REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº 147 Causa Nº 7289-17 Jueza Ponente: Abogada NIORKIZ MARGARITA AGUIRRE BARRIOS. Imputado: LUÍS JOSÉ GONZÁLEZ ROJAS y ORLANDO RAFAEL ORELLANA GONZÁLEZ. Defensor Privado: Abogado JUNIOR TORREZ. Representante Fiscal: Abogado NELSON BALDALLO, Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito. Victima: D.J.D.E., L.J., L.D., y L.R. (IDENTIDADES RESERVADAS BAJO EL MINISTERIO PÚBLICO). Delito: ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD. Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, con sede en Acarigua. Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto. Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de Noviembre de 2016, por el Abogado JUNIOR TORREZ, en su condición de Defensor Privado de los imputados LUÍS JOSÉ GONZÁLEZ ROJAS y ORLANDO RAFAEL ORELLANA GONZÁLEZ, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 25 de Octubre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, del este Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua, mediante la cual dictaminó: PRIMERO: Acuerda la vía del procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se RATIFICA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD dictada en fecha 15 de octubre de 2016 a los ciudadanos ROIVI MOISES GUANIPA ORELLANA, LUIS JOSE GONZALEZ ROJAS, ORLANDO JOSE ORELLANA GONZALEZ y WLADIMIR JOSE PERAZA MONSALVE, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionados en los artículo 458 y 174 segundo aparte respectivamente del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos DJRDE, LJ, LD, JR, LR, por encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se establece como centro de reclusión el Centro de Coordinación Policial Nº 2 Páez. Por auto de fecha 22 de Mayo de 2017, se admitió el recurso de apelación. En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión: I DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 25 de Octubre de 2016, el Tribunal de Control N° 03, con sede en Acarigua, dictó la siguiente decisión: “DISPISITIVO PRIMERO: Acuerda la vía del procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se RATIFICA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE LIBERTAD(SIC) dictada en fecha 15 de octubre de 2016 a los ciudadanos ROIVI MOISES GUANIPA ORELLANA, venezolano, de estado civil soltero, de 18 años de edad, natural de Araure Estado Portuguesa, fecha de nacimiento: 23/12/1997, de profesión u oficio obrero y estudiante, titular de la Cédula de Identidad Nº 26.674.948 y residenciado en Urb. Durigua 3, calle 01, vereda 1 casa 8, Acarigua del Estado Portuguesa, LUIS JOSE GONZALEZ ROJAS, venezolano, nacido en Araure Estado Portuguesa, fecha de nacimiento: 29/12/1996, de estado civil soltero, de 19 años de edad, de profesión u oficio bachiller, titular de la Cedula de Identidad Nº 26.572.346 y residenciado en Urb. Durigua 03, vereda 2 casa nro 14 Acarigua, Acarigua del Estado Portuguesa, ORLANDO JOSE ORELLANA GONZALEZ, venezolano, nacido en Araure Estado Portuguesa, fecha de nacimiento: 24/09/1990, de estado civil soltero, de 27 años de edad, de profesión u oficio barbero, titular de la Cedula de Identidad Nº 20.158.545 y residenciado en Urb. Durigua 03, vereda 02, casa nro 14 Acarigua, Acarigua del Estado Portuguesa, y WLADIMIR JOSE PERAZA MONSALVE, venezolano, nacido en Acarigua Estado Portuguesa, fecha de nacimiento: 29/05/1995, de estado civil soltero, de 21 años de edad, de profesión u oficio Montador, titular de la Cedula de Identidad Nº 24.614.915 y residenciado en Urb. Durigua 03, calle 03 vereda 25 casa nro 8 Acarigua, Acarigua del Estado Portuguesa, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionados en los artículo 458 y 174 segundo aparte respectivamente del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos DJRDE, LJ, LD, JR, LR,, por encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se establece como centro de reclusión el Centro de Coordinación Policial Nº 2 Páez…” II DEL RECURSO DE APELACIÓN El Abogado JUNIOR TORREZ, en su condición de Defensor Privado de los imputado LUÍS JOSÉ GONZÁLEZ ROJAS y ORLANDO RAFAEL ORELLANA GONZÁLEZ, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: “…omissis… Fundamentos del Recurso. Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, fundamento la presente solicitud en el hecho que mi defendidos ciudadanos Luis José González Rojas y Orlando Rafael Orellana González, plenamente identificado en autos están privados de Libertad por unos hechos denunciados e iniciados a partir del acta de investigación Penal GNB 088-2016 de fecha 11/10/2016 que riela en el expediente PP11-P-2016-008620 y luego aparece también en el expediente PP11-P-2016-008641 pero con otros elementos o hechos que no aparecen en la primera acta, lo que indica claramente que fue modificada o ampliada para agravar la situación de mis representados, lo cual violenta el debido proceso y la seguridad Jurídica, ya que mis representados estaban detenidos desde el 11/10/2016 a las 10:30 pm según el acta de investigación Penal GNB número 088-2016 no haciendo mención alguna a los objetos supuestamente robados en fecha 01/10/2016 a los denunciantes, sin embargo esta misma acta de investigación Penal GNB numero 088-2016 de fecha 11/10/2016 también cursa en el expediente PP11-P-2016-008641 folio 4 en la cual las mismas personas que llamaron le indican a los funcionarios de la guardia nacional que eran los mismos sujetos que los habían robado e incluyen el listado de los supuestos objetos que les habían robado, así como su valor lo que indica que el acta fue modificada, alterada o montada por la Guardia Nacional a los fines de agravar la situación a mis representados, lo que constituye un vicio que no puede ser subsanado y por lo tanto el acta es falsa y no puede ser valorada por el Tribunal, así como las declaraciones posteriores , violando el Ministerio Publico y el Tribunal de Control 03 el principio de proporcionalidad, el principio de legalidad, el principio de presunción de Inocencia, y sobre todo las aplicación del principio penal que en caso de dudas se debe favorecer al reo, el debido Proceso, el derecho a la defensa, el derecho a ser juzgado en libertad, la Tutela Judicial Efectiva, la Jurisprudencia de la Sala Penal y Constitucional y la Doctrina del Ministerio Publico en cuanto a la imputación formal, aparte de la falta de motivación por parte del Ministerio Publico en su imputación y del Tribunal de Control 03 en su decisión de fecha 25-10-2016 y del auto de la audiencia oral de presentación. Creando indefensión e inseguridad jurídica a mis defendidos por los hechos que le imputo el Ministerio Publico, al no explanar clara y medianamente en la audiencia Oral de presentación, cual fue la conducta desplegada por mis representado y cual es su participaci6n en los hechos narrados ocurridos y que dieron lugar a la orden de aprehensión 018/2016 de fecha 15/10/2016 que fue ratificada por el Ministerio Público el día 25-10-2016 en la Audiencia Oral ante el Tribunal de Control 03, ya que señala que con los medios probatorios que acompañan la solicitud (orden de aprehensión de fecha 15/10/2016 numero 018/2016) no se demuestra la participación de mis representados en el delito imputado, ya que las declaraciones o entrevistas aportadas por las victimas protegidas son ambiguas al señalar que tenían el rostro cubierto y aun así los identificaron, por otra la detención se llevo a cabo, sin Testigos presenciales civiles que puedan acreditar o corroborar los hechos o participación de mis representados o de los otros procesados, ni pruebas o experticias técnicas que puedan ser extraídas del expediente que relacionen a mis representados con los hechos ocurridos, ya que las pruebas de regulación prudencial del valor de los supuestos objetos robados no están soportadas por ninguna factura o recibo que sirva para determinar su valor y propietarios, solamente se consiguieron dos teléfonos celulares, no existe una experticia mecánica del arma de fuego y los cuales fueron omitidos y no considerados por el juez de Control y menos por el Fiscal del Ministerio Publico, como garante del debido proceso, de los derechos y garantías Constitucionales y Legales Previstos en Nuestra Carta Magna y en el Código Orgánico Procesal. De los hechos. 1.-Honorables Jueces de la corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, la honorable Juez de Control 03 de Acarigua acordó el día 25 de octubre de este año 2016 en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, acordó la ratificación de la orden de aprehensión a mis representados, decreto la medida de privación de libertad y declaro sin lugar la nulidad solicitada del acta GNB 088-2016 y acogió la calificación Jurídica dada por el Ministerio Publico, y narrados por el Fiscal en sala según la honorable Juez, en la cual el Ministerio Publico no explano cual fue la participación de mis representados en esos hechos, sino que hizo una breve lectura de la orden de aprehensión y no explica como llegaron a la conclusión que mis representados participaron en esos hechos, como los identificaron y mucho menos indico cuales son los elementos de convicción o medios probatorios en que fundamenta su solicitud y cual es la relación de causalidad que tienen mis representados con los hechos, ya que no encontraron las supuestas armas utilizadas y no aparece la cadena de custodia de los objetos recabados mencionados en la orden de aprehensión, Razón por la cual los hechos narrados por el Ministerio Publico causan inseguridad jurídica e indefensión, al no precisar el Ministerio Publico la conducta de mis representados en el delito imputado, ni el grado de participación en tales hechos, ni cuales son los elementos de convicción y medios probatorios en que fundamenta su solicitud, ya que la solicitud de orden de aprehensión es de fecha 14/10/2016 y el acta de investigación Penal GNB numero 088-2016 es de fecha 11/10/2016 cuando se hizo la primera audiencia oral de presentación en la causa PP11-P-2016, cuando se realizo la segunda audiencia en fecha 25-01-2016 en la causa PP11-P-2016- 8641 fundamentada en la misma acta de investigación Penal GNB 088-2016 en la cual incluyeron los supuestos objetos sustraídos a los testigos del primer proceso llevado a cabo por la guardia nacional, lo cual menoscaba el derecho a la defensa al no indicar claramente de que hechos debe defenderse y cuales medios probatorios lo involucran con los hechos, la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado en libertad, la medida privativa de libertad impuesta no es proporcional, viola el principio de legalidad, el debido proceso y la tutela Judicial efectiva, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia y la Doctrina del Ministerio Publico en cuanto a la imputación objetiva, al negar la medida cautelar de libertad bajo presentación prevista en el articulo 242 ordinal 3 del C. O. P. P., que ya el Tribunal les había acordado en la causa PP11-P-2016-008620 el día 16/10/2016 y declarar sin lugar la nulidad del acta solicitada, así como la desestimación de la orden de aprehensión solicitada y la calificación Jurídica dada por el Tribunal en la Audiencia de Presentación de fecha 25-10-2016, la cual no tiene fundamento al no indicar el Tribunal como concluye que mis representados tienen participación en tales hechos ni motiva la razón o razones por lo cual declara sin lugar la solicitud de nulidad presentada y alegada en sala. La Juez no tiene fundamentos Jurídicos ni medios probatorios idóneos para acreditar los hechos y menos para dar por probados los supuestos de Ley Para dictar la medida privativa de libertad es decir (peligro de fuga, obstrucción de la investigación, pena a imponer y la responsabilidad de mis representados en los hechos ) ya que lo mas ajustado a derecho en respeto de las Garantías Constitucionales y legales es decretar la medida cautelar solicitada, ya que el hecho no puede ser atribuido a mis representados como pretende el Ministerio Publico. La ciudadana Juez hizo una valoración no acorde a las máximas de experiencia, conocimiento científico y sana critica. De las Violaciones Denunciadas 1.- Del Principio de Legalidad. "Articulo 13 CO.P.P. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión. De las actas procesales que rielan en autos, de la declaración de las victimas y medios probatorios que cursan el citado expediente acta de investigación Penal GNB 088-2016 (folios 4, 5 y 6) no se evidencia la participación de mi representado en tales hechos y solo es se le hace referencia a unos individuos de nombre de el gordo titi, el Luisito y el moi, la misma es ambigua al indicar que tenían la cara cubierta y el acta penal es montada y viciada de nulidad absoluta, hecho que se evidencia al compararla con la misma acta de la misma fecha que cursa en el expediente PP11-P-2Q16-008620, así como, tampoco existen otros testigos presenciales de los hechos- …omissis… Para determinar la participación o responsabilidad de una persona en un hecho punible y la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en la Ley y el Ministerio Publico en este caso no trajo elementos de convicción, medios probatorios idóneos (testigos). De modo pues, que no resulta ajustado a derecho la privación de libertad impuesta a mis representados por el Tribunal de Control 3 por los delitos imputados, ya que mis representado no tuvieron ninguna participación directa, ni indirectamente en tan lamentables hechos, lo que por aplicación del principio de presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado en libertad, el principio de valoración de las pruebas y en aplicación del principio indubio pro reo, se le debió acordar la medida cautelar solicitada al no demostrar el Fiscal los extremos de la Ley para la privativa de libertad ya que ellos estaban sometidos al proceso y no se demostró el peligro de fuga ni la obstrucción a la investigación. 2.- Del Principio de proporcionalidad. Tal como lo prevé el artículo 230 del C. O. P. P. Cito parcialmente: No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y sanción probable. Tal como se llevo a cabo la investigación y según lo expuesto por el Fiscal en la audiencia y partiendo de una orden de aprehensión y un acta de investigación viciada folios 01 al 06 del expediente, se evidencia que existen dudas que mis representados hayan participado en tales hechos, al no existir transparencia de como se llevo a cabo la investigación no existen elementos de convicción, ni pruebas idóneas que hagan presumir al tribunal su participación o responsabilidad en tales hechos, por lo que es desproporcional decretarle la medida privativa de libertad, ya que lo ajustado a derecho y por aplicación del principio de afirmación de libertad, es la libertad plena o la medida cautelar prevista en el articulo 242 ordinal 3 con otra medida de las que existen en la norma como podrían ser la presentación de fiadores y la prohibición de salir del estado Portuguesa y de acercarse a las victimas , ya que, no existe el peligro de fuga, no existe la posibilidad de la obstrucción de la investigación, tiene arraigo el sector Durigua donde residen y fueron detenidos en ese sector, Se consigno en la Audiencia Oral; Original de Constancia de Residencia del concejo comunal que indica que tiene más de 18 años residiendo en ese sector. Se consigno copia de las dos (2) acta de investigación Penal GNB 088-2016 cuya nulidad se solicito para demostrar su ilicitud y montaje. Con las documentales consignadas se demostró el arraigo en el Municipio Páez, que no existe el peligro de fuga y mucho menos la posibilidad de obstruir la investigación y que el acta de investigación esta forjada en los hechos. 3.- Del debido Proceso y el Derecho a la Defensa. Previsto en el articulo 49 de Nuestra Constitución Nacional y la Ley Penal Los hechos ocurridos el día 01/10/2016 en el sector Durigua, según se desprende de las actas que cursan en el expediente, las declaraciones de los testigos protegidos que son ambiguas no se desprende la participación de mis representados en los hechos ocurridos, y el Fiscal del Ministerio Publico y Juez de Control debió valorar todos las actas del expediente y no limitarse a ratificar la orden de aprehensión sin valorar los demás elementos y medios probatorios que cursan en el expediente, ya esto constituye una violación al debido proceso y el derecho a la defensa al no ser considerados en la audiencia Oral para decidir sobre la solicitud Fiscal, la cual si el Fiscal no garantizo este derecho a mi representado el Tribunal Garantizarlos ante tanta duda sobre todo en el procedimiento llevado a cabo por la guardia Nacional y debió acordarle la medida cautelar solicitada, salvaguardando así la libertad y los derechos de mi representado, así el Fiscal ejerciera luego la apelación en efecto suspensivo. 4.- De la tutela Judicial efectiva. La Sala Constitucional ha sostenido cito: Asimismo, en cuanto a la tutela judicial efectiva, esta Sala Constitucional ha sostenido: "El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (articulo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (articulo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (articulo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el articulo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles. Razón por la cual al no aplicar la normativa legal vigente, ni valorar los elementos de convicción y medios probatorios que rielan en autos, se videncia en la decisión la Tutela Judicial Efectiva, ya que en nuestro proceso penal garantista la privación de Libertad es excepcional y la libertad es la regla. 5.- De la falta de Motivación del acta de la audiencia oral de presentación de fecha 25-10-2016 y la resolución de la misma fecha que riela del folio 33 al 37 y del 38 al 44 del citado expediente. La Honorable Juez de Control 3 no motiva adecuadamente su decisión al no indicar con claridad en que consiste la participación de mis representados en los hechos imputados, como fue que participaron en los hechos, antes de que ocurrieran, durante su realización o después de ocurridos tal como establece la doctrina y la jurisprudencia del TSJ y cuales son los medios probatorios adecuados en que se fundamenta el Ministerio Publico para demostrar su participación en los delitos imputados, el cual no tiene ante el Tribunal Juicio la más mínima posibilidad de obtener una sentencia Condenatoria, y es obligación del Juez de Control revisar las actas y medios probatorios para garantizar el debido Proceso y el derecho a la defensa y evitar procesos penales que no tienen fundamentos serios para establecer la responsabilidad de una persona en juicio, además la motivación para la privativa de libertad dictada la Juez no se demuestra que estén llenos los extremos de los articulo 236, 237 y 238 del CO.P.P. ya que solo toma en cuenta la pena a imponer y no motiva por que declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta de investigación Penal GNB 088-2016 que esta montada y alterada en cuanto a los hechos dando lugar a la indefensión denunciada. Se promueven en copia simple y ratifican las siguientes documentales que rielan en la presente causa de conformidad con el artículo 440 del CO. P.P. 1- Copia del acta GNB 088-2016 que riela en el folio 13 del expediente PP11-P-2016-008620 en el cual se les dio medida cautelar de presentación cada 15 días según acta del folio 47 al 50. 2.- copia del acta GNB 088-2016 que riela en el folio 4 y 5 del expediente PP11-P-2016-00 8641 en la cual se les privó de libertad según acta de los folios 33 al 37 y resolución que cursa en los folio 38 al 45. Con las documentales consignadas se demuestra la manipulación y montaje y el porque debe anularse el acta de investigación penal y que no existe el peligro de fuga y mucho menos la posibilidad de obstruir la investigación. De la Solución que se Pretende. Honorables Magistrados con el presente recurso se pretende que esta Honorable Corte de Apelaciones se pronuncie sobre el fondo del asunto y lo resuelva, revoque la Medida privativa de libertad impuesta en fecha 25-101-2016 decretada por el Tribunal de control 03 y en su lugar solicito se le imponga la medida Cautelar de Presentación prevista en el articulo 242 ordinal 3 conjuntamente con la prohibición de acercarse a las victimas y de salir de la Jurisdicción del estado Portuguesa, se revoque la decisión de fecha 25-10-2016 que ratifico la orden de aprehensión de fecha 15/10/2016, que acordó la medida de Privación de Libertad, se revoque la precalificación jurídica de los hechos como robo agravado y se cambie a la de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, ya que debe indicar con claridad el Ministerio Publico cual es la participación en el delito imputado, lo cual en el presente no existen elementos serios que acrediten su participación en los hechos ocurridos, para así garantizar a mi representado el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado en libertad y la Tutela Judicial efectiva prevista en Nuestra Constitución Nacional. De la Solicitud, Solicitamos respetuosamente a esta corte de Apelaciones se sirva: Primero: Admita el presente recurso de apelación. Segundo: Declarar con Lugar el recurso de Apelación presentado por el Abogado Defensor, a los fines de Garantizar a sus representados el Derecho a la Libertad, la Defensa, el debido Proceso, la Presunción de Inocencia, la tutela judicial efectiva, El Principio de legalidad y Proporcionalidad. Tercero: se revoque la medida de privación de Libertad impuesta a mis representados de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 por no estar llenos los extremos de Ley, por ser desproporcional y violentar el principio de presunción de inocencia, el principio de legalidad, el principio indubio pro reo y en su lugar se les imponga la medida cautelar prevista en el articulo 242 ordinal 3, 4 y 6 como es la presentación cada 15 días dictado por el Tribunal de Control 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua en fecha 25-01-2016 y Se deje sin efecto la orden de captura de fecha 15/10/2016 y se revoque o modifique totalmente el auto de fecha 25/10/2016 y la resolución de fecha 25-10-2016 dictado por el Tribunal de Control 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua en la celebración de la audiencia oral. Cuarto: Se modifique la precalificación Jurídica de los hechos acogida por el Tribunal de Control 03 adecuándola al principio de legalidad según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y Penal referida a la tutela Judicial efectiva...”. III DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de Noviembre de 2016, por el Abogado JUNIOR TORREZ, en su condición de Defensor Privado de los imputados LUÍS JOSÉ GONZÁLEZ ROJAS y ORLANDO RAFAEL ORELLANA GONZÁLEZ, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 25 de Octubre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, del este Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua, mediante la cual dictaminó: PRIMERO: Acuerda la vía del procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se RATIFICA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD dictada en fecha 15 de octubre de 2016 a los ciudadanos ROIVI MOISES GUANIPA ORELLANA, LUIS JOSE GONZALEZ ROJAS, ORLANDO JOSE ORELLANA GONZALEZ y WLADIMIR JOSE PERAZA MONSALVE, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionados en los artículo 458 y 174 segundo aparte respectivamente del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos DJRDE, LJ, LD, JR, LR, por encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se establece como centro de reclusión el Centro de Coordinación Policial Nº 2 Páez. A tal efecto, el recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente: 1.-) Que “la Juez no tiene fundamentos Jurídicos ni medios probatorios idóneos para acreditar los hechos y menos para dar por probados los supuestos de Ley Para dictar la medida privativa de libertad es decir (peligro de fuga, obstrucción de la investigación, pena a imponer y la responsabilidad de mis representados en los hechos) ya que lo mas ajustado a derecho en respeto de las Garantías Constitucionales y legales es decretar la medida cautelar solicitada, ya que el hecho no puede ser atribuido a mis representados como pretende el Ministerio Publico”. 2.-) Que “la ciudadana Juez hizo una valoración no acorde a las máximas de experiencia, conocimiento científico y sana critica”. 3.-) Que “no resulta ajustado a derecho la privación de libertad impuesta sus representados por el Tribunal de Control 3 por los delitos imputados, ya que sus representado no tuvieron ninguna participación directa, ni indirectamente en tan lamentables hechos, lo que por aplicación del principio de presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado en libertad, el principio de valoración de las pruebas y en aplicación del principio indubio pro reo, se le debió acordar la medida cautelar solicitada al no demostrar el Fiscal los extremos de la Ley para la privativa de libertad ya que ellos estaban sometidos al proceso y no se demostró el peligro de fuga ni la obstrucción a la investigación. 4.-) Que “los hechos ocurridos el día 01/10/2016 en el sector Durigua, según se desprende de las actas que cursan en el expediente, las declaraciones de los testigos protegidos que son ambiguas no se desprende la participación de mis representados en los hechos ocurridos, y el Fiscal del Ministerio Publico y Juez de Control debió valorar todos las actas del expediente y no limitarse a ratificar la orden de aprehensión sin valorar los demás elementos y medios probatorios que cursan en el expediente, ya esto constituye una violación al debido proceso y el derecho a la defensa al no ser considerados en la audiencia Oral para decidir sobre la solicitud Fiscal.” 5.-) Que “la honorable Juez A quo no motiva adecuadamente su decisión al no indicar con claridad en que consiste la participación de mis representados en los hechos imputados, como fue que participaron en los hechos, antes de que ocurrieran, durante su realización o después de ocurridos tal como establece la doctrina y la jurisprudencia del TSJ y cuales son los medios probatorios adecuados en que se fundamenta el Ministerio Publico para demostrar su participación en los delitos imputados, el cual no tiene ante el Tribunal Juicio la más mínima posibilidad de obtener una sentencia Condenatoria”. 6.-) Que “la motivación de la privativa de libertad dictada por la Juez no se demuestra que estén llenos los extremos de los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que solo toma en cuenta la pena a imponer y no motiva por que declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta de investigación Penal GNB 088-2016 que esta montada y alterada en cuanto a los hechos dando lugar a la indefensión denunciada”. Por último, solicita literalmente el recurrente, lo siguiente: “…respetuosamente a esta corte de Apelaciones se sirva: Primero: Admita el presente recurso de apelación. Segundo: Declarar con Lugar el recurso de Apelación presentado por el Abogado Defensor, a los fines de Garantizar a sus representados el Derecho a la Libertad, la Defensa, el debido Proceso, la Presunción de Inocencia, la tutela judicial efectiva, El Principio de legalidad y Proporcionalidad. Tercero: se revoque la medida de privación de Libertad impuesta a mis representados de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 por no estar llenos los extremos de Ley, por ser desproporcional y violentar el principio de presunción de inocencia, el principio de legalidad, el principio indubio pro reo y en su lugar se les imponga la medida cautelar prevista en el articulo 242 ordinal 3, 4 y 6 como es la presentación cada 15 días dictado por el Tribunal de Control 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua en fecha 25-01-2016 y Se deje sin efecto la orden de captura de fecha 15/10/2016 y se revoque o modifique totalmente el auto de fecha 25/10/2016 y la resolución de fecha 25-10-2016 dictado por el Tribunal de Control 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua en la celebración de la audiencia oral. Cuarto: Se modifique la precalificación Jurídica de los hechos acogida por el Tribunal de Control 03 adecuándola al principio de legalidad según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y Penal referida a la tutela Judicial efectiva…”. Ahora bien, en primer lugar, es de destacar que, en el presente caso, la aprehensión de los ciudadanos LUÍS JOSÉ GONZÁLEZ ROJAS y ORLANDO RAFAEL ORELLANA GONZÁLEZ se produjo en virtud de orden de aprehensión previa, que los recurrentes no impugnan. Por lo tanto, el pronunciamiento a dictar por el Juez de Control en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, con ocasión a la aprehensión de los imputados requeridos mediante orden judicial, está limitado a la revisión de la detención practicada, por tener dicha detención un carácter relativo, teniendo dos vertientes a seguir: (1) la de ratificar la decisión que se dictase para ordenar la aprehensión, bajo los mismos supuestos; o (2) modificar la situación procesal del detenido, bien con una medida cautelar sustitutiva de libertad o con la libertad sin restricciones, estas dos últimas posibilidades a seguir, sólo cuando después de los elementos recabados y que sirvieron de base para el primer pronunciamiento, haya surgido al menos una circunstancia, obviamente demostrada, que desvirtúe los presupuestos que permitió la procedencia de la orden de aprehensión. Con base en lo anterior, el Juez de Control al decretar la orden de aprehensión en contra de los imputados LUÍS JOSÉ GONZÁLEZ ROJAS y ORLANDO RAFAEL ORELLANA GONZÁLEZ, analizó los extremos legales contenidos en el artículo 236 del texto penal adjetivo para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, entre ellos, la presunción de peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación, con base en los fundados elementos de convicción aportados por el Ministerio Público a la investigación. De este modo, una vez que fueron capturados los imputados LUÍS JOSÉ GONZÁLEZ ROJAS y ORLANDO RAFAEL ORELLANA GONZÁLEZ y puestos a la orden de la Jueza de Control, ésta procedió a celebrar la audiencia oral ordenada en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, finalizada la cual publicó el auto razonado que debía corresponder a esa Audiencia. Sin duda, la referida disposición legal constituye una garantía procesal que ampara la inviolabilidad del derecho a la defensa, reconocido en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la resolución de privación judicial preventiva de libertad y consiguiente orden de aprehensión establecida en el aparte primero eiusdem, es una resolución in audita parte, vale decir, es una decisión que profiere el Juez sin haber escuchado previamente al imputado. De allí, que el legislador con el propósito de garantizar el derecho de defensa del justiciable, en el aparte siguiente ordena que una vez aprehendido sea escuchado por el Juez de Control, quien a continuación decidirá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por una menos gravosa. Al respecto, ha dicho la Sala Constitucional en sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, que “…toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 236]” (ver sentencia N° 1123, de fecha 10 de junio de 2004). Así las cosas, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido al fumus bonis iuris y al periculum in mora, esenciales para la imposición de cualquier medida de coerción personal, dispone lo siguiente: “Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” En este sentido, para que el Juez de instancia decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible a los imputados (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que los imputados sean responsables penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles en cuestión (Art. 236 ordinal 2°). Al respecto, es de destacar, que la Jueza de Control al motivar el primer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al fumus bonis iuris (ordinales 1º y 2º) en cuanto a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y los suficientes elementos de convicción para estimar la participación o autoría de los imputados, señaló lo siguiente: “Ahora bien, entendiendo la naturaleza de la institución procesal que dio lugar a la detención de los ciudadanos es evidente, que lo que corresponde analizar como segundo pronunciamiento para resolver la situación procesal de los citados ciudadanos, es si posterior a la orden de aprehensión procede el mantenimiento o decaimiento de la medida, todo ello motivado a que el fundamento tomado en cuenta por este Juzgado para ordenar la sujeción por la vía extraordinaria al proceso fue el hecho de que los hoy imputados son señalados por las victimas como las personas que ingresan a su vivienda en fecha 01 de octubre de 2016, los someten bajo amenaza de muerte y los mantienen retenidos por más de cinco (05) horas mientras sustraen las cosas de su pertenencia en su casa que está ubicada en Durigua 02 vereda 15 casa nro. 04, no presentando la denuncia por las amenazas proferidas ya que los victimarios son habitantes del sector, sino hasta que en fecha 11 de octubre de 2016, visto que estos merodean por su vivienda se atreven a formular la misma, logrando ser aprehendidos en un procedimiento policial, en virtud de la perpetración de otro delito, y que ante la libertad de medios para la convicción del Juez, ahora solo constituyen elementos indiciarios de la participación presunta del ahora o aquí imputado, por no haber sido hasta ahora desvirtuada, por tanto habiéndose ordenado la aprehensión y que ha sido sometida a una segunda revisión de este Juzgado, observando que el objetivo de dicha orden fue la de lograr una ubicación e individualización de los imputados, siendo ratificado por la representación fiscal el cúmulo de elementos de convicción presentados, elementos estos que una vez revisados y analizados por estas juzgadora, comprometen la responsabilidad de los ciudadanos aprehendidos con conducta del hecho típico, que le imputa el Ministerio Público, por lo que se considera necesario mantener la medida privativa de libertad que pesa sobre los ciudadanos ROIVIC JOSE GUANIPA ORELLANA, WLADIMIR JQSÉ PERAZA MONSALVE, ORLANDO RAFAEL ORELLANA GONZALEZ, y JOSÉ LUÍS GONZÁLEZ ROJAS, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Ya que de las actuaciones presentadas por la representación fiscal como son: 1.- ACTA DE DENUNCIA, rendida por la ciudadana D.J.D.E, a quien se le reservan sus demás datos de conformidad con la Ley de Protección a Víctima Testigos y Demás Sujetos Procesales, en fecha 11-10-2016, por ante el Comando de Zona No. 31, Destacamento, No. 312, de la Guardia Nacional Bolivariana de Araure estado Portuguesa, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “El día de ayer a las 11:00 horas de la noche, note la presencia de unos individuos dentro mi casa que días anteriores habían cometido un robo a mano armada en mi casa que está ubicada en Dungua 02 vereda 15 casa nro. 04, contra mi persona, mi dos hijos menores, mí sobrino y mi esposo, donde nos sometieron y nos estuvieron secuestrados por cuatro horas exigiéndome que le entregáramos el dinero y el oro que teníamos amenazándome que sí no se lo daba, me iban a matar a mi hijo de doce años a quien agarraban y lo apuntaban directamente con un arma en la cabeza y como mi sobrino menor de diecisiete a años le dijo que no teníamos nada le dieron un cachazo en la cabeza, de ahí empezaron a revisar toda mi casa donde ingresaron a mi cuarto recogiendo todo lo que conseguían como: seis (06) teléfonos celulares con un valor total de trecientos setenta y un mil (371.000) bolívares, siete (07) pares de zapatos nuevos para un valor total de quinientos mil (500,000/ bolívares, cuatros (04) cadenas, tres de oro y una de plata para un valor de setecientos mil (700) bolívares, tres (03) arillos de oro valorizados en seis cientos mil (800.00) bolívares, una (01) máquina de- afeitar con un valor de ochenta y cinco mil (85.000) bolívares, para un valor aproximado de dos millones doscientos cincuenta y seis mil bolívares (2.256.000), a todas estas ellos no encontraron que más recoger volvieron a amenazarme a mi hijo menor de doce años diciendo que si no le entregaba el dinero me lo iban a matar, y que si denunciábamos iban a volver por todos nosotros porque según ellos nos hablan pichado, al volver a verlos por los alrededores de la casa y por miedo a las amenazas de los ladrones y a la integridad física de mi familia, inmediatamente “ame a! número del cuadrante nro. 09, de la Guardia Nacional Bolivariana, atendiéndome la llamada informándole que se encontraban unos ladrones armados que días anteriores habían robado en ni casa, que se encontraban vestidos de la siguiente manera uno con una franela amarilla, quien es conocido como el gordo tib, otro cargaba una franelilla blanca, conocido el Luisito, otro con una franela negra conocido como el MOl y el ultimo cargaba una franela con franjas marrón blanco y amarillo personándose al sitio que le había informado al momento de llamarlos por teléfono informándome que en la zona no se encontraban ningún ciudadano con las características que yo les habla informado, en ese momento les dije que yo sabia donde se encontraban escondidos los individuos que días anteriores me habían robado, llevándolos al lugar y la casa donde se encontraban que está ubicada en una vereda del sector Durigua III, una casa de rejas blancas y pintada ¡a fachada de blanco y rosado una vez que le doy la información los filiatorios de la Guarde Nacional me trasladan en otro vehículo militar en compañía de mi esposo, informándome que iban a verificar si los ciudadanos que señalaba en mi entrevista se encontraban cerca del lugar y me resguardare en la patrulla mientras ellos nacían el recorrido minutos después llegan tos guardias me indicaron ir reconociendo e identificando a los ciudadanos que se encontraban en la casa señalada por mi persona donde reconocí al Famoso ORLANDÍTO, LUISITO, EL GORDO Y EL MOÍ, quienes fueron los que nos habían robado y amenazado de muerte, en el lugar los Guardias Nacionales, me muestran el chopo que le habían incautado al gordo T1T1, al verlo les dije a los funcionarios que ese mismo chopo fue el que utilizaron al momento que cometieron el robo en mi casa, veo cuando los Guardias Nacionales, empiezan donde le informo que él fue el que le daba las órdenes al gordo titi y le decía que matara a mi hijo quien se llama José Leonardo López, de 12 años si no le decía donde tenía el dinero y el oro este reviso toda la casa llevándose lo que tenia mas valor entre ellos los teléfonos celulares a este le sacan de entres su ropa uno envoltorios y los Guardias me dicen que es presuntamente droga, seguidamente los efectivos militares inspeccionan a Luisito, quien estaba también al momento que nos estaban robando este se quedo afuera con moi cantando la zona y esperando que salieran el gordo y Oriandito al momento que los guardias revisan a Luisito le sacaron una bolsa oculta entre sus piernas y un tlf celular que al vedo inmediatamente les dije que era de mi esposo y mi esposo lo reconoció también los guardias revisan la bolsa que le sacaron y me mostraron viendo vanas bolsitas dentro de ellas y me dicen que son pequeños envoltorios de presunta droga, revisan el teléfono celular y buscan entre el teléfono las imágenes y me muestran las fotos que hay en el mismo donde mi esposo y yo pudimos ver una foto de mi teléfono celular y una foto de la cartera que le había regalado el día de su cumpleaños. Es todo lo que tengo que informar.,...”. 2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, No. 088-2016, de fecha 11 de Octubre de 2016, suscrita por funcionarios Militares SIlERO ANDRES CEDEÑO MONTAÑES, S1200 KLEIDDER GOMEZ MOROS, Y ANGEL SANCHEZ PEROZO, adscritos al Comando de Zóna No. 31, Destacamento, Nó. 312, dé la Guardia Nacional Bolivariana dé Araure estado Portuguesa, donde dejan constancia las circunstancia de lugar tiempo y modo de como practicaron el procedimiento una vez que tienen conocimiento del hecho. 3.- Acta de entrevista, rendida por el ciudadano identificado como L.J, a quien se le reservan sus demás datos de conformidad con la Ley de Protección a Víctima Testigos y Demás Sujetos Procesales, en fecha 11-10-2016, por ante el Comando de Zona No. 31, Destacamento, No. 312, de la Guardia Nacional Bolivariana de Araure estado Portuguesa. Riele en el Expediente. 4- Acta de entrevista, rendida por el ciudadano identificado como L.J, a quien se le reservan sus demás datos de conformidad con la Ley de Protección a Víctima Testigos y Demás Sujetos Procesales, en fecha 11-10-2016, por ante el Comando de Zona No. 31, Destacamento, No. 312, de la Guardia Nacional Bolivariana de Araure, estado Portuguesa. Riele en el Expediente. 5.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano identificado como L.D, a quien se le reservan sus demás datos de conformidad con la Ley de Protección a Víctima Testigos y Demás Sujetos Procesales, en fecha 11-10-2016, por ante el Comando de Zona No. 31, Destacamento, No. 312, de la Guardia Nacional Bolivariana de Araure, estado Portuguesa. Riele en el Expediente. 6.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano identificado como J.R, a quien se le reservan sus demás datos de conformidad con la Ley de Protección a Víctima Testigos y Demás Sujetos Procesales, en fecha 11-10-2016, por ante el Comando de Zona No. 31, Destacamento, No. 312, de la Guardia Nacional Bolivariana de Araure, estado Portuguesa. Riele en el Expediente. 7.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano identificado como L.R, a quien se le reservan sus demás datos de conformidad con la Ley de Protección a Víctima Testigos y Demás Sujetos Procesales, en fecha 11-10-2016, por ante el Comando de Zona No. 31, Destacamento, No. 312, de la Guardia Nacional Bolivariana de Araure, estado Portuguesa. Riele en el Expediente. 8.- Consta Solicitud de Inspección Técnica en el Sitio del Hecho Sector Durigua 2, Vereda 15, casa numero 04, de Acarigua estado Portuguesa. 9.- Consta Solicitud de Experticia de Avaluo Prudencial a los objetos denunciados como Robados, No Recuperados, siendo estos seis (06) teléfonos celulares con un valor total de trecientos setenta y un mil (371.000) bolívares, siete (07) pares de zapatos nuevos para un valor total de quinientos mil (500,000/ bolívares, cuatros (04) cadenas, tres de oro y una de plata para un valor de setecientos mil (700) bolívares, tres (03) arillos de or valorizados en seis cientos mil (800.00) bolívares, una (01) máquina de- afeitar con un valor de ochenta y cinco mil (85.000) bolívares. 10.- Consta Solicitud de Experticia de Avalúo Real, a practicársele a un Teléfono Celular, Marca YEZZ, modelo CC21, Serial lmei: 354873061104651, color negro, batería marca YEZZ color rojo, con tarjeta de memoria externa marca CTY, con capacidad de almacenamiento de 4GB. 11.- Consta solicitud de Experticia de Reconocimiento Técnico y Extracción de Imágenes, a una Trajeta Sim Card, perteneciente a la Empresa de Telefonía Digitel, serial 895802150909282177 y una tarjeta de Memoria Externa Marca ADATA.. Elementos estos de los cuales se desprende un señalamiento directo de la victima a los imputados de autos, lo cual conjuntamente con los otros elementos antes referidos, son suficientes en esta prima facie para mantener la medida privativa acordada…” De lo anterior, se observa, que la Jueza de Control para ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad previamente decretada en la orden de aprehensión, señaló de manera detallada los elementos de convicción que a su juicio surgían de los actos de investigación cursantes en el expediente, motivando correctamente los tipos penales que procedían de la subsunción de los hechos en el derecho, indicando el grado de participación de cada uno de los imputados. Por lo que si bien, en la fase preparatoria del proceso, surgen indicios que podrían hacer emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por los imputados de autos, no es menos cierto, que los elementos objetivos que permiten encuadrar su conducta como autores y cooperadores en el hecho ilícito, deberán ser debatidos y probados en un eventual juicio oral. No obstante, cabe destacar, que las calificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público al hecho imputado, son calificaciones provisionales que puede variar una vez que haya concluido la fase de investigación, incluso puede ser modificada por el Juez de Control al realizarse la audiencia preliminar. Por lo tanto, en el caso de marras, no encontramos en la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad como lo es Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y uno de los delitos Contra la Libertad Individual como es Privación Ilegitima de Libertad, previsto y sancionado en el artículo 174 eiusdem, encentrándose cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.- Ahora bien, en cuanto al tercer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe entenderse como un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular. Al respecto, la Jueza de Control Nº 03, con sede en Acarigua, a los fines de ratificarles a los imputados LUÍS JOSÉ GONZÁLEZ ROJAS y ORLANDO RAFAEL ORELLANA GONZÁLEZ la medida de privación judicial preventiva de libertad, señaló lo siguiente: “Ahora bien, entendiendo la naturaleza de la institución procesal que dio lugar a la detención de los ciudadanos es evidente, que lo que corresponde analizar como segundo pronunciamiento para resolver la situación procesal de los citados ciudadanos, es si posterior a la orden de aprehensión procede el mantenimiento o decaimiento de la medida, todo ello motivado a que el fundamento tomado en cuenta por este Juzgado para ordenar la sujeción por la vía extraordinaria al proceso fue el hecho de que los hoy imputados son señalados por las victimas como las personas que ingresan a su vivienda en fecha 01 de octubre de 2016, los someten bajo amenaza de muerte y los mantienen retenidos por más de cinco (05) horas mientras sustraen las cosas de su pertenencia en su casa que está ubicada en Durigua 02 vereda 15 casa nro. 04, no presentando la denuncia por las amenazas proferidas ya que los victimarios son habitantes del sector, sino hasta que en fecha 11 de octubre de 2016, visto que estos merodean por su vivienda se atreven a formular la misma, logrando ser aprehendidos en un procedimiento policial, en virtud de la perpetración de otro delito, y que ante la libertad de medios para la convicción del Juez, ahora solo constituyen elementos indiciarios de la participación presunta del ahora o aquí imputado, por no haber sido hasta ahora desvirtuada, por tanto habiéndose ordenado la aprehensión y que ha sido sometida a una segunda revisión de este Juzgado, observando que el objetivo de dicha orden fue la de lograr una ubicación e individualización de los imputados, siendo ratificado por la representación fiscal el cúmulo de elementos de convicción presentados, elementos estos que una vez revisados y analizados por estas juzgadora, comprometen la responsabilidad de los ciudadanos aprehendidos con conducta del hecho típico, que le imputa el Ministerio Público, por lo que se considera necesario mantener la medida privativa de libertad que pesa sobre los ciudadanos ROIVIC JOSE GUANIPA ORELLANA, WLADIMIR JQSÉ PERAZA MONSALVE, ORLANDO RAFAEL ORELLANA GONZALEZ, y JOSÉ LUÍS GONZÁLEZ ROJAS, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. (Subrayado de esta Corte). De lo que se infiere, que la recurrida determinó el hecho imputado, así como los elementos de convicción que apreció para estimar que los imputados de autos, son autores en el hecho que se investiga. En tanto que, acogió la presunción de fuga prevista en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que consideró necesario mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los ut supra por la conducta del hecho típico que les imputa el Ministerio Público, apreciándose además en el auto recurrido que los delitos imputados, excede en su límite máximo de diez (10) años. Según el autor ARTEAGA SÁNCHEZ (2007), en su obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, señala que el periculum in mora: “no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad…” (p. 46). Así las cosas, en el presente caso, debe considerarse la penalidad que pudiera llegar a imponerse a los imputados de autos en el caso de una eventual sentencia condenatoria; motivo que a juicio de esta Alzada, no necesariamente requiere de la concurrencia de otro u otros requisitos legales, sino su adecuación a las circunstancias del caso en particular, como en efecto se verificó en el presente caso, en el cual se tomó en consideración el mérito probatorio de los actos iniciales de investigación presentados por el Ministerio Público, los cuales permitieron vislumbrar la necesidad de asegurar el resultado del proceso mediante la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad. De igual modo, se aprecia, que se está ante la presencia de un delito grave que excede de los diez (10) años de prisión en su término máximo. Asimismo de la presunción real de que los imputados puedan influir negativamente en la víctima o en los testigos presenciales del hecho, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, en razón del conocimiento del lugar de residencia de la víctima por cuanto los hechos acaecen en ese lugar, a la magnitud del delito y a la forma en que se cometió el mismo. En este orden de ideas, es de acotar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado que: “…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte) Por lo que, al haber motivado correctamente la Jueza de Control el periculum in mora, en cuanto al temor fundado de peligro de fuga debido a la magnitud del daño causado, estima esta Alzada, que se encuentran satisfechos los requerimientos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como para confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada a los ciudadanos LUÍS JOSÉ GONZÁLEZ ROJAS y ORLANDO RAFAEL ORELLANA GONZÁLEZ. En consecuencia, no le asiste la razón a la recurrente, en lo que al referido punto concierne. Así se decide.- En lo que respecta a la nulidad solicitada por el recurrente, respecto al acta de investigación Penal GNB 088-2016, quien a su criterio, la Juez a quo “… no motiva porqué declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta de investigación Penal GNB 088-2016 que está montada y alterada en cuanto a los hechos dando lugar a la indefensión denunciada…”, observa esta Corte que la recurrida en lo que concierne a la referida solicitud de nulidad señaló, entre otras cosas, lo siguiente: “…no observó esta juzgadora vicio alguno; observándose que en esa oportunidad se evidenció del sistema que existía la orden de aprehensión en la presente causa, siendo acordada la fijación de la audiencia, que como se estableció ut supra refiere a verificar si variaron la circunstancias o no que dieron lugar a la misma en consecuencia, se declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa…”. Ahora bien, observado lo precisado precedentemente, no evidencia esta Corte, del examen de la decisión impugnada, que la misma adolezca de visos de inconstitucionalidad, aunado a que el recurrente no precisa en que consiste el gravamen que le ocasiona el acta en cuestión, en razón de solo referir de manera genérica que el acta cuya nulidad se pide se encuentra montada y alterada en cuanto a los hechos, no indicando, además, cuales derechos y garantías de los interesados afecta y como los afectan, ya que, desde un punto de vista objetivo, para que exista un interés, la resolución que se ataca debe tener un contenido desfavorable para el impugnante, a los efectos del ordenamiento jurídico, concretamente, y no según su apreciación subjetiva, que es lo que se conoce en el lenguaje procesal como agravio o gravamen. De tal manera, el gravamen es el fundamento de la impugnación. Las partes o los terceros en un proceso impugnan cuando se han visto agraviados, perjudicados con una resolución judicial o actuación o diligencia. Por lo tanto, no constatándose gravamen alguno en contra de los recurrentes, lo procedente es declarar sin lugar la nulidad no solicitada, en razón de no asistirle la razón. Y así se decide. De esta forma, en opinión de esta Corte de Apelaciones, la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo, como para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual le ratificó al ciudadano LUÍS JOSÉ GONZÁLEZ ROJAS y ORLANDO RAFAEL ORELLANA GONZÁLEZ la medida de privación judicial preventiva de libertad, al haber considerado satisfechos los requerimientos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y se CONFIRMA la decisión impugnada. Y así se decide.- Por último, se acuerda remitir inmediatamente el presente cuaderno de apelación, así como las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, para garantizar la continuidad del proceso. Así se acuerda.- DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de Noviembre de 2016, por el Abogado JUNIOR TORREZ, en su condición de Defensor Privado de los imputados LUÍS JOSÉ GONZÁLEZ ROJAS Y ORLANDO RAFAEL ORELLANA GONZÁLEZ; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 25 de Octubre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua. Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y remítanse inmediatamente las actuaciones al Tribunal de procedencia para garantizar la continuidad del proceso. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTICINCO (25) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.- El Juez de Apelación (Presidente), JOEL ANTONIO RIVERO El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación, RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ NIORKIZ MARGARITA AGUIRRE BARRIOS (PONENTE) El Secretario, RAFAEL COLMENARES LA RIVA. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.- El Secretario.- Exp.- 7289-17 NAB/.