REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº 117 7339-17 Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto, en fecha 26 de Octubre de 2016, por el abogado ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Publico del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de octubre de 2016 y publica el 24 de Octubre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, mediante la cual se declaró la nulidad del acta de Investigación Penal N° 087-16 de fecha 12/10/2016, realizada por Funcionarios Adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Estado Portuguesa y los actos consecutivos que emanan de la misma; así mismo, se decretó la libertad plena de los ciudadanos HILDERS EZEQUIEL ROJAS y ROBERTO ANTONIO MORAN TORRES. Por auto de fecha 30 de marzo de 2017, se admitió el recurso. Estando dentro del lapso legal, para decidir, se dicta la siguiente resolución: I DEL RECURSO El representante del Ministerio Público fundamentó su recurso, en los siguientes términos: “Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 del Segundo Circuito del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua, mediante la cual anula el acta de Investigación Penal N° 087-16 que da inicio a la investigación, hace imposible la continuación del proceso, ya que al anular las actuaciones policiales se cercena el derecho de continuar la investigación, por cuanto esas actas anuladas no podrían servir como fundamento para demostrar la responsabilidad penal de los ciudadanos HILDER EZEQUIEL ROJAS Y ROBERTO ANTONIO TORRES en los hechos investigados, por otra parte, la Juzgadora señala que el simple hecho de que el procedimiento policial carece de testigos y autorización judicial (orden de allanamiento), que den fe de la actuación practicada por los funcionarios castrenses, hace que el procedimiento adolezca de nulidad absoluta, al violentarse derechos constitucionales por parte de los funcionarios actuantes esta aseveración a priori, no le está permitida al Juez de Control, ya que si bien es cierto que el Juez de Control debe velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, no es menos cierto, que en la sentencia N° 534 de fecha 11/08/05, emanada de la Sala de Casación Penal, no es de carácter vinculante y por lo tanto el Juzgador para aseverar que los funcionarios actuaron con inobservancia de los principios y garantías constitucionales del debido proceso, debe hacer un señalamiento expreso de los actos que violan las disposiciones constitucionales o legales transgredidas, ya que en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del artículo 236, 237, 238, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, así como fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o participe del delito, y por ultimo decidir respecto a la imposición de una Medida Cautelar, ya que decidir aspectos relacionados con el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa, no corresponde al Juez de Control sino al Juez de Juicio, tal como lo establece la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, de fecha 27 de mayo de 2006, con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, razón por la cual, no puede decirse que todos los procedimientos flagrantes sin testigos deban ser anulados por los Tribunales de la República, ya que de ser así estaríamos nuevamente en el vetusto sistema inquisitivo, en donde la prueba era tarifada y no se podría utilizar la lógica, las máximas de experiencia y la sana crítica. Sostiene la recurrida, que el hecho de que el procedimiento realizado carezca de los dos testigos que la norma exige en el artículo 196 del Código orgánico Procesal penal da paso a una violación flagrante del derecho a la propiedad, específicamente se está en presencia de la violación del Domicilio de la persona dueña de esa vivienda, sin embargo, es de hacer notar que es criterio reiterado de esta corte de apelaciones (tal y como se evidencia en la sentencia N° 245. Causa Penal 7103-16 de fecha 22-09-2016, ponencia de la Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ), que la nulidad decretada por la Jueza de Control a una de las actuaciones de investigación como ocurrió en el presente caso, le impide al Ministerio Público continuar la misma y el cumplimiento del verdadero fin del proceso que no es otro que determinar la verdad de los hechos a través de una correcta aplicación de Justicia, asimismo, que tal y como se desprende de las actas, los funcionarios apelaron a su experiencia para lograr verificar la actitud sospechosa de los ciudadanos aprehendidos y gracias a su pericia lograron constatar que los ciudadanos HILDER EZEQUIEL ROJAS Y ROBERTO ANTONIO TORRES se encontraban incurso en un Delito Permanente, y al estar en un delito de tal naturaleza se presupone el supuesto de la flagrancia y al estar tal circunstancia acreditada se dan por cumplidos los requisitos exigidos por el código orgánico Procesal Penal para la práctica de dicho procedimiento. De la misma manera es oportuno señalar que la Sala Constitucional en Sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, ha dejado asentado que no se requiere orden de allanamiento en delitos permanentes (delitos de droga), en tal sentido señala entre otras cosas que en casos como en el que nos ocupa, la comisión actuante tiene el deber y obligación por cumplimiento de sus funciones de impedir la comisión de una conducta anti-jurídica, y en el caso de narras se trata del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que del procedimiento realizado el tribunal debió haber considerado el hecho de que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, que merece pena privativa de libertad y que tal y como los funcionarios dejaron constancia en el acta procedimental los mismos agotaron todas las vías posibles para lograr la ubicación de algún testigo en ese momento, no pudiendo atribuir a los mismos el hecho de que no fue posible la colaboración de persona alguna, situación que no podría impedir la realización del procedimiento iniciado ya que de ser así estaríamos entonces ante un alto grado de impunidad. Es así como esta vindicta pública considera que el acta de investigación suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional bolivariana, Destacamento N° 312 Comando la Cascada, Estado Portuguesa, llena los extremos establecidos en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que la referida acta se encuentra debidamente fechada, con relación precisa a las circunstancias de modo, tiempo y lugar acerca de la realización de los hechos, y la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos imputados, y a su vez se encuentra debidamente suscrita por los funcionarios actuantes. Es de señalar que efectivamente la constitución nacional establece entre los derechos civiles la inviolabilidad del domicilio, considerándose la misma como el hogar un recinto privado e inviolable, no es menos cierto que en lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal, con relación al allanamiento se establecen las siguientes excepciones: (...) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito. 2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta. En este particular es necesario resaltar que los funcionarios actuantes se encontraban en el ejercicio de sus funciones y que los hechos descritos en el acta de Investigación Penal de fecha 12 de Octubre de 2016 que riela en la presente causa y que da inicio a la investigación penal llevada en contra de los ciudadanos HILDER EZEQUIEL ROJAS Y « ROBERTO ANTONIO TORRES fueron realizados conforme a lo previsto en las excepciones establecidas en el numeral 01 y 02 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que tal y como fue resaltado en sentencia N° 173 de fecha 12/07/2016 en el Expediente N° 6982-16 con ponencia de la Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ, en los casos de necesidad y urgencia como lo es el caso que nos ocupa es deber de la autoridad policial impedir la comisión o continuación de un hecho delictivo, y es que, analizando el caso que nos ocupa se trata de un delito Permanente tal y como se señaló en la audiencia de presentación, es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, pudiendo entonces señalar que la actuación de los funcionarios se encontró acorde con la situación jurídica presentada en el momento de la aprehensión de los ciudadanos imputados de autos, ya que nos encontramos ante un delito de acción pública que merece pena privativa de libertad, por lo que indiscutiblemente se estuvo en presencia de una situación de flagrancia en donde el deber de los funcionarios no fue más del que realizaron en el momento de materializar la aprehensión del imputado posterior a la incautación de la mencionada sustancia ilícita. Siendo importante seguir señalando lo sostenido en la sentencia antes señalada, de la cual se permite citar textualmente lo siguiente: "...Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas...", debiendo señalar entonces que en el caso que nos ocupa es aplicable tal consideración, toda vez que tal y como se señaló en los párrafos que anteceden, el ingreso de los funcionarios actuantes en la residencia en la cual realizaron tanto la aprehensión de los imputados de autos como la incautación de la sustancia ilícita no fue realizada de manera ilegítima, sino que los mismos se encontraban en persecución de dos sujetos quienes resultaron aprehendidos por cometer un delito de acción pública y permanente como lo es el de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no dando paso de tal manera a que dicha actuación sea susceptible de nulidad absoluta como lo pretende el tribunal natural de la presente causa. De igual forma, es importante señalar que la decisión recurrida viola lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que impide al Ministerio Público continuar la investigación y garantizar el verdadero fin del proceso que es determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, creando impunidad, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 del Segundo Circuito de! Estado Portuguesa-Extensión Acarigua…” II DE LA RECURRIDA La Jueza de Control Nº 3, fundamentó la decisión recurrida, en los siguientes términos: HECHOS ATRIBUIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO: "en fecha 12 de julio del presente año, funcionarios del la Guardia Nacional Bolivariana, Comando la Cascada en labores de patrullaje por la población de Agua blanca, cuando observa a unos ciudadanos quienes al notar la presencia de la comisión tomaron una actitud sospechosa, y corren dejando, caer uno de ellos una bolsa plástica de color blanco y azul, quien vestía un bermuda de color negro con suéter manga larga de color amarillo con cuello de color blanco, introduciéndose en un patio de una vivienda, basándonos en el articulo 196 aparte 2 del código orgánico procesal penal, procedimos al ingresar al patio de la vivienda... luego procedimos a identificarlos como: Hilder Ezequiel Rojas, titular de la cédula de identidad numero: 15.339.671, quien vestía un bermudas de color negro con suéter manga larga de color amarillo con cuello de color blanco, responsable de dejar caer la bolsa ya identificada, que dentro de la misma se encontró veintiocho (28) envoltorios confeccionados en material plástico de color negro, contentivo en su interior de restos vegetales deshidratados de color verdoso y marrón de olor fuerte y penetrante, de la presunta droga denominada marihuana, con un peso aproximado de 33 gramos y Roberto Antonio Torres, titular de la cédula de identidad numero: 20.024.106, quien vestía de bermudas de color roja suéter de color naranja con azul y verde, basándome en el artículo 191 del código penal procedí hacerle una revisión corporal encontrándole en sus partes intimas veintidós (22) envoltorios confeccionados en material plástico de color negro, contentivo en su interior de restos vegetales deshidratados de color verdoso y marrón de olor fuerte y penetrante, de la presunta droga denominada marihuana... con un peso aproximado de 25 gramos, para un total de 58 gramos...". El Ministerio Público fundamente su solicitud en los siguientes elementos de convicción: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° 087-16 de fecha 12/10/2016, realizada por Funcionarios Adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando La Cascada Agua Blanca Estado Portuguesa donde se desprende la circunstancia de tiempo modo y lugar como se produce la incautación de la sustancias. Acta de Imposición de Derecho de los Imputados JOSÉ HILDERS EZEQUIEL ROJAS y ROBERTO ANTONIO MORAN TORRES, ya identificado en auto. Prueba de Orientación, suscrita por la experta Toxicóloga, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Acarigua Estado Portuguesa, con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de la sustancia incautada en el procedimiento Policial. IMPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL: Impuesto los ciudadanos HILDERS EZEQUIEL ROJAS y ROBERTO ANTONIO MORAN TORRES, cada uno por separado, del hecho atribuido y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, se preguntó al imputado si desea rendir declaración, a lo que contestó Penal y le preguntó al imputado HILDERS EZEQUIEL ROJAS si desea rendir declaración, a lo que contesto "SI QUIERO DECLARAR" manifestando en su declaración llamarse HILDERS EZEQUIEL ROJAS, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.339.671, natural de Acarigua Estado Portuguesa, fecha de nacimiento: 02/06/1979, de 37años de edad, soltero, obrero, residenciado en el Barrio Bicentenario calle 10, Casa s/n, Agua Blanca Estado Portuguesa y declaro: "Como a eso de las 6 de la mañana, me tocan la puerta de mi casa diciendo que eran unos funcionarios de la guardia nacional, le abro la puerta ellos entran a la casa, preguntándome que si yo vendía droga en la casa, yo les dije que no, me ponen a un lado y me comienzan a revisar, al no encontrar nada me dicen que me van a detener, que si tenía dinero para no detenerme, yo les dije que no, y nos llevaron a los dos, nos llevan hacia la cascada hasta ayer que supe dónde estaba, que yo estaba detenido, no tengo más nada que decir, es todo". Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien NO formuló preguntas. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la defensa privada ABG. JOSÉ MANUEL SÁNCHEZ OVIEDO, quien realizó las siguientes preguntas: Diga el imputado y mencione con claridad cuantas personas se encontraban en la residencia cuando se apersono los funcionarios de la guardia nacional, es decir con quien estaba usted en esa casa? Con mi esposa, el hijo de mi esposa, la hija de mi esposa, el nieto, y mi cuñado. Es todo no más preguntas. Se deja constancia que la Juez no formuló preguntas. Seguidamente la Juez interrogo al imputado ROBERTO ANTONIO MORAN TORRES si desea rendir declaración, a lo que contesto "NO QUIERO DECLARAR", acogiéndose al precepto constitucional. ALEGATOS DE LA DEFENSA: La Defensa Técnica Abg. JOSÉ MANUEL SÁNCHEZ OVIEDO, quien esgrimió sus alegatos de defensa y señaló entre otras cosas: "Es difícil quizás no darle credibilidad a las acta de los funcionario pero lo que acaba de mencionar hilder (sic) no me cabe la menor duda, a mí me llamo muy temprano la mama de hilder (sic) y me dijo me estaban llevando a hilder (sic), lo sembraron, es difícil cuando se consigue con los antecedentes de estos muchachos, ellos tienen derecho a la reinserción, él no ha vuelto a delinquir y revisamos en el juris nos damos a cuenta que el está cumpliendo con las presentaciones y está a derecho, a cada vez se lo llevan detenido, si revisamos tiene todas las presentaciones al día, la defensa considera que el acta suscrita por el funcionario actuante no se ajusta con la realidad, a lo que dice que ellos emprendieron veloz carrera cuando es falso ellos se encontraban en su vivienda, la mamá de hilder (sic) no vive allí, consigno constancia de residencia donde vive esa señora y constancia de residencia donde fue practicado el allanamiento, también consigno carta de buena conducta mi defendido trabaja como taxista, el esta (sic) trabajando estamos claro de la cantidad que sobre pasa estos límites, me gustaría se tomara medidas al respecto, y solicito se le conceda una medida menos gravosa y Roberto solicito una medida menos gravosa y se le imponga una declararon juratoria y si esta posibilidad que esto fiadores tengan salario mínimo, ya que no van a poder cumplir con esos requisitos, consigno la boleta de libertad, solicito que el acta policial cumpla con ciertos requisitos, el acta es un mero trámite, solicito que ambos se le otorgue una medida menos gravosa, es todo". CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA: EL Código Orgánico Procesal Penal establece: Artículo 196. Procedencia. Cuando el registro deba practicarse en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá orden escrita del Juez o Jueza. Omissis Se exceptúa de lo dispuesto los casos siguientes: 1.-Para impedir la perpetración o continuidad de un delito; 2.-Cuando se trate de personas a quienes se les persiguen para su aprehensión. Y así tenemos, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente. Este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones: La inviolabilidad del hogar está consagrado en el texto Constitucional como un derecho humano, al cual se le confiere especial protección, Ante tal circunstancia y en desarrollo del mismo la ley procesal ordena las condiciones y requisitos según los cuales se puede ordenar la entrada al recinto sagrado que constituye el hogar doméstico (morada, recinto habitado) de una persona, condiciones estas que el texto procesal penal que rige el proceso Venezolano, establece en su artículo 196, y el cual consagra con carácter obligatorio una resolución fundada mediante la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio, lo que se conoce en el medio procesal como la "orden de allanamiento", para la práctica de la misma se requiere la presencia (de manera concurrente) de dos testigos, así mismo ordena la norma in comento que si el imputado está presente, debe contar con la asistencia de su defensor y en defecto de este debe estar asistido de otra persona, son condiciones estas que deben cumplirse con carácter obligatorio, y no puede relajarse. Estos requisitos fueron establecidos, en virtud de la intención del legislador de evitar arbitrariedades que se ocasionaran por la discrecionalidad del funcionario que debe practicarlo u ordenarlo, es en beneficio de la seguridad e inviolabilidad del domicilio o de lugar privado de persona, en protección de la intimidad; instituido además como garantía constitucional en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aunado a la violación de la integridad de las personas, al verse vulnerado el pudor de uno de los aprehendidos, tal como se desprende del acta policial, en la cual dejan constancia, en principio que actúan bajo la excepción del artículo 196. 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, que realizan la revisión en el interior de la vivienda, que no pudieron contar con testigos. Ahora bien en el caso que nos ocupa observa quien aquí decide, que en el acta policial realizada De la lectura de la referida acta Policial se observa: 1.- Que los funcionarios actuantes en el acta policial no dicen que hecho punible se estaba cometiendo para ellos prestar auxilio inmediato, solicitado o no, que riesgos para la vida o seguridad de otras personas, o de otros supuestos análogos, o de un supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos." Como tampoco se trata de un ciudadano que se persigue para su aprehensión solicitada por un Tribunal, para ampararse en alguna excepción del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Observando en el acta policial en ella lo que se aprecia es la ilegalidad y la arbitrariedad de los funcionarios actuantes en donde decidieron perseguir a unos ciudadanos que supuestamente intento evadir la comisión; es decir, no cometía delito ni estaba requerido por las autoridades; entonces bajo el supuesto de que estos ciudadanos ingresan al patio a una vivienda, ellos sin orden judicial y sin estar dado los supuestos para prescindir de ella, ingresa a esta". Ante este supuesto, se establece que la ley permite el acceso al hogar o recinto privado, sin orden de Allanamiento, lo condiciona a la necesaria fundamentación detallada del acta policial, en la cual deberán explicarse las razones que determinaron el allanamiento. Respecto al registro de morada, todo lo expuesto es poco en consideración a la alta jerarquía que poseen los derechos en juego y a la necesidad, por otra parte, de lograr actos procesales válidos; e impedir a toda costa la manipulación que sobre esta institución procesal, se pretende en ocasiones, lo cual deriva en actuaciones ilegales, desprovistas de la autoridad que en la mayoría de los casos producen nulidades y perdida de los valores probatorios adquiridos en las diligencias. 2.-Que el Procedimiento se realizó a las 09.45 horas de la mañana del día 12 de octubre de 2016, en el Barrio Bicentenario de Agua Blanca estado Portuguesa, sin testigo alguno. 3. - En cuanto y de la revisión que se efectúa al ciudadano ROBERTO ANTONIO TORRES, dejan constancia los funcionarios actuantes que "...PROCEDÍ HACERLE UNA REVISIÓN CORPORAL ENCONTRÁNDOLE EN SUS PARTES INTIMAS VEINTIDÓS (22) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN MATERIAL PLÁSTICO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLOR VERDOSO Y MARRÓN DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE, DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA..". La Corte de Apelación del estado Portuguesa ha señalado en fecha 10 de noviembre de 2015 N" 248 - 6685-15: "...La Corte de Apelaciones al resolver el punto apelado, atinente a la presencia de un solo testigo en la realización del allanamiento, expresó: (…omissis…) Criterio ampliado y aclarado en decisión de fecha 01 de marzo del año 2016, N" 90 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en la cual se establece entre otras cosas: (…omissis…) III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El representante del Ministerio Público, abogado Andrés José Ramos Herrera, alega: Que, “la Juzgadora señala que el simple hecho de que el procedimiento policial carece de testigos y autorización judicial (orden de allanamiento), que den fe de la actuación practicada por los funcionarios castrenses, hace que el procedimiento adolezca de nulidad absoluta, al violentarse derechos constitucionales por parte de los funcionarios actuantes esta aseveración a priori, no le está permitida al Juez de Control, ya que si bien es cierto que el Juez de Control debe velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales…” Que, “en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del artículo 236, 237, 238, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, así como fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o participe del delito, y por ultimo decidir respecto a la imposición de una Medida Cautelar, ya que decidir aspectos relacionados con el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa, no corresponde al Juez de Control sino al Juez de Juicio…” Que, “Sostiene la recurrida, que el hecho de que el procedimiento realizado carezca de los dos testigos que la norma exige en el artículo 196 del Código orgánico Procesal penal da paso a una violación flagrante del derecho a la propiedad, específicamente se está en presencia de la violación del Domicilio de la persona dueña de esa vivienda…” Que, “es criterio reiterado de esta corte de apelaciones (tal y como se evidencia en la sentencia N° 245. Causa Penal 7103-16 de fecha 22-09-2016, (…), que la nulidad decretada por la Jueza de Control a una de las actuaciones de investigación como ocurrió en el presente caso, le impide al Ministerio Público continuar la misma y el cumplimiento del verdadero fin del proceso que no es otro que determinar la verdad de los hechos a través de una correcta aplicación de Justicia…” Que, en el presente caso, “tal y como se desprende de las actas, los funcionarios apelaron a su experiencia para lograr verificar la actitud sospechosa de los ciudadanos aprehendidos y gracias a su pericia lograron constatar que los ciudadanos HILDER EZEQUIEL ROJAS Y ROBERTO ANTONIO TORRES se encontraban incurso en un Delito Permanente, y al estar en un delito de tal naturaleza se presupone el supuesto de la flagrancia y al estar tal circunstancia acreditada se dan por cumplidos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para la práctica de dicho procedimiento” Por su parte, la recurrida, fundamentó su decisión, en los siguientes términos: 1.- Que los funcionarios actuantes en el acta policial no dicen que hecho punible se estaba cometiendo para ellos prestar auxilio inmediato, solicitado o no, que riesgos para la vida o seguridad de otras personas, o de otros supuestos análogos, o de un supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos." Como tampoco se trata de un ciudadano que se persigue para su aprehensión solicitada por un Tribunal, para ampararse en alguna excepción del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Observando en el acta policial en ella lo que se aprecia es la ilegalidad y la arbitrariedad de los funcionarios actuantes en donde decidieron perseguir a unos ciudadanos que supuestamente intento evadir la comisión; es decir, no cometía delito ni estaba requerido por las autoridades; entonces bajo el supuesto de que estos ciudadanos ingresan al patio a una vivienda, ellos sin orden judicial y sin estar dado los supuestos para prescindir de ella, ingresa a esta". Ante este supuesto, se establece que la ley permite el acceso al hogar o recinto privado, sin orden de Allanamiento, lo condiciona a la necesaria fundamentación detallada del acta policial, en la cual deberán explicarse las razones que determinaron el allanamiento. Respecto al registro de morada, todo lo expuesto es poco en consideración a la alta jerarquía que poseen los derechos en juego y a la necesidad, por otra parte, de lograr actos procesales válidos; e impedir a toda costa la manipulación que sobre esta institución procesal, se pretende en ocasiones, lo cual deriva en actuaciones ilegales, desprovistas de la autoridad que en la mayoría de los casos producen nulidades y perdida de los valores probatorios adquiridos en las diligencias. 2.-Que el Procedimiento se realizó a las 09.45 horas de la mañana del día 12 de octubre de 2016, en el Barrio Bicentenario de Agua Blanca estado Portuguesa, sin testigo alguno…” Concluyendo en su Dispositiva, así: PRIMERO: Se declara la Nulidad del acto contenido en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° 087-16 de fecha 12/10/2016, realizada por Funcionarios de la causa, y como consecuencia de ello se declara la nulidad de los actos consecutivos que emanan de la misma, entre ellos la Detención de los ciudadanos HILDERS EZEQUIEL ROJAS, (…) y ROBERTO ANTONIO MORAN TORRES, (…), por haberse practicado el procedimiento en contravención a lo dispuesto en el artículo 196 Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, resultando ilícito el procedimiento practicado por cuanto no se cumplió con los requisitos para realizar el allanamiento a fin de garantizar la inviolabilidad de la vivienda y en pro del debido proceso, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180, 196, todos del Texto Penal Adjetivo. SEGUNDO: Se decreta LIBERTAD PLENA, de los ciudadanos HILDERS EZEQUIEL ROJAS y ROBERTO ANTONIO MORAN TORRES, plenamente identificado, como consecuencia de la nulidad acordada por el Tribunal, y se declara sin lugar la solicitud de flagrancia, imputación jurídica y medida de coerción solicitada, como consecuencia, de la nulidad acordada…” La Corte para decidir, observa: De la lectura del fundamento de la decisión recurrida, se observa que, la Jueza de Control, se apartó de la doctrina de la Sala Constitucional, en cuanto a los presupuestos de la flagrancia en los delitos de Droga, fijados en la sentencia Nº 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, en la que se determinó: “…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 (hoy 196 del Código Orgánico Procesal Penal…) Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia. También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido. En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente: “… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”. Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado. Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes. Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían un sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida. (Subrayado de la Corte) Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría. (…) En el presente caso, ciertamente, es con posterioridad a la captura del sospechoso, que se verifica la existencia de dediles de cocaína dentro de su estómago. Sin embargo, los funcionarios que lo detuvieron apelaron a su experiencia, para determinar la sospecha de que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante, un delito que se caracteriza por la acción continuada subrepticia de quien lo perpetra; y de inmediato -sin interrupción en apariencia, ya que ello no se conoce en el caso ante la Sala- cumplieron los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para la actividad probatoria. (Subrayado de la Corte) Visto lo anterior, la Sala afirma que en el presente caso, aun cuando, según los alegatos del solicitante, no se llevó a cabo la detención previa orden judicial correspondiente, sí se verificó la existencia del elemento flagrancia, con lo cual se llena uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de nuestro texto constitucional, razón por la cual esta Sala declara inadmisible el recurso de revisión interpuesto, y así se decide…” (Subrayado de la Corte) Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, según la doctrina penal, el delito de droga es un delito de conducta permanente. En ese sentido, Reyes Echandia, Alfonso, ha dicho que “son aquellos tipos en los que la conducta del sujeto activo se prolonga en el tiempo, de tal manera que su proceso consumativo perdura mientras no se le ponga fin por propia determinación del agente, como resultado de maniobra de la víctima o en razón de las circunstancias ajenas a los protagonistas de la acción” (Reyes Echandía, Alfonso. “Tipicidad” Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia. 1999. Página 140)”. En tanto que, para Mir Puig, el delito permanente “supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor (...); dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica” (Mir Puig, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial PPU. Barcelona, España. 1990, página 216). En tal sentido, se observa que, igualmente, la Jueza de Control, se apartó de la doctrina de la Sala Constitucional, en cuanto a que, en los supuestos de flagrancia, por delitos permanentes, no le es requerido al funcionario el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se pronunció la Sala Constitucional, en sentencia Nº 2294 de fecha 24 de septiembre de 2004, criterio ratificado en la sentencia Nº 747 de fecha 5 de mayo de 2005, en los siguientes términos: En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 (hoy 234) del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 (hoy 196) de la predicha ley procesal…” Por tales razones, se declara con lugar el recurso interpuesto por el Ministerio Público, se decreta la nulidad de la decisión recurrida, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; y, en consecuencia, se ordena la celebración de una nueva audiencia de presentación, ante otro Juez de Control. Y así se decide. DISPOSITIVA Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, con base en el numeral 1° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 26 de Octubre de 2016, por el abogado ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Publico del Segundo Circuito del Estado Portuguesa. SEGUNDO: Declara la nulidad de la decisión dictada en fecha 16 de octubre de 2016 y publicada el 24 de Octubre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal TERCERO: Ordena la celebración de una nueva audiencia de presentación, ante otro Juez de Control. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los dos (02) días del mes de Mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.- Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase el expediente inmediatamente. El Juez de la Corte de Apelaciones (Presidente), Joel Antonio Rivero (Ponente) El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación, Rafael Ángel García González Niorkiz Margarita Aguirre Barrios El Secretario, Rafael Colmenares La Riva Seguidamente se acordó lo ordenado en autos. Conste, Secretario, Exp.- 7339-17 JAR/.