCER SIMÓN BOLÍVAR, en su reverso la imagen de dos CARDE.-ÍALITOS y el ESCUDO NACIONAL, en ambos lados respectivamente se lee en letras y número VEINTE MIL BOLÍVARES, así mismo en letras BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, presentando sus respectivos seriales de identificaron.- 02,- Cincuenta (50) Billetes confeccionados en papel moneda, de la denominación de DIEZ MIL BOLIVARES, teñidos en color VERDE, en sus anversos presentan la figura alusiva del Prócer SIMÓN RODRÍGUEZ, en su reverso la imagen de un OSO FRONTINO, en ambos lados respectivamente se lee en letras y número DIEZ MIL BOLÍVARES, así mismo en letras BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, presentando sus respectivos seriales de identificaron.- 03.- Cien (100) Billetes confeccionados en papel moneda de la denominación QUINIENTOS BOLIVARES, teñidos en color AZUL y CRIS, en sus anversos presentan la figura alusiva del Prócer FRANCISCO DE MIRANDA, en su reverso la imagen de dod TONINAS, en ambos lados respectivamente se lee en letras y numero QUINIENTOS BOLIVARES. Así mismo en letras BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, presentando sus respectivos seriales de identificaron.- Cita al folio 18 y vlto de las Actuaciones.
8.- Experticia de Reconocimiento Técnico y Avaluó Real Nº 9700-254-225, de fecha 25-04-2017, suscrita por la DETECTIVE VANESSA GUANIPA, funcionaría designada para realizar experticia de Reconocimiento Técnico y Avaluó Real a lo solicitado mediante memorándum número 9700-0254-S/N, de techa 24-04-2017, previo conocimiento de la fiscalía Primera del Ministerio Publico, relacionado con la causa penal K-17-0254-007.66. MOTIVO: El presente Avaluó Real y Reconocimiento Técnico, ha de realizarse sobre la pieza u objeto recuperado, con la finalidad de dejar constancia de su valor Real.- EXPOSICIÓN; Los Objetos en cuestión resultan ser los siguientes: 01,- Una (01) Cortadora o Rebañadera de Alimentos, elaborada en metal (Aluminio), de color plateado, Marca ESSEDUE, serial 250C/2013/06/0451, con sus respectivos accesorios y cable eléctrico, valorada en la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS MELLONES DE BOLÍVARES……….BS.3.500,000.oo.- 02,- Una (01) Maquina Contadora de Billetes, elaborada en material sintético, color Blanco, marca SACO, serial Fr-18662, con sus respectivos accesorios y cable eléctrico, valorada en la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES BS.465.000, oo.- 03.- Tres (03) llaves, elaboradas en hierro cromado, valoradas cada una en la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES…..15.000, 00 . -Cita al Folio 19y vlto de las actuaciones.

Del iter procesal arriba indicado, se desprenden las siguientes consideraciones:

- Que del Acta de Denuncia de fecha 24-04-2017, formulada por el ciudadano Oswaldo José Teles Valdez, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, se observa que el mismo expresó: "Denuncio ante esta sede que en horas de la mañana cuando llego a mi negocio me percaté que sujetos desconocidos se introdujeron en el negocio logrando hurtarme del lugar tres millones de bolívares en billetes de papel moneda de circulación nacional con las denominaciones de diez mil, veinte mil, cinco mil y de cien bolívares, también hurtaron una rebanadora de charcutería que pertenece a mi socio y una máquina de contar dinero en efectivo
- Que del Acta de entrevista, de fecha 24-04-2017, tomada al ciudadano Vasco de Jesús Vieira, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub -Delegación Guanare, se desprende que el mismo se encontraba en esa sede para declarar en relación al hurto que se cometió en su negocio de nombre NATAL, reseñando que el hecho es que en horas de la mañana de hoy llegó al local y notó que no estaba el candado de la reja protectora, lo cual le causó mucha impresión porque solo él tiene llaves del local, al entrar al mismo también se da cuenta de que la reja tenía un solo pase de cerradura y él la había dejado cerrado con dos pases, y que en ese momento llega Oswaldo quien comparte su negocio con el de él y se da cuenta de que le habían hurtado su dinero, algunos artículos de charcutería una máquina de contar dinero y también una rebanadora que es de su propiedad.
- Que del Acta de entrevista, de fecha 24-04-2017, tomada a la ciudadana. Lismary Alesandra Montilla Ojeda, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub -Delegación Guanare, se observa que la misma manifestó que el dinero que tenía guardado en su casa se lo entrego Beatris Adriana quien es la concubina de su sobrino Arnoll, refiriendo que ella le hizo entender que era un dinero que le habían dado de un susy fue por ello que lo recibió, y que no tiene mas ningún otro conocimiento de donde pudieron ella y su sobrino haber obtenido ese dinero.
- Que de los elementos de convicción cursantes en el expediente, se desprende, que los imputados EDUARDO JOSÉ INFANTINO MANCIONE y LUÍS GERARDO DAZA, se realiza solo bajo el fundamento de que se encontraban en compañía del imputado Arnold Montilla al momento en que éstos procedían a sacar de una vivienda la mencionada rebanadora y la maquina para contar dinero, sin que exista elemento de convicción alguno que haga presumir que los mismos ingresaron al inmueble o la vinculación de éstos con la sustracción.
- Que los ciudadanos EDUARDO JOSÉ INFANTINO MANCIONE y LUÍS GERARDO DAZA no fueron aprehendidos sustrayendo los objetos del Local comercial de nombre Natal.
- Que para acreditar el delito de HURTO CALIFICADO, se requiere que el sujeto que se apodere de algún objeto mueble perteneciente a otro para aprovecharse de él, sea la misma persona que lo quitó del lugar donde se hallaba sin el consentimiento de su dueño.
- Que los ciudadanos EDUARDO JOSÉ INFANTINO MANCIONE y LUÍS GERARDO DAZA no presenta registros policiales.

De modo pues, si bien los imputados EDUARDO JOSÉ INFANTINO MANCIONE y LUÍS GERARDO DAZA fueron aprehendidos por los funcionarios policiales adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cuando se encontraban en una propiedad ubicada en la Avenida principal del sector La Comunidad, Guanare Estado Portuguesa y los mismos, según se desprende del acta policial, las cuales se presumen son objeto del hurto denunciado por la víctima, ello por sí solo no constituye elemento de convicción que haga presumir que los referidos imputados ingresaron al inmueble o la vinculación de éstos con la sustracción; no bastando por lo tanto que el representante fiscal señale expresamente “…no existe una verificación cierta de que los mismos no hayan participado en la comisión de este delito…”, puesto que es al titular de la acción a quien corresponde desvirtuar el estado de inocencia que les protege, en esta etapa, mediante elementos de convicción con grado se suficiencia y no por argumentos en contrario de los cuales no se verifica su basamento.
Sumado a lo anterior, en el presente caso hay que determinar que si bien es cierto, se infiere que es posible que en el mismo hayan sido más de dos personas las que participaron en el hecho dada la cantidad de bienes denunciados como hurtados, hecho que acoge la recurrida al acoger la circunstancia del numeral 9 del artículo 453 del Código Penal, dicha circunstancia tampoco conlleva a la determinación de que los referidos imputados son una de esas personas que efectivamente sustrajeron los bienes denunciados como hurtados, por cuanto ello, hasta ahora, solo es concatenado con el hecho de haber sido aprehendidos los imputados que recurren, al otro día, tratando de sacar parte de los objetos hurtados, ya que el espacio de tiempo entre la hora aproximada de la comisión del hecho respecto al momento en el que ocurre la aprehensión no es tan inmediato para llegar a esa conclusión.
Con base en lo anterior, en esta fase inicial del proceso, no surgen serios ni fundados elementos de convicción como para estimar la participación de los imputados que recurren en el delito de HURTO CALIFICADO, ajustándose a derecho la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control en cuanto al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, ya que solo de las actas procesales se desprende que la aprehensión se sustenta solo con el fundamento de que se encontraban en compañía del imputado Arnold Montilla al momento en que éstos sacaban de una vivienda la mencionada rebanadora y la maquina para contar dinero, sin que exista otro elemento de convicción alguno que haga presumir que los mismos ingresaron al inmueble o la vinculación de éstos con la sustracción, por lo que quienes suscriben consideran que la calificación jurídica que se corresponde es la de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica de los mencionados tipos penales.
De modo pues, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, es un delito secundario que surge del principal; es decir, se requiere en este caso del HURTO previo del objeto, para que se configure posteriormente su aprovechamiento por parte de un sujeto distinto al que lo hurtó.
Con base en dicha consideración, le asiste la razón a la Jueza de Control al desestimar el delito de HURTO CALIFICADO, correspondiéndole al Ministerio Público seguir con la respectiva investigación.
Por lo tanto, en el caso de marras, la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control consistente en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, se encuentra ajustada a los actos de investigación cursantes en el expediente. Así se decide.-
Habiéndose acreditado el fumus bonis iuris, contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procede esta Corte a analizar el periculum in mora o tercer requisito establecido en dicha norma, referidos a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.
Con la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control, cuya pena de prisión no excede de los diez (10) años en su límite superior, no se acredita la presunción del peligro de fuga contenido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1383 de fecha 12/07/2006, mediante la interpretación del contenido y alcance del artículo 250 (ahora 236 del Código Orgánico Procesal Penal), señaló:

“Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 242]. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem [ahora 236], si el juez estimara que las finalidades del proceso -que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem [ahora 229], pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara”.

De modo pues, resulta procedente la imposición de la medida cautelar sustitutiva decretada por la Jueza de Control a favor del ciudadano EDUARDO JOSÉ INFANTINO MANCIONE Y LUÍS GERARDO DAZA, aunado al hecho de constatarse la convalidación del ministerio público en lo que respecta a la desestimación efectuada por la Jueza a quo en lo que respecta al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud de no haber sido uno de los puntos apelado por el recurrente, la cual de igual forma se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

Por todas las consideraciones realizadas, se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado Héctor García, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Primer Circuito; en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 27 de Abril de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual se calificó la detención de los ciudadanos EDUARDO JOSÉ INFANTINO MANCIONE Y LUÍS GERARDO DAZA en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Oswaldo José Teles Valdez, decretándosele medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, para que ejecute el fallo aquí dictado, y se le levante a los imputados EDUARDO JOSÉ INFANTINO MANCIONE Y LUÍS GERARDO DAZA la correspondiente acta compromiso conforme lo dispone el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado Héctor García, en su condición de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del Primer Circuito; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 27 de Abril de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual se calificó la detención de los ciudadanos EDUARDO JOSÉ INFANTINO MANCIONE Y LUÍS GERARDO DAZA en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Oswaldo José Teles Valdez, decretándosele medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; y CUARTO: Se ordena la REMISIÓN inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, para que ejecute el fallo aquí dictado, y se le levante a los imputados la correspondiente acta compromiso conforme lo dispone el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que ejecute lo aquí ordenado.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIEZ (10) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ NIORKIZ MARGARITA AGUIRRE BARRIOS
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

EXP. N° 7394-17. El Secretario.-
NMAB/.-