TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 134
Causa Penal Nº: 7388-17
JUEZA PONENTE: NIORKIZ MARGARITA AGUIRRE BARRIOS.
DEFENSA PRIVADA: ABOG. JOSÉ ÁNGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA. (RECURRENTE)
FISCALES: ABOG. SONIA GREGORIA ISEA BRCIEÑO y JESÚS ELIECER ALTUVE VILLASMIL. FISCAL PROVISIONAL y FISCAL AUXILIAR INTERNO DE LA FISCALÍA TERCERADEL MINISTERIO PÚBLICO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, CON SEDE EN GUANARE.
IMPUTADO:JOSÉ VICENTE POLANCO CARVAJAL.
DELITOS: CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, EN LA MODALIDAD DE DESVIÓ.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.

I
ANTECEDENTES DE LAS PARTES

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, decidir el recurso de apelación interpuesto, en fecha 28 de Marzo de 2017, por los abogados JOSÉ ANGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su condición de Defensores Privados del imputado JOSÉ VICENTE POLANCO CARVAJAL, debidamente asistido por los abogados, antes identificados, en contra de la decisión interlocutoria dictada y publicada en fecha 20 de Marzo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadanoJOSÉ VICENTE POLANCO CARVAJAL, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN LA MODALIDAD DE DESVÍO, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Por auto de fecha 03 de Mayo de 2017, se admitió el recurso de apelación.
Dentro del lapso legal para decidir, se dicta la siguiente resolución:

I
DEL RECURSO DE APELACION

Los abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su carácter de defensores del ciudadano JOSÉ VICENTE POLANCO CARVAJAL, asistido por los abogados antes identificados, con base en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentaron el recurso de apelación en los siguientes términos:

(…omissis…)
III
DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO.
IMPUTACION GENERICA
Al examinar el contenido del auto aquí recurrido, se observa, que la decisión contra la cual se recurre nos mueve a profundas reflexiones como estudiosos del derecho penal, ya que pareciera que todavía en Venezuela y sobre todo a varios años de entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal existiese una resistencia al cambio de paradigma que impone el ya no tan nuevo Código a los operadores de justicia, al considerar que, es en este sistema penal, en lo referente al procedimiento, se establece que la libertad es la regla y la Privación su excepción, así como también impone el deber que tiene el juzgador, dentro de la finalidad del proceso, en velar y garantizar que, todos los actos sometidos a su consideración se realicen en estricto cumplimiento de lo establecido en el Ordenamiento jurídico venezolano y de ser contrario a Derecho, debe abstenerse a adoptar una decisión tal como lo establecen los artículos 13, 174 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente es oportuno señalar, con ocasión de la presente apelación, la responsabilidad que en el ya no tan nuevo proceso tiene el Ministerio Publico, sobre quien descansa la encomiable responsabilidad de ser garante de la legalidad y cumplimiento del Orden Jurídico, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo 285 ordinales 7°, 2°, y 3° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela e inclusive lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 263, al fijar el alcance del Ministerio Publico en el ejercicio de sus funciones, como director de la investigación penal, mas aun, como parte de buena fe en el proceso, donde, entre otras obligaciones, se le acredita la misión de: "...Hacer constar no solo los hechos y constancias útiles para fundar la inculpación de los; imputados; sino también de aquellos que serian para exculparles...", circunstancia estas que casi nunca se da por realizada de parte de la Representación Fiscal y en el caso que nos ocupa no ha sido la excepción.
En el presente caso, ciudadanos magistrados, se evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en los artículos: 8 (presunción de inocencia), articulo 9 (afirmación de libertad), articulo 229 (estado de libertad), articulo 230 (proporcionalidad), y el articulo 233 (interpretación restrictiva) en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal lo cual citamos ut supra.
IV
INMOTIVACION EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DELA MEDIDA DE
PRIVACIONJUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE LA HACEN PROCEDENTE
La recurrida, luego de realizar la inserción literal de una serie de actuaciones introducidas por el Ministerio Publico en la data investigativa a modo de elementos de convicción, plasma en el punto TERCERO del auto objeto de este recurso, las siguientes consideraciones para la procedencia de las medidas cautelares decretadas:
…Omissis…
Ciudadanos Magistrados, de la lectura del auto recurrido, se observa que la misma se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, insertando igualmente una serie de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Publico, para así discriminar el contenido, valor y alcance de los mismos, estableciendo además pormenorizadamente los elementos que a su consideración apunten a establecer la presunta participación del ciudadano: JOSE VICENTE POLANCO CARVAJAL, en el delito de contrabando de extracción, previsto y sancionado en el articulo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente la supuesta participación de nuestro representado, en el hecho histórico atribuido y cuáles son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir la acreditación de responsabilidad penal de nuestro representado.
Ahora bien, excelentísimos jueces superiores, en el presente caso, tenemos que la recurrida solo analizo aquellos elementos objetivos del delito, obviando analizar aquellas condiciones subjetivas para la vinculación o no de nuestro defendido en el hecho atribuido por la representación fiscal. En este sentido, partiendo del análisis de estos elementos subjetivos –particulares y propios a nuestro representado- se observa, que el mismo se desempeña como "conductor"[tal y como es reconocido por la juzgadora]; por lo que su función es simple y llanamente desplegar su trabajo de chofer, cumpliendo con una función propia de su trabajo. En tal sentido, debe entenderse que el cumplimiento a las funciones propia de su trabajo, queda desligado a la reprochabilidad que pudiera existir de su conducta; por cuanto, no existe "comprensión de la criminalidad"; debido a que no existe en su conducta ningún elemento VOLITIVO, CONSCIENTE Y CLARO de procurar dirigir su conducta a la transgresión de la norma intencionalmente. Es importante aclarar que el delito requiere una efectiva comprensión o un efectivo conocimiento de la antijuridicidad, que llaman "conciencia de la antijuridicidad" o "conciencia del injusto"; comprender la antijuridicidad significa conocerla e internalizarla; es decir, que al no operar la condición de reprochabilidad, no existe el elemento subjetivo en el injusto penal.
En este sentido, se evidencia que nuestro defendido al momento de realizarse el procedimiento por parte de la comisión de la Guardia Nacional, adscrita al punto de control de Boconoito, Primera Compañía del Destacamento N° 311, solo cumplía con una función de ser el conductor (chofer) del vehículo, conducta que por sí sola no le es reprochable como autor del delito de Contrabando de extracción, en la modalidad de desvió, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley especial; así mismo quedo evidenciado con su declaración rendida en el desarrollo de la audiencia oral que su trabajo es de chofer, que además el vehículo (camión) pertenece a una empresa do que refuerza la versión del chofer de ser un simple empleado).
En este orden de ideas, se observa en el auto recurrido, la omisión del obligatorio ejercicio de razonamiento que conduzca a la probabilidad de la vinculación de nuestro representado en el hecho que se le imputa; quedando solo vinculado, por su condición de "chofer"; es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar cuál fue la conducta en concreto desplegada por nuestro representado, -mas allá al desarrollo de su actividad laboral-, en relación a la subsunción del hecho objeto de investigación con la norma en la que se establece el tipo penal de contrabando de extracción. Sin embargo, la recurrida, no solo se limita a extraer una serie de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal del acta policial, que conforman la presente causa.
Ahora bien, de la lectura realizada al auto recurrido, se puede observar, ciudadanos magistrados, que no existió la precisión en cuanto a la supuesta conducta antijurídica realizada y/o desplegada por el imputado respecto a cada uno de los elementos introducidos en la causa, y su correspondiente pre-calificación jurídica. Lo aquí observado determina que estamos frente a una Imputación Genérica. Pues en nada indica e informa en dicho acto de imputación formal, cual fue la conducta DOLOSA que a decir de la representación fiscal, realizo nuestro patrocinado, que pudieran ser subsumida en el tipo penal que se le atribuye; es decir, no indico y/o preciso la representación del Ministerio Publico, cual fue la participación en el iter-criminis, para proceder adecuarla en el delito de contrabando de extracción.
En esta denuncia se observa que el Tribunal A-quo incurrió en un vicio de INMOTIVACION al momento de establecer en su capitulo denominado "TERCERO" del auto del cual se recurre, pues en el se debía establecer mediante el análisis de los elementos de convicción que conforman la presente causa, NO SOLO la configuración del tipo penal acogido en su decisión; sino además, el establecimiento de aquellos elementos que darían cuenta de la conducta "dolosa" que lo vincularían subjetivamente a la producción del resultado; por el contrario, se observa, que NADA expreso la juzgadora sobre el análisis, valoración y alcance de los elementos de convicción por ella trascripto, que también apuntaban que la única conducta del ciudadano: JOSE VICENTE POLANCO, era la de haber prestado sus servicios como un simple empleado "CHOFER"; por lo que tal decisión carece de un razonamiento lógico, armónico y convincente para sustentar su validez en tanto y en cuanto a la vinculación de nuestro representado con el delito acogido.
En el presente caso, debemos aclarar que el fundamento del presente recurso de apelación en contra de auto de privación judicial, se centra en la determinación de responsabilidad de nuestro defendido que considero la recurrida, por el solo hecho de ser este el "chofer" del vehiculo contentivo de una carga de formula química (fertilizante); recalcando nuevamente que esa condición, devenía de trabajo que desempeñaba.
Así las cosas, tenemos que la recurrida no enuncia los elementos para acreditar y vincular, mas allá a la condición de trabajo (CHOFER) del ciudadano: JOSE VICENTE POLANCO, con el tipo penal de Contrabando de Extracción, en la modalidad de desvió, pues en el presente caso, la juzgadora ni siquiera menciona los elementos en que funda su decisión, a los fines, de verificar por lo menos, cuál de ellos fueron tornados para su posterior análisis, para así garantizar una debida motivaciónen cuanto a lo que respecta al primer requisito para la procedencia de las medidas cautelares dentro del proceso penal (FUMUS DELICTI), que no es más que, la presunción del buen derecho y la vinculación de los imputados con el mismo, todo lo cual se resume en las exigencias legales de los numerales 1 y 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal.
Del análisis realizado al extracto obtenido del auto del cual se recurre, delito de contrabando de extracción; en la modalidad de desvió, por el contrario debió ponderar la juzgadora la ausencia del elementos subjetivo (intencionalidad) de nuestro representado de procurar realizar los elementos configurativos del tipo penal atribuido.
Sobre este punto en importante destacar y mencionar el criterio sostenido por esta Corte de apelaciones en el asunto [N° 6695-15]de fecha 09 de Octubre de 2015; la cual considero:
"...Omissis..."
En sintonía con la decisión antes citada, es necesario resaltar la presunción de inocencia, como principio neurológico de sistema penal Venezolano, en este sentido, la profesora y jurista venezolana, Magaly Vásquez González, afirma más que un derecho, es "una garantía" la cual "releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad"
En lo que respecta a su debida aplicación, en acatamiento al debido proceso penal, y a las ritualidades procesales y constitucionales, el imputado debe ser tratado, antes y durante el transcurso del juicio, con todo el respeto que amerita su estado de inocencia, lo que significa que deberá ser juzgado en libertad y que toda interpretación en contrario a ello debe ser restrictiva.
Por ello, aceptar lo contrario, es decir, la imposición de la medida de privación preventiva de libertad antes de la imposición de una cautelar sustitutiva, es respaldar el desconocimiento del ordenamiento jurídico, logrando, con ello, agrietar las bases de un sistema social y democrático cuyo postulado principal es la prevalencia de los derechos fundamentales del hombre; pues estas medidas cautelares tienen un único fin común que es la de sujeción del procesado y/o investigado al proceso, mas no deberá considerarse como aplicación anticipada de una sanción.
Es así, como el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, se acopia el principio de la presunción de inocencia: "...Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme..."
En puridad se determina que cualquier persona que sea imputada, deberá ser apreciada como inocente, en todas las fases del proceso penal, hasta que acontezca en una decisión irreversiblemente firme, sin que pueda disminuirse en ningún tiempo su estado de inocencia.
Es oportuno acotar que, el hecho de que una persona sea imputada, no quiere decir con ello que esta sea culpable del delito que se le incrimina, tampoco es sinónimo de que sea autor o haya participado directa o indirectamente en el ilícito penal, pues el ser imputado, como bien lo advierte el tratadista Alberto M. Binder, "...es una situación procesal (...) que otorga una serie de facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser autor de un cierto delito..."
Es dable advertir, a la postre, que los derechos señalados y acreditados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no pueden estimarse como taxativos, porque siendo la Nación venezolana, "un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político", todos los derechos esenciales -como el de la presunción de inocencia- , innatos, exclusivos, característicos, primarios, congénitos inherentes del ser humano, serán reconocidos, aunque no aparezcan en la Carta Político Fundamental o en los convenios, acuerdos y tratados sobre derechos humanos.
Resaltada la importancia de la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, estos constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; además del juicio de ponderación que debe tomar en consideración la juzgadora al momento de decretar una medida de coerción personal, es por ello que en el presente caso, no se autosatisface simplemente invocando la recurrida una serie de normas procesales; sino que además, era necesario que la respectiva juzgadora, entrara a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones, que determinen la necesidad de la procedencia de la medida judicial de privación preventiva de libertad, pues no es aceptable que solo se realice bajo el fundamento de la gravedad de la pena a imponer. Lo cual se contrapone al criterio de la Sala Constitucional sentencia N° 1115 de fecha 14 de Agosto de 2015, con ponencia del Magistrado Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUNO, la cual establece que u...los "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años", genera una presunción de peligro de fuga del imputado. No obstante ello, debe aclararse que, tal circunstancia por si sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad
Solicitada por el Ministerio Publico .n
En este sentido, vale la pena citar al autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:
"...Omissis…
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, señala:
“...Omissis..."
Prosiguiendo con lo anterior, en el sistema penal acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, parte de la premisa fundamental que radica en el estado de libertad resultando este inviolable, siendo la regla por excelencia y excepcionalmente cuando las circunstancias lo ameriten, en consecuencia se podrá decretar alguna medida de coerción personal, sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pero verificando que la misma sea - proporcional y absolutamente necesaria- ponderando la juzgadora, el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la ubicación del domicilio del imputado, bajo los criterios de objetividad, que determinen su sujeción de una manera menos gravosa para el mismo.
Dentro de este marco, se debe considera el contenido de los artículos 9, 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:
"Omissis"
En este sentido, analizados los presupuestos de peligro de fuga y de obstaculización, los mismo no se configuran puesto que se trata de una persona sin conducta pre delictual, con arraigo en el territorio nacional, sin bienes de fortuna para evadir el proceso o supuestos suficientes para considerar que pudiere no ser sujeto a esta investigación, en cuanto a la magnitud del daño causado, al no existir elementos de convicción que comprometan su responsabilidad penal, mal podría hablarse de magnitud de daño causado. Así como respecto, a los presupuestos que hicieren considerar que pudiere influir determinadamente en testigos, víctima o experto. En este mismo sentido no pudiere destruir, modificar, obstaculizar o de alguna forma contaminar elementos probatorios y con ello garantizar o asegurarse la impunidad.
Analizando la decisión o los fundamentos en que se baso la juzgadora para decretar la medida en regencia, considera quienes recurrimos que la misma se tomo de forma muy sutil la procedencia de los elementos del articulo 236 Código Orgánico Procesal Penal, ya que la juez debió circunscribir su decisión a lo establecido en los artículos 236 en plena concordancia con el articulo 237 y/o 238 del precitado Código y en caso de estimar que efectivamente existía peligro de fuga y/o obstaculización debió fundamentar su decisión cumpliendo con los requisitos previstos expresamente en el articulo 232 ejusdem, (subrayado nuestro) ya que si una decisión cumple con todos estos requisitos, se reafirma del espíritu garantista propio de un Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, que regula el proceso penal venezolano y, que este perfectamente señalado en los artículos 2 y 44 de nuestro texto constitucional, lo que no se demuestra ni se cumple en el presente asunto.
En este mismo orden de ideas, en relación al numeral 3 del artículo y Código en comentario, la Juez de Control al tomar en consideración, para determinar el peligro de fuga, la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponérsele al violentando con ello contenido en los artículos 9 y 247 ejusdem que establece la interpretación restrictiva en materia de privación de libertad, ante este razonamiento considera la defensa que a su patrocinado: JOSE VICENTE POLANCO CARVAJAL, se le este anticipando la imposición de la pena como en el derogado sistema inquisitiva donde al procesado aun encontrándose amparado por la presunción de inocencia, al decretársele su detención judicial se le estaba anticipando la ejecución de la pena, de un delito por el que no se había dictado sentencia condenatoria. Infringiéndose también el articulo 49 numeral 2° de la Constitución Nacional, los artículos 8 y 9 del referido Código Adjetivo Penal que consagran las Garantías de la Presunción de Inocencia y la Afirmación de Libertad.
En relación con la presunción de inocencia se traen a colación:
…omissis...
Igualmente en lo atinente al peligro de fuga o de obstaculización se hizo alusión al expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión |Nº 293|de fecha 24-08-04 caso Kelvin Romero López y otros, estableció los siguientes criterios:
...Omissis…
De la anterior decisión se desprende, que la Juez no solo debe considerar el daño causado la pena a imponer para presumir el peligro de fuga, sino que, debe realizar un análisis más allá de la pena que prevé la norma, ya que a pesar de existir una sanción a imponer, no es de olvidar que la misma procede una vez que se desvirtué en sentencia definitivamente firma la presunción de inocencia, derecho inherente a todo imputado.
Y por ultimo en lo atinente a la motivación a la que hace alusión el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual a todas las decisiones deben que expidan los órganos jurisdicción penal deben ser, so pena de nulidad; en el caso de marras la Juez A Quo no explico ni en la audiencia, ni en su fundamentación explico cuales fueron las razones por las cuales adopto la decisión de privación de libertad, motivo por el cual esa decisión debe ser revocada.
En lo atinente a la motivación de las decisiones la jurisprudencia ha manifestado que:
...Omissis...
De la trascripción que se realiza del auto del cual se recurre, se observa, que la Juzgadora, realizo un auto ayuno de motivación, pareciera que incurrió en el llamado "AUTOMATISMO JUDICIAL"; es decir, no expreso ninguna fundamentación para sostener cada una de los puntos contenidos en su auto y menos aun expreso cuales fueron los elementos de convicción incriminatorios de responsabilidad penal, para el hoy imputado y así sustentar de forma correcta la medida de privación judicial preventiva de Para que sea posible la procedencia de una medida tan gravosa como la privación preventiva de libertad debió el a-quo establecer en el auto que se recurre de manera precisa, clara y circunstanciada cada uno de los requisito que a su consideración se encontraban llenos para poder dictar dicha medida, tal como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal:
...Omissis…
Ahora bien analizando cada uno de estos requisitos de forma detalla con relación a los elementos de convicción que cursan en autos, tal como debió realizar la juzgadora en el auto que se recurre se desprende que:
Con relación al primer requisito:
"Un hecho punible que merezca pena privativa de de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita."
No se puede evidenciar del Auto que acá se recurre cual es el hecho punible que se intenta atribuir a nuestros representados, puesto que el tribunal A-quo, no estableció de manera clara, precisa y circunstanciada, de cual es el hecho punible que considera acreditado con base a los elementos de convicción aportados por la representación fiscal en la presenta causa, al no realizar dicho análisis de cada uno de los elementos de los elementos de convicción para de esta forma acreditar un hecho punible, la juzgadora solo admitió la precalificación emitida por el Ministerio Publico, tal y como se evidencia en punto TERCERO del auto que se recurre.
Con relación al segundo requisito:
"Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible."
Este segundo requisito que a consideración de quienes recurren es de vital importancia para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, porque no deben solo cursor en autos fundados elementos de convicción que acredite que el imputado a sido autor o participe en un hecho punible, si no que dichos elementos deben estar relacionados específicamente con el hecho punible que se le atribuye en la presente investigación, por cuanto del análisis realizado a todas las actuaciones realizadas por los organismos de seguridad y de investigación penal considera esta defensa que no existen en autos FUNDADOS ELEMENTOS DECONVICCION, que acrediten la participación de nuestros representados en el hecho punible que se les intenta atribuir, por lo que es necesario realizar el análisis minucioso de dichas actuaciones que considera el juzgador que relacionan a nuestros representados con dicho hecho punible.
Con relación al tercer requisito:
"Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación."
No debió el Juzgador decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad medida que solo debe aplicarse en caso excepcionales, basándose solo en la presunción del peligro de fuga debido al quantum de pena que podría llegar a imponer, obviando el recurrido los demás supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir los demás supuesto necesarios para considerar que realmente existe el peligro de fuga.
Ahora bien los presupuestos, requisitos y fundamentos del encarcelamiento preventivo según la jurisprudencia del sistema interamericano, la doctrina y porte de la jurisprudencia son los siguientes: a) Merito sustantivo sobre la posible responsabilidad del imputado; b) Verificación objetiva de peligro de fuga o de entorpecimiento de la averiguación de la verdad en el caso concreto; c) Principio de excepcionalidad; d) Principio de proporcionalidad; y e).Principio de provisionalidad.
En este sentido, nuestra Carta Magna establece en el artículo 44 ordinal 1 de la que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las excepciones que establezca la ley apreciadas por el Juez de la causa. Esta garantía la entendemos como una sintonía con el principio universal que consagra la presunción de inocencia. Consonas con estos principios constitucionales los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirman la expresada presunción así como el carácter restrictivo de las normas que regulan la privación de la libertad. Al efecto recordemos que uno de los métodos de interpretación del Derecho es el Restrictivo en oposición al Amplio, y la restrictividad en este caso consiste en que no se aplican analogías, literalidades ni presunciones pues en todo caso debe decidirse en favor de mantener como prioridad la garantía constitucional de la libertad del ciudadano de la cual se le privado solo en casos extremos de no haber otra solución más benigna. Concretando los Principios Generales del régimen de las Medidas de Coerción Personal, es decir, la medida cautelar de Privación de Libertad el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, repite la garantía de que toda persona imputada permanecerá en libertad durante el proceso, con las salvedades previstas en el Código.
Agrega esta norma que: “La privación de libertad es una cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". En este sentido, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal regula la procedencia de la privación de libertad y detalla los supuestos bajo los cuales el Juez de Control debe acordar tal medida cautelar, creando las figuras de los peligros de Fuga y de Obstaculización del proceso, pero ha de recordarse que no solo basta realizar un análisis de los tres (3) numerales de dicha norma in comento, sino que debe adminicularse al análisis de todos y cada uno de los numerales exigidos concurrentemente en los articulo 237 y 238. De ser este el caso, en que existían todos y cada unos de estos requisitos para la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad y de esta forma es que llegamos al tema de Las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el artículo 242 de la ley adjetiva penal y cuya insuficiencia, repetimos, es la que autoriza al Juez para privar de la libertad al imputado. La modalidad que el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal consagra es la siguiente: "...Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado. deberá imponerle un su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes...".
Ahora bien, la interpretación restrictiva del procedimiento, causas y ejecución de la Privación de Libertad nos lleva a la innegable conclusión de que la privación preventiva del imputado, independientemente de las causales que al efecto señala expresamente el Código Orgánico Procesal Penal, solo procede cuando el Juez de Control, cumpliendo con el deber que le impone el articulo 242 eiusdem ha analizado y descartado razonadamente la SUFICIENCIA de las otras medidas cautelares y de las cauciones que no comportan la restricción de la libertad. De modo pues, que no basta la solicitud del Ministerio Publico y la presencia de elementos presuntivos de fuga o de obstaculización del proceso para que inexorablemente el Juez decrete la Privación de Libertad. Tiene el juez el DEBER, léase la OBLIGACION, aun cuando concurran los supuestos de peligrosidad de evasión a la acción de la justicia, de conceder, como cuestión previa y como primera medida cautelar, una de las que no implican la prisión, y SOLO en el caso de que expresa y motivadamente concluya en la INSUFICIENCIA de tales medidas sustitutivas es que podrá decretar la orden de encarcelación.
Precisado lo anterior, es necesario verificar que la recurrida no realizo un análisis minucioso de los requisitos exigidos de manera concurrente en los artículos 237 y 238del Código Orgánico Procesal Panal.
Resulta oportuno hacer mención al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1115 de fecha 14 de Agosto de 2015, con ponencia del Magistrado Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUNO, en la que se estableció que:
…Omissis…
Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto recurrido y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, consideramos que el a-quo no analizo ni valoro ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal en los numerales:
1° Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de lo familia, de su trabajo: pudiéndose constatar el arraigo a través de la de trabajo de nuestro representado las cuales anexamos marcada
2° Magnitud del daño Causado: es de gran importancia este supuesto y debe analizarse que no existe la acreditación de este supuesto vinculado a una reprobabilidad de su conducta.
4° El comportamiento de imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal se puede evidenciar el comportamiento del imputado, en el presente proceso pues es primera vez que se encuentran inmerso en un asunto de carácter penal.
5° La conducta pre delictual del imputado, puede evidenciarse de las actuaciones que conforman la presente causa penal, que no posee nuestro representado ningún tipo de conducta pre-delictual.
Aunado a ello, debió la recurrida analizar conjuntamente los dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Publico, evitando hacer referencia en peligros "in abstractos", lo cual seria absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Publico ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado.
La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal "en las primeras etapas de la investigación", pues el encarcelamiento preventiva en esos supuestos, jamás se limita a ese periodo temporal.
En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente nuestro representado, posee arraigo en la Jurisdicción del estado Venezolano, al igual que mantiene dentro de dicha jurisdicción su actividad de chofer, y como tal al observar y revisar la presente causa, consideramos, que cada caso se debe estudiar en particular, nuestro representado, TIENE UNA BUENA CONDUCTA PREDEUCTUAL, ya que consta en las Actas Procesales que el mismo no presenta antecedentes penales, ni entradas policiales, además de que no presentan ni registro, ni solicitudes, por lo que es lamentable que nuestro representado tengan que estar privado de su libertad aun cuando goza del principio fundamental como es LA PRESUNCION DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo consideramos que, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA.
A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse a la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las averiguaciones. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen los imputados de realizar actos de obstaculización.
En ese sentido, esta Corte de apelaciones en decisión de techa 15 de junio de 2.007, Exp. 3122-07 con ponencia del Dr. Joel Antonio Rivero, sostuvo:
...Omissis...
Dicho lo anterior se precisa citar Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, al interpretar las normas contenidas en los artículos 251 y 265 ahora 237 y 242 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, señalo:
...Omissis…)
Como corolario, es importante recalcar que la medida de privación preventiva de libertad, no debe ser considerada como la aplicación de una pena anticipada, pues, pareciera que en muchos casos los juzgadores, al motivar sus autos de privación preventiva desarrollan una motivación en donde se delata la Asunción de culpabilidad, en un estadio previo al desarrollo del juicio oral y público, es decir ex antes, ya marcar a los procesados, con el tratamiento de culpabilidad, es razón de ello, es de recordar que ningún habitante de la nación puede ser condenado sin juicio previo, debido a que nuestra Constitución y la ley adjetiva penal, establece el principio de que toda persona debe ser considerada inocente y tratada como inocente, hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme, y en razón de lo antes expuesto, vale la pena recordar el viejo precedente en el cual se sostuvo que es "un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario", y debe mantenerse la definición de "presunción de inculpabilidad".
No está demás, precisar el criterio sostenido por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, el cual nos enseña lo siguiente:
"...la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas —por más aberrantes que puedan ser— como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos... desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente,que se haya establecido previamente esa calidad..."(Negrita y subrayado de quienes suscriben)
La Juzgadora no realizo ninguna ponderación sobre los tres numerales establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que además, tampoco analizo los supuestos de los artículos 237 y 238 eiusdem, simplemente asumiendo que estos se encontraban llenos solo por considerar el quantum de la pena que podría llegarse a imponer. Por ese motivo resuelve que nuestro representado: JOSE VICENTE POLANCO deben ser privado preventivamente de su libertad, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de una medida menos gravosa; el delito de esa forma seria inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirán prueba o discusión en contrario, ya que de ser tratado así serian iuris et de lure.
El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los paramentos que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo que la privación preventiva de libertad, exige el pronunciamiento previo de órgano jurisdiccional, debidamente motivado conforme a las circunstancia del caso en concrete
De igual manera, se debe traer a colación que el articulo antes señalado, debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 de dicha norma, el cual señala lo siguiente "...Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente..."
Esta viene a ser una norma del tipo directiva desideratunecumenicum, lo cual según explica Pérez (2002), se refiere a: "de buen deseo generalizado de que su destinatario obre en tal o cual sentido"(p. 266); lo que significa que nunca tendrá el Juez la posibilidad de manejar las disposiciones que privan la libertad de una manera amplia, sino por el contrario estará limitado al espectro de posibilidades establecidas en la misma ley.
De los artículos aquí señalados, se observa una uniformidad de entre los tres (3), que pone de manifiesto su inclinación hacia la preservación de la libertad del imputado, aplicándole las medidas cautelares o asegurativas solo bajo interpretaciones restrictivas, lo cual establece el sistema acusatorio.
Dicho lo anterior, debe afirmarse, en líneas generales, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional venezolano.
Portodas y cada una de las consideraciones realizadas, SOLICITAMOS, sea decretada por esta corte de apelaciones, la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de fácil y posible cumplimiento, amparada en los principios que confirman la afirmación de libertad y el juzgamiento en tal condición.
DE LA EXPECTATIVA PLAUSIBLE, SEGURIDAD JURIDICA Y LA PRESERVACION DE LOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES.
Se observa de todos y cada uno de los fundamentos realizados en los capítulos anteriores, que la juzgadora actuó en contravención de lo establecido en nuestro texto adjetivo penal, como en contra de los criterios jurisprudenciales que rigen la materia, violentando flagrantemente los Principios de CONFIANZA LEGITIMA o EXPECTATIVA PLAUSIBLE y SEGURIDAD Jurídica, que poseemos los operadores de justicia; que no es más que la expectativa y confianza de que se apliquen los criterios preexistentes; siendo en este punto de vital importancia, traer a colación el criterio sostenido por esta corte de apelaciones del estado Portuguesa, en decisiones correspondiente a los siguientes Expedientes N°:
5802-14 de fecha 03/04/14.
5647-14 de fecha 15/05/14
6077-14 de fecha 10/07/14.
6206-14 de fecha 10/10/14.
6695-15 de fecha 09/10/15
6987-16 de fecha 27/06/16.
7077-16 de fecha 09/09/16
En las cuales en casos análogos, en cuanto al tipo penal atribuido, con respecto a la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad, ha mantenido el criterio de procedencia y/o mantenimiento de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, por encima de la medida de privación preventiva de libertad, en la última de las decisiones indicadas anteriormente, ratifico el siguiente criterio:
"...Omissis…”
Es de gran importancia traer a colación lo establecido mediante Sentencia Nº 1588 del 11 de noviembre de 2013, por la Sala ConstitucionalMaría Gutiérrez Alvarado, donde preciso la importancia de la preservación de los Criterios Jurisprudenciales como garantía de la confianza legitima la seguridad jurídica y la igualdad.
"..Omissis...
Por ello, en atención a lo antes expuesto en relación con la expectativa plausible y la confianza legitima en el criterio sostenido por esta corte de apelaciones y de conformidad con lo establecido en los articulo 229, 230, 231 y 233, del texto adjetivo penal, SOLICITAMOS, sea decretada por esta corte de apelaciones, la imposición de cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas a la privación preventiva de libertad establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionándonos, una lesión del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora ratifico la medida judicial preventiva privativa de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en [fecha 20 del mes Marzo del 2017]; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 7 del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a nuestros representados una medida cautelar sustitutiva de libertad como medidas menos gravosa de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procediendo; de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…).

II
DE LA RECURRIDA

Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:

1.- Acta Policial GNB-048-17, de fecha 17-03-2017, suscrita por los Funcionario SA VASQUEZ GODOY ANTONIO, efectivo adscrito a Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro.311, del Comando Zona Nro. 31, de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, quien dejaconstancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se practicó la aprehensión del imputado de auto y de la mercancía incautada. Cita al folio 01 y vlto de las actuaciones.
2.- Copia fotostática de la factura Nº 0089, de fecha 17/03/2017, Emitida por SUMINISTRAOS AGRIMUNDO C.A, a nombre de Agro & Ganadería Transporte C.A., por la cantidad de trescientos (300) sacos de cloruro de potasio.- Cita al folio 07 de las actuaciones.
3.- Copia fotostática de la factura Nº 00043179, de fecha 17/03/2017, Emitida por SUMINISTRAOS AGRIMUNDO C.A, a nombre de ALCIDES JOSE CUBA CHICA, por la cantidad de doscientos (200) sacos de fertilizante NPK 09-20-10/4.- Cita al folio 08 de las actuaciones.
4.- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-146, de fecha 18-03-2017, suscrita por el Detective WENDY TORRES, Experto designado para realizar Experticia de Reconocimiento Técnico a lo solicitado, relacionado con las acta procesales MP-126956-17. Motivo: Realizar Experticia de Reconocimiento Técnico. EXPOSICIÓN: El material suministrado consiste en el siguiente: 01.- Ciento Ochenta y cuatro (184) sacos elaborados en material sintético, color blanco con gris y letras rojas y negras donde se lee fertilizante preparado y ensacado en planta de mezclado de fertilizantes morón,- contentivos en su interior de fertilizante 09.20.10/4, peso 50kg. Cita al folio 18 y vlto de las actuaciones.
5.- Experticia de Reconocimiento Técnico y Avaluó Real Nº 9700-0254-EV-168, de fecha 18-03-2017, suscrito por el Detective Jefe. Héctor N. Mendoza A. Experto al Servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, adscrito a la Sub-delegación de Guanare Estado Portuguesa, y designado para practicar Experticia y Avaluó Real Aproximado a un Vehículo. MOTIVO: Realizar Experticia de Reconocimiento Técnico, mediante los procedimientos científicos para identificar e individualizar un vehículo automotor y dejar constancia de la originalidad, falsedad o determinar posibles alteraciones en los seriales de carrocería y de motor, relacionado con la causa numero MP-126956-2017.- EXPOSICIÓN: A los efectos se procedió a la Experticia de Reconocimiento Técnico a un "'vehículo que para el momento de su revisión se encuentra aparcado en el estacionamiento interno de este Despacho, reuniendo las siguientes características: CLASE CAMIÓN, MARCA FREIGHTLINER, MODELO M2 106, AÑO 2008, TIPO PLATAFORMA, COLOR BLANCO, PLACAS A83AF1E. USO CARGA. Dicha unidad se encuentra en buen estado de uso y conservación, con un valor aproximado a los Veinte Millones de Bolívares.- PERITACIÓN: De conformidad con el pedimento formulado, se constató que el vehículo en estudio presenta el serial de carrocería donde se lee la cifra alfanumérica 3ALACYS88DY93310, el cual se encuentra ORIGINAL. El serial del Motor donde se lee la cifra alfanumérica 90697900657885, el cual se encuentra ORIGINAL.- CONCLUSIÓN. 1.- La unidad en estudio presenta el serial de carrocería donde se lee la cifra alfanumérica 3ALACYS88DY93310, el cual se encuentra ORIGINAL- 2.- El serial del Motor donde se lee la cifra alfanumérica 90697900657885, el cual se encuentra ORIGINAL- 3.- El vehículo en estudio, fue verificado por ante el Sistema de Investigación e información Policial, y no presente Solicitud alguna, estando Registrado ante el Sistema de Enlace INTT.- 4.- El Vehículo en cuestión quedara en resguardo de los funcionarios Actuantes.- Cita al folio 20 y vlto de las actuaciones.
6.- Acta Policial GNB-049-17, de fecha 17-03-2017, suscrita por el SM3 GONZALEZ MATA CARELVIS, efectivo adscrito a Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro.311, del Comando Zona Nro. 31, de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial;, "Cumpliendo instrucciones del ciudadano: PTTE. ALDANA LUQUE JOSÉ ODULIO, Comandante de la expresada Unidad Operativa, en la fecha de hoy domingo 19 de Marzo del presente año en curso siendo aproximadamente las 08:35 horas de la mañana, salí de comisión en vehículo particular con destino a la Colonia parte alta, Guanare estado Portuguesa, en compañía de los efectivos militares: SM3 MORALES RAMÍREZ JHAN y S1 ULACIO GUEDEZ MANUEL, con la finalidad de ubicar el domicilio fiscal (calle San Rafael, casa S/N, sector la Colonia parte Alta Guanare estado Portuguesa, teléfono 0412-0588998 - 0255-4140156), de la empresa de nombre SUMINISTROS AGRIMUNDO C.A., RIF-J40571924-9, al llegar al sitio antes mencionado rastreamos toda la calle San Rafael en busca de un aviso alusivo a la empresa, siendo infructuosa la ubicación, procediendo a preguntándole si tenían conocimiento sobre la empresa SUMINISTROS AGRIMUNDO C.A. que se dedica a la venta de fertilizante, a los siguientes ciudadanos que residen en la calle San Rafael quedando identificados plenamente como: VELAZCO VARGAS YENNY ALBERTINA, C.I.V-28.422.422, de nacionalidad venezolana, de 18 años de edad, de profesión u oficio comerciante, residenciada en el sector la Colonia, calle San Rafael, casa S/N, frente a la escuela, casa de color rosado, donde funciona un restaurant de nombre Tania, teléfono 0416- 0515521 y JAIRO MONTEALEGRE, C.I.E-80.344.898, de nacionalidad colombiano, de 64 años de edad, de profesión u oficio comerciante, residenciado en el sector la Colonia, calle San Rafael, casa S/N, casa color azul con rejas color negro, donde funciona una bodega, frente al Centro Penitenciario de los Llanos (CEPELLO), respondiéndonos estos ciudadanos que no tienen conocimiento de tal empresa. Cita al folio 24 de las actuaciones.
7.- Experticia de Reconocimiento técnico Nº 9700-254-148, de fecha 19-03-2017, suscrita por el Detective JOSÉ ALVARAY, funcionario designado para realizar de Experticia de Reconocimiento técnico a lo solicitado por la Guardia Nacional Bolivariana, comando de Zona Nº 31, Destacamento Nº 311, Primera Compañía, relacionado con la causa MP-126956-2017. MOTIVO: Realizar de Experticia de Reconocimiento técnico. EXPOSICION: El material Suministrado consiste en: 1.- Una (01) FACTURA, elaborado en papel vegetal de color blanco, signado con el número 0043179, así mismo presenta impresa de color gris donde se lee Agro Patria, Serie: 092, fecha 17/03/2017 Razón Social Alcides José Cuba Chica, Dirección: Turen Santa Cruz, Despacho A, Cárguese A: V027866589- ALCIBIADES JOSE CUBA CHICA, RIF: V027866580. Artículo: 000303030000382545, cantidad 200.00, Descripción Fertilizante NPK 09-20-10/4 CP-50KG saco, precio de venta 1.870,00, % Descuento 0,00, Precio Neto 374.000,00, Precio Total: 374000,00, así mismo posee en la parte inferior un sello húmedo de color negro donde se lee: DESPACHO 17 MAR 2017, Agropatria, de igual forma una firma ilegible, de igual forma posee impreso letras y números de color negro y rojo donde se lee: Forma Libre N° de Control: 00-05738560, la pieza se halla en regular estado de conservación.- 2.- Una (01) FACTURA, elaborado en papel vegetal de color blanco, signado con el número 0089, así mismo presenta en la parte superior impreso de color negro donde se lee: Suministro Agrimundo C.A., Lugar de Emisión: Guanare, Día 17 mes: 03, año 2017, Nombre y Apellido o Razón Social: Agro & Ganadería Trasporte, C.A, Domicilio Fiscal: CTRA Nacional Troncal 5Via San Cristóbal, Local Nº 5, Sector la Pradera, Socopó Edo Barinas, en la parte central exhibe impreso de color negro donde se lee: Cantidad: 300, Concepto o Descripción: Sco. Cloruro de Potasio X 50KG (E), Precio Unitario: 2.076,00, Total Bs.: 622.800,00, así mismo se lee: Chofer: José Polanco C.I.V. 12 825 196; Camión Freightlier Placa A83AFIF, la pieza se hallan en regular estado de conservación.- Cita al folio 30 y vlto de las actuaciones.
8.- Acta de Inspección Nº 0590, de fecha 19-03-2017, integrada por los funcionarios Detectives Damian Silva y José Alvaray, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub -Delegación Guanare, practicada en: VIA PUBLICA, UBICADA EN LA AUTOPISTA JOSÉ ANTONIO PAEZ, KILOMETRO 62, ESPECIFICAMENTE EN EL PUNTO DE CONTROL FIJO BOCONOITO, MUNICIPIO SAN GENARO DE BOCONOITO ESTADO PORTUGUESA.- Cita al folio 31 y vlto de las actuaciones.
TERCERO
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia por cuanto el imputado fue aprehendido por funcionarios adscritos al Tercer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro.311, del Comando Zona Nro. 31, de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en el puesto de control fijo de Boconoito del Estado Portuguesa, en posesión de material anteriormente descrito, observando que la guía original tenía como punto de salida Agropatría Guanarito y destino la población de Turen ubicada en el Estado Portuguesa y se empleo una factura de una Agropecuaria inexistente conforme al acta de investigación e inspección practicada en la dirección como domicilio de la empresa que suministra una segunda factura con destino a Socopó en el Estado Barinas, sin que exista coincidencia entre la cantidad de sacos de fertilizantes de la guía original , la segunda factura exhibida y la incautada dentro del vehículo, por lo que se acoge la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, comocontrabando de extracción en la modalidad de desvió, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de precios Justos en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del mencionado tipo penal.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.
Ahora bien, en nuestro sistema penal los requisitos exigidos para la procedencia de medida de coerción personal; es que en primer lugar existan suficientes indicios en contra del imputado (fumus Boni iure) y en segundo lugar la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la responsabilidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es el delito decontrabando de extracción en la modalidad de desvió, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de precios Justos, para el cual se establece pena de catorce (14) a dieciocho (18) años de prisión y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, aunado a la magnitud del daño causado, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado plenamente identificado en auto, a los fines de asegurar la sujeción al proceso.
DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- Se declara La aprehensión del ciudadano José Vicente Polanco Carvajal, titular de la cédula de identidad Nro 12.825.196, de 40 años de edad, residenciado en Barrio las Chinitas calle principal casa S/N, las Pedreras Estado Táchira, en flagrancia conforme a lo establecido 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se precalifica del delito Contrabando de Extracción en la modalidad de desvío, de conformidad con el artículo. 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos en perjuicio del estado Venezolano, estimándose que hay hecho punible.
3.- Se Impone medida privativa de libertad conforme al artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado José Vicente Polanco Carvajal, titular de la cédula de identidad Nro 12.825.196, de 40 años de edad, residenciado en Barrio las Chinitas calle principal casa S/N, las Pedreras Estado Táchira.
4.- se impone al imputado José Vicente Polanco Carvajal, titular de la cédula de identidad Nro 12.825.196 medida privativa de libertad conforme al artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y se acuerda como sitio de reclusión en el órgano aprehensor en el Destacamento 311 Comando 31 de la Guardia Nacional en Boconoito Estado Portuguesa. Se ordena librar Boleta de Encarcelación al imputado…).
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La representación fiscal dio contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:
(…omissis…)
(…La representación fiscal rechaza los argumentos realizados por la defensa en cuanto a la denuncia del auto mediante el cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa de fecha 20-03-2017, negó la solicitud de realizada por la defensa, de desestimar la Medida Privativa de Libertad que pesa sobre el imputado JOSÉ VICENTE POLANCO CARVAJAL, por considerar que se encuentran cumplidas las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a su vez la solicitud fiscal se basó en los parámetros legales exigidos por la norma.
Por cuanto se ha establecido para que proceda como medida cautelar de carácter procesal la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad siempre y cuando concurran los presupuestos exigidos por la norma lo cual establece en análisis lo siguiente:
Extracto de Decisión de fecha 30 de Enero dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal de Control de Barquisimeto, expediente Nº KP01-P-2014-00-001297, en el cual acuerda la privación judicial preventiva de privativa de libertad:
(…omissis…)
Asimismo, se invoca Extracto de Decisión Nº 154 de fecha 27 de Junio de 2016, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. “A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado: EL THEMA DECIDEMDUM principal en el presente caso es adecuar la conducta realizada por los imputados al tipo legal que corresponde en atención al principio IURIS NOVIT CURIA, en el presente caso la fiscalía del Ministerio Público solicita que los mismos se encuadren en los delitos.
De lo anterior se observa que bajo el análisis al recurso interpuesto por la defensa, no se adecuan sus alegatos al atacar la sentencia recurrida por los mismos, ya que a juicio de los aquí contestantes, la recurrida se adapta a los preceptos del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.
Seguidamente sobre el caso en particular se determino de la investigación llevada por el Ministerio Público que el mencionado investigado fue autor del hecho atribuido, donde se evidencia que el mismo en efecto se encontraba transportando la mercancía que le fue incautada, percatándose los funcionarios actuantes del procedimiento de irregularidades tanto en las facturas, así como también en los espacios físicos donde presuntamente operan las empresas a donde estaban destinadas los insumos, por lo que la vindicta pública precalificó el delito como contrabando de extracción, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos.
Asimismo, a partir del día de la materialización de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada, se iniciará para el aprehendido la oportunidad de alegar y probar para refutar la imputación que le realice el Ministerio Público, gozando en todo momento de los derechos y garantías establecidas en el Constitución nacional como en la norma adjetiva penal “…Pedir al Ministerio Público la práctica de las diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…) toda vez que sobre su posible participación en el hechos no se ha dictado aún acto conclusivo alguno.
Se evidencia específicamente en el acta de la audiencia de presentación del aprehendido y en el auto separado dictado con arreglo al artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, que el aludido Tribunal Primero de Primera Instancia hizo el análisis correspondiente de todos y cada uno de los elementos de convicción que le dan a su decisión cumpliendo a cabalidad con las normas previstas en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
CAPITULO IV
PETITORIO
Basándose en los alegatos de hecho y de derecho precedentemente formulados, la suscrita Representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, formalmente solicita de la Alzadaque conozca del Recurso de Apelación objeto de la presente contestación, que previo el cumplimiento de los trámites procesales correspondientes, se pronuncie de la manera siguiente:
En consecuencia, por todos los razonamientos anteriores, solicito, se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por los Defensores Abg. José Ángel Añez y Douglas Panza, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Marzo de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa, por considerar que la razón so le asiste a los recurrentes.
Y además, se CONFIRME LA DECISIÓN proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa, y en consecuencia se mantenga la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa sobre el imputado JOSÉ VICENTE POLANCO CARVAJAL…”

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Los recurrentes, delatan:

Que, “la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en los artículos 8 (presunción de inocencia), artículo 9 (afirmación de libertad), artículo 229 (estado de libertad), artículo 230 (proporcionalidad) y el artículo 233 (interpretación restrictiva)”.

Que, “la recurrida solo analizo aquellos elementos objetivos del delito, obviando analizar aquellas condiciones subjetivas para la vinculación o no de nuestro defendido en el hecho atribuido por la representación fiscal”.

Que, el “auto recurrido, la omisión del obligatorio ejercicio de razonamiento que conduzca a la probabilidad de la vinculación de nuestro representado en el hecho que se le imputa; quedando solo vinculado, por su condición de "chofer"; es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto”.

Que, la “recurrida, no solo se limita a extraer una serie de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal del acta policial, que conforman la presente causa”.

Que, el “auto recurrido, se puede observar, ciudadanos magistrados, que no existió la precisión en cuanto a la supuesta conducta antijurídica realizada y/o desplegada por el imputado respecto a cada uno de los elementos introducidos en la causa, y su correspondiente pre-calificación jurídica. Lo aquí observado determina que estamos frente a una Imputación Genérica”.

Que, el “Tribunal A-quo incurrió en un vicio de INMOTIVACION al momento de establecer en su capítulo denominado "TERCERO" del auto del cual se recurre, pues en él se debía establecer mediante el análisis de los elementos de convicción que conforman la presente causa, NO SOLO la configuración del tipo penal acogido en su decisión; sino además, el establecimiento de aquellos elementos que darían cuenta de la conducta "dolosa" que lo vincularían subjetivamente a la producción del resultado; por el contrario, se observa, que NADA expreso la juzgadora sobre el análisis, valoración y alcance de los elementos de convicción por ella trascripto, que también apuntaban que la única conducta del ciudadano: JOSE VICENTE POLANCO, era la de haber prestado sus servicios como un simple empleado "CHOFER"; por lo que tal decisión carece de un razonamiento lógico, armónico y convincente para sustentar su validez en tanto y en cuanto a la vinculación de nuestro representado con el delito acogido”.

Que, “la recurrida, por el solo hecho de ser este el "chofer" del vehiculo contentivo de una carga de formula química (fertilizante); recalcando nuevamente que esa condición, devenía de trabajo que desempeñaba”.

Que, “la recurrida no enuncia los elementos para acreditar y vincular, mas allá a la condición de trabajo (CHOFER) del ciudadano: JOSE VICENTE POLANCO, con el tipo penal de Contrabando de Extracción, en la modalidad de desvió, pues en el presente caso, la juzgadora ni siquiera menciona los elementos en que funda su decisión, a los fines, de verificar por lo menos, cuál de ellos fueron tornados para su posterior análisis, para así garantizar una debida motivación”.

Que, el “auto del cual se recurre, delito de contrabando de extracción; en la modalidad de desvió, por el contrario debió ponderar la juzgadora la ausencia del elementos subjetivo (intencionalidad) de nuestro representado de procurar realizar los elementos configurativos del tipo penal atribuido”.
Que, “analizando la decisión o los fundamentos en que se baso la juzgadora para decretar la medida en regencia, considera quienes recurrimos que la misma se tomo de forma muy sutil la procedencia de los elementos del articulo 236 Código Orgánico Procesal Penal, ya que la juez debió circunscribir su decisión a lo establecido en los artículos 236 en plena concordancia con el articulo 237 y/o 238 del precitado Código y en caso de estimar que efectivamente existía peligro de fuga y/o obstaculización debió fundamentar su decisión cumpliendo con los requisitos previstos expresamente en el articulo 232 eiusdem, (subrayado nuestro) ya que si una decisión cumple con todos estos requisitos, se reafirma del espíritu garantista propio de un Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, que regula el proceso penal venezolano y, que este perfectamente señalado en los artículos 2 y 44 de nuestro texto constitucional, lo que no se demuestra ni se cumple en el presente asunto”.

Que, del “auto del cual se recurre, se observa, que la Juzgadora, realizo un auto ayuno de motivación, pareciera que incurrió en el llamado "AUTOMATISMO JUDICIAL"; es decir, no expreso ninguna fundamentación para sostener cada una de los puntos contenidos en su auto y menos aun expreso cuales fueron los elementos de convicción incriminatorios de responsabilidad penal, para el hoy imputado y así sustentar de forma correcta la medida de privación judicial preventiva de Para que sea posible la procedencia de una medida tan gravosa como la privación preventiva de libertad debió el a-quo establecer en el auto que se recurre de manera precisa, clara y circunstanciada cada uno de los requisito que a su consideración se encontraban llenos para poder dictar dicha medida, tal como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Por último, solicitan declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha 20 del mes Marzo del 2017; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a nuestros representados una medida cautelar sustitutiva de libertad como medidas menos gravosa de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procediendo; de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

De los anteriores alegatos, se colige que los recurrentes, impugnan la decisión por falta de motivación, en consecuencia, la Corte deciden en los siguientes términos:

Debe dejar asentado esta Corte de Apelaciones que, en el presente caso, nos encontramos ante un delito flagrante y ante una aprehensión in fraganti que, a decir de la doctrina y la jurisprudencia patria, es un estado probatorio, tal como se desprende del acta de investigación penal N° 2017, de fecha 17 de Marzo de 2017, suscrita por los funcionarios Sargento Tercero MORALEZ RAMIREZ JHAN JOSE, Sargento Tercero HERNÁNDEZ DURAN JORGE, Sargento Tercero GUEDEZ MALVACIAS HASDRUBAL y Sargento Tercero GONZÁLEZ MATA CARELVIS, adscritos al Comando N° 31, Destacamento 311, de la Guardia Nacional Bolivariana, antes transcrita.

En tal sentido, la Sala Constitucional ha señalado:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).”

Al respecto, se constata que, el auto recurrido en su Particular Tercero, dijo:

(…analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia por cuanto el imputado fue aprehendido por funcionarios adscritos al Tercer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro.311, del Comando Zona Nro. 31, de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en el puesto de control fijo de Boconoito del Estado Portuguesa, en posesión de material anteriormente descrito, observando que la guía original tenía como punto de salida Agropatría Guanarito y destino la población de Turen ubicada en el Estado Portuguesa y se empleo una factura de una Agropecuaria inexistente conforme al acta de investigación e inspección practicada en la dirección como domicilio de la empresa que suministra una segunda factura con destino a Socopó en el Estado Barinas, sin que exista coincidencia entre la cantidad de sacos de fertilizantes de la guía original , la segunda factura exhibida y la incautada dentro del vehículo, por lo que se acoge la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como contrabando de extracción en la modalidad de desvió, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de precios Justos en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del mencionado tipo penal…).

Por lo tanto, no le asiste la razón a los recurrentes, cuando alegan que la recurrida, por cuanto tal y como lo dejó establecido la Juez a quo en el presente caso se está frente una aprehensión flagrante, en consecuencia, se declara sin lugar el presente alegato. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la falta de motivación alegada, por no establecer la recurrida los elementos para establecer la procedencia del tipo penal de contrabando de extracción, esta Corte observa:

El delito de contrabando de extracción se encuentra regulado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.602 Extraordinaria, de fecha 8 de noviembre de 2015, el cual dispone:

“Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional o de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente. (Subrayado de la Corte)

(…)

El delito a que se refiere este artículo será sancionado en su límite máximo (…) cuando los bienes extraídos o que haya intentado extraer sean mercancías subsidiadas por el sector público o adquiridas con divisas otorgadas por el Estado.
(…)”

De la redacción de la norma, parcialmente transcrita, se colige que la misma regula dos supuestos, así:

Primer Supuesto

1. Conducta a sancionar: Desviar (por acción u omisión) los bienes, productos o mercancías del destino original autorizado por el órgano o ente competente,

2. Objeto Material: bienes, productos o mercancías.

3. Sujeto activo: Cualquiera (indeterminado)

4. Parte subjetiva del tipo: Es un delito doloso.

Segundo Supuesto:

1. Conducta a sancionar: Extraiga o intentar extraer del territorio nacional, bienes destinados al abastecimiento nacional o de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.

2. Objeto Material: bienes destinados al abastecimiento nacional o de cualquier tipo,

3. Sujeto activo: Cualquiera (indeterminado)

4. Parte subjetiva del tipo: Es un delito doloso.

Ahora bien, el representante del Ministerio Público imputó a al ciudadano JOSÉ VICENTE POLANCO CARVAJAL, en la audiencia de presentación, el delito de contrabando de extracción, previsto en el artículo 57 de la Ley de Precios Justos, en la modalidad de desvío (primer supuesto de la norma) así:

“De manera formal presento a los imputados José Vicente Polanco Carvajal, titular de la cédula de identidad Nro 12.825.196, de 40 años de edad, residenciado en Barrio las Chinitas calle principal casa S/N, las Pedreras Estado Táchira, identificado en las actuaciones, quien fue aprehendido por funcionarios adscrito la Guardia Nacional Destacamento 311 comando de de la Zona31. Esta representación fiscal “narró los hechos dejando constancia de modo tiempo y lugar”,… solicitó se declare con lugar la Aprehensión en Flagrancia conforme al Art. 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se precalifique el hecho como el delito de Contrabando de Extracción en la modalidad de desvío, de conformidad con el artículo. 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos en perjuicio del estado Venezolano. Así como esta representación fiscal solicita se continúe el procedimiento por la aplicación del procedimiento ordinaria conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se imponga al Imputado la medida privativa judicial preventiva de libertad conforme al artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal puesto que estamos frente a un delito que merece pena superior a los 08 años y se presume el peligro de fuga, para el imputado José Vicente Polanco Carvajal, titular de la cédula de identidad Nro 12.825.196, de 40 años de edad, residenciado en Barrio las Chinitas calle principal casa S/N, las Pedreras Estado Táchira…” (Subrayado de la Corte).

Asimismo, el representante del Ministerio Público, según consta en el Particular Primero de la recurrida, en la audiencia de presentación, narró los hechos imputados, así:

“El Fiscal del Ministerio Público indicó los hechos que se le imputan al ciudadano Polanco Carvajal José Vicente, narrando: “Según se desprende del Acta Policial GNB-048-17, de fecha 17-03-2017, suscrita por los Funcionario SA VASQUEZ GODOY ANTONIO, efectivo adscrito a Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro.311, del Comando Zona Nro. 31, de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial: "Cumpliendo instrucciones del ciudadano: PTTE. ALDANA LUQUE JOSÉ ODULIO, Comandante de la*expresada Unidad Operativa, en la fecha de hoy viernes 17 de Marzo del presente año en curso siendo aproximadamente las 07:35 horas de la mañana, encontrándome de servicio en el Punto Control Fijo Boconoito, ubicado en la Autopista "Gral. José A. Páez", del Estado Portuguesa, en compañía de los efectivos: SM3 MORALEZ RAMÍREZ JHAN, SM3 HERNÁNDEZ DURAN JORGE, SM3 GUEDEZ MALVACIAS HASDRUBAL, SM3 GONZÁLEZ MATA CARELVIS, se avisto un (01) vehículo de carga, marca Freightliner, color blanco, placas A83AF1E, cargado, en sentido Guanare - Barinas, procediendo el SM3 GUEDEZ MALVACIAS HASDRUBAL, a indicarle al conductor que se parqueara al lado derecho de la vía, con la finalidad de efectuar una revisión de la documentación de la carga y vehículo, de conformidad con lo establecido en el artículo 191, 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, una vez estacionado procedimos a identificar al ciudadano conductor como: POLANCO CARVAJAL JOSÉ VICENTE, cédula de identidad N° C.I.V-12.825.196, quien presento factura N: 00043179. de fecha 17/03/2017, emitida por Agro patria, a nombre de Alcides José Cuba Chica, por la cantidad de doscientos (200) sacos de fertilizante NPK 09-20-10/4 v factura NJ 0089, de fecha 17/03/2017, emitida por Suministros Agrimundo C.A. a nombre de Agro & Ganadería transporte C.A. por la cantidad de trescientos (300) sacos de cloruro de potasio, y al observar minuciosamente dicha factura se pudo detallar que refleja como procedencia Guanarito estado Portuguesa con destino a Turen estado Portuguesa; donde el SM3 GUEDEZ MALVACIAS HASDRUBAL, le pregunta al ciudadano conductor si tenía conocimiento que la factura refleja como destino la población de Turen estado Portuguesa, respondiéndole que no tenía conocimiento ya que no había detallado la factura; en vista de tal situación se procedió a trasladar al conductor y vehículo cargado hasta la sede del comando, donde se verifico la carga contabilizando la cantidad de ciento ochenta y cuatro (184) sacos de fertilizante 09.20.10/4 producidos por Agropatria, contentivo cada saco de cincuenta (50) kilogramos, para un total de nueve mil doscientos (9200) kilogramos. Seguidamente de efectuó la detención preventiva del ciudadano que fue identificado plenamente como: POLANCO CARVAJAL JOSÉ VICENTE, cédula de identidad N° C.I.V-12.825.196, fecha de nacimiento 16/12/1975, natural de Guasdualito estado Apure, de 40 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio conductor, residenciado en el barrio La Chinitas, calle principal, casa S/N, La Pedrera estado Táchira, teléfono 0426-1599931, hijo de hijo de Ana María Polanco (Vive) y Tomas Adolfo Polanco (Vive) y la retención de la mercancía fertilizante antes mencionado, como también el vehículo marca Freightliner. Modelo M2 06, color blanco placas A83AF1E. Serial de carrocería 3ALACYCS88DY93310. A quien se le hizo del conocimiento sobre los derechos del imputado, previsto en el artículo 127 numeral del 1 al 12 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y la causa de su detención por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley de Precios Justos…” (Subrayado de la Corte).

Observando de esta manera, que la jueza de la recurrida acogió la precalificación jurídica, dada por el Ministerio Público, a los hechos imputados, señalando en su Particular Tercero, lo siguiente:

“…este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia por cuanto el imputado fue aprehendido por funcionarios adscritos al Tercer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro.311, del Comando Zona Nro. 31, de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en el puesto de control fijo de Boconoito del Estado Portuguesa, en posesión de material anteriormente descrito, observando que la guía original tenía como punto de salida Agropatría Guanarito y destino la población de Turen ubicada en el Estado Portuguesa y se empleo una factura de una Agropecuaria inexistente conforme al acta de investigación e inspección practicada en la dirección como domicilio de la empresa que suministra una segunda factura con destino a Socopó en el Estado Barinas, sin que exista coincidencia entre la cantidad de sacos de fertilizantes de la guía original , la segunda factura exhibida y la incautada dentro del vehículo, por lo que se acoge la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como contrabando de extracción en la modalidad de desvió, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de precios Justos en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del mencionado tipo penal…”.

De las anteriores transcripciones, se constata que el Ministerio Público precalificó, los hechos imputados, en base al primer supuesto del artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, precalificación acogida por la jueza a quo, en forma motivada al subsumir la conducta desplegada por el imputado en el referido supuesto de hecho; en consecuencia, no le asiste la razón a los recurrentes, al alegar la falta de motivación de la recurrida, en cuanto al no establecimiento de los elementos del tipo penal imputado. Y ASÍ SE DECLARA.

Igualmente, los recurrentes alegan que, “la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en los artículos: 8 (presunción de inocencia), articulo 9 (afirmación de libertad), articulo 229 (estado de libertad), articulo 230 (proporcionalidad), y el articulo 233 (interpretación restrictiva) en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal”.

La Corte para decidir, observa:

Los recurrentes, alegan que la recurrida infringe las garantías establecidas en los artículos 8, 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber decretado la privación judicial preventiva de los ciudadanos JOSÉ VICENTE POLANCO CARVAJAL, en fecha 20 de Marzo de 2017, previa solicitud del representante del Ministerio Público, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción, en la modalidad de desvío, regulado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

Al respecto, debe señalarse, en primer lugar que, la legitimación constitucional de la privación judicial preventiva de libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estriba en la existencia de un hecho punible y de indicios racionales de la autoría o participación en la comisión de este hecho punible, de la persona imputada; que tiene como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional, estableció el siguiente criterio:
“... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...”. (Sentencia N° 114 de fecha 6 de febrero de 2001).

Por lo tanto, al incidir la Medida Privativa de Libertad sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, esta ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del juez a quien corresponde dictarla, sin que exista injerencia alguna del Ministerio Público en tal decisión.

Al respecto, la Sala Constitucional ha precisado:
“…si bien toda privación preventiva de libertad denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia n. 2.046/2007, del 5 de noviembre), no es menos cierto que dicha medida debe atender a la consecución de unos fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, los cuales se concretan en la conjuración de los siguientes riesgos relevantes: a) la sustracción del encartado a la acción de la justicia; b) la obstrucción de la justicia penal; y c) la reiteración delictiva. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (sentencias números 2.046/2007, del 5 de noviembre; y 492/2008, del 1 de abril).

Ahora bien, una de las ramificaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal o libertad ambulatoria comprendido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

No obstante lo anterior, cabe destacarse que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)”.

En armonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el Código Orgánico Procesal Penal, así:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Artículo 229.Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Artículo 230.Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
Artículo 233.Interpretación Restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida en flagrancia.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante fundamental de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (Sala Constitucional, sentencia N° 130/2006, de 1 de febrero).

Sobre la base de lo anterior, la orden judicial y la aprehensión en flagrancia, constituyen una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal.

En el caso de autos, la restricción de la libertad personal del ciudadano JOSÉ VICENTE POLANCO CARVAJAL, se adecuó a uno de los supuestos autorizados por el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la misma fue decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto, la privación judicial preventiva de libertad, decretada en el curso del proceso penal, al no tener carácter aflictivo, sino el de providencias necesarias o indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, no infringe el derecho de presunción de inocencia. Por ende, en este aspecto, dicha restricción resulta legítima al haber intervenido en su materialización un órgano jurisdiccional. Y ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, prevé una pena de Catorce (14) a dieciocho (18) años de prisión, para quien incurre en delito de contrabando de extracción; por lo tanto, a criterio de esta Corte de Apelaciones, no infringió, la recurrida, el principio de proporcionalidad, no asistiéndole la razón a los recurrentes cuando manifiestan que la recurrida sólo tomo en cuenta el quantum de la pena que podría llegarse a imponer, aduciendo además que “…nuestro representado- se observa, que el mismo se desempeña como "conductor"[tal y como es reconocido por la juzgadora]; por lo que su función es simple y llanamente desplegar su trabajo de chofer, cumpliendo con una función propia de su trabajo. En tal sentido, debe entenderse que el cumplimiento a las funciones propia de su trabajo, queda desligado a la reprochabilidad que pudiera existir de su conducta;…”, circunstancia esta que por el contrario a lo sostenido por los recurrentes, es efectivamente observado por la Jueza a quo, puesto que la función de chofer del hoy imputado, la cual se corrobora con la constancia de trabajo ofrecida ante esta Alzada, conlleva a colegir por el tiempo de ejercicio de esa función el cual haciende aproximadamente un (01) año, que bajo ningún concepto ni orden en su condición de chofer puede desviar la ruta de la mercancía que trasladaba, máxime cuando esa supuesta orden, según el imputado de autos emana de una persona que identifica como Sr. Pedro y del cual se desconoce su vinculación para con él así como para con la empresa que labora, por el contrario la circunstancia de tener ese tiempo de experiencia como chofer conlleva a inferir que el mismo conoce el alcance de las consecuencias respecto al no cumplimiento de las normas para el traslado de la mercancía en cuestión. Y ASÍ SE DECLARA.

Por las razones anteriores, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados JOSÉ ANGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su condición de Defensores Privados del imputado JOSÉ VICENTE POLANCO CARVAJAL, debidamente asistido por los abogados, antes identificados. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación en fecha 28 de Marzo de 2017, por los abogados JOSÉ ANGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su condición de Defensores Privados del imputado JOSÉ VICENTE POLANCO CARVAJAL, en contra de la decisión interlocutoria dictada y publicada en fecha 20 de Marzo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, sede Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano JOSÉ VICENTE POLANCO CARVAJAL, de conformidad con las normas previstas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN LA MODALIDAD DE DESVÍO, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Regístrese, diarícese y déjese copia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los ONCE (11) DÍAS DEL MES DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ NIORKIZ M AGUIRRE BARRIOS
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste,

El Secretario.

Exp.-7388-17
NMAB/.-