TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 148
Causa Penal Nº: 7430-17
Jueza Ponente: Abogada NIORKIZ MARGARITA AGUIRRE BARRIOS.
Representante Fiscal: Abogada ALGRIS TORREALBA, Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito. (RECURRENTE).
Víctima: IDENTIDAD PROTEGIDA.
DEFENSOR PÚBLICO: Abogado LILA TORREALBA, Defensor.
Imputado: KEVIN ANDRES RAMIREZ MORENO
Delitos: ROBO AGRAVADO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR Y USO DE FASCIMIL
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, con sede en Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, ejercido por la Abogada ALGRIS TORREALBA, Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito con sede en Acarigua, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Mayo de 2017 y publicada en fecha 15 de abril de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua, PRIMERO: No se califica la aprehensión del ciudadano JOEL ENRIQUE LOZADA, en situación de flagrancia, por cuanto no cumple los extremos legales contenidos en el artículo 234 Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Desestima la Precalificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Niña y Adolescente y USO DE FASCIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por no considerar que existe un error en la identidad de la persona detenida. TERCERO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se le impone al ciudadano: KEVIN ANDRES RAMIREZ MORENO, una medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación personal una vez cada veinte (20) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, así como la obligación de presentarse cuando sea citado para los actos de investigación o del proceso.

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 25 de Mayo de 2017, se les dio entrada. En fecha 25 de Mayo de 2017, se le dio el trámite de ley correspondiente, designándose la ponencia a la Jueza de Apelación, Abogada NIORKIZ MARGARITA AGUIRRE BARRIOS.

Estando esta Alzada dentro del lapso para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, hace las siguientes consideraciones:

I
DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto observa, que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución Inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que le decretó a los ciudadanos KEVIN ANDRES RAMIREZ MORENO la medida cautelar sustitutiva, contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se desprende igualmente, que la decisión recurrida, no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Alzada de conformidad con el artículo 439 ordinal 4° eiusdem.

En cuanto a los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Niña y Adolescente y USO DE FASCIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual fue imputado por el representante fiscal al ciudadano KEVIN ANDRES RAMIREZ MORENO, y desestimado por el Juez de Control, observa esta Alzada, que el mismo se encuentra expresamente señalado dentro de la gama de delitos que contempla el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al constituir un delito de “violaciones graves a los derechos humanos”, verificándose el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.
Siendo por lo tanto, opinión reiterada de esta Superior Instancia, que resulta admisible el conocimiento de los recursos incoado bajo la fórmula del efecto suspensivo, bien cuando el tribunal de instancia haya decretado una libertad plena o una medida cautelar menos gravosa, esto con fundamento en el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 447 de fecha 11 de agosto del año 2008, bajo la ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, al sostener:

“…La interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgo la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad, con la sola excepción del que hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo y el imputado no tenga antecedentes penales…”

Una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada ALGRIS TORREALBA, en su condición de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Mayo de 2017 y publicada en fecha 15 de Mayo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua, con ocasión de celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, del imputado KEVIN ANDRES RAMIREZ MORENO. Así se decide.-

II
DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 03 de Mayo de 2017, la Abogada ALGRIS TORREALBA, en sus condiciones de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito, presenta formalmente al ciudadano KEVIN ANDRES RAMIREZ MORENO, quien fue aprehendido en flagrancia, reservándose el Ministerio Público para la celebración de la audiencia oral la calificación jurídica y las medidas de coerción a solicitar.

En fecha 03 de Mayo de 2017, el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, celebró la respectiva audiencia oral de presentación de imputado, decidiendo en los siguientes términos:
“…Este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: No se califica la aprehensión del imputado como flagrante, por cuanto no se cumplen los extremos legales contenidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Desestima la Precalificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente y USO DE FASCIMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley Para El Control de Armas y Municiones, por considerar que existe un error en la identidad de la persona detenida. TERCERO: Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 eiusdem. CUARTO: Se le impone al ciudadano: KEVIN ANDRES RAMIREZ MORENO, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUYIVA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la Presentación Personal una vez cada Veinte (20) días por ante la Oficina del Alguacilazgo, así como la obligación de presentarse cuando sea citado para los actos de investigación o del proceso. Se ordena Librar la Boleta de Libertad. Quedan todas las partes presentes debidamente Notificadas. Sin embargo, como quiera que la Fiscal Auxiliar Interina (E) Segunda del Ministerio Público, interpuso de manera inexplicable e injustificada un Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del referido Código Orgánico Procesal, muy a pesar de todo lo debatido y expuesto en la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, el Tribunal de Control se ve obligado de suspender la ejecución de la Medida Cautelar Sustitutiva otorgada, y reingresar al imputado a su lugar de reclusión, y ordena remitir las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal para su conocimiento y resolución.…”.

En esa misma fecha, la Abogada ALGRIS TORREALBA, en su condición de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

“solicito que se declare con lugar el recurso de apelación por cuanto existe fundados elementos de convicción, para el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código penal, por cuanto los objetos de los cuales fue despojado la victima, se encontraba en poder del ciudadano KEVIN ANDRES RAMIREZ MORENO, así mismo este al cometer el hecho se encontraba con un menor de edad quien se encuentra privado de libertad por la juez de responsabilidad penal adolescente así mismo a este le fue incautado un Facsímil, la cual se presume que fue utilizado para amenazar a la victima en el hecho, ahora bien consigne en la audiencia de presentación entrevista de la victima en la cual señala que iba asistir a esta audiencia pero sintió mucho miedo por cuanto el día de ayer 02-05-2017 la mama del ciudadano detenido fue hasta su casa, a amenazarla, por lo que ella teme por su vida y su familia visto esto es procedente la privación de libertad del imputado y no una medida cautelar como la que acordó el juez de la presente causa, por lo que solicito se declare con lugar el presente recurso de apelación,..."

Así mismo, la Abogada LILA TORREALBA, en su condición de Defensora Pública del imputado KEVIN ANDRES RAMIREZ MORENO, dio contestación al recurso interpuesto por el titular de la acción penal, en los siguientes términos:

“La defensa solicita la no admisión de la apelación realizada en este acto por la representante Fiscal, considera que existe una nulidad de las actas procesales por cuanto los hechos ocurrieron el 24 de abril del presente año, y a mi defendido lo aprehende el día 29 de Abril del presente año a las 7 de la noche sin una orden de aprehensión, por lo tanto no hay flagrancia, igualmente se desprende en la denuncia formulada por la victima, que la misma, desconoce a los tres sujetos, que se metieron en su casa el día 24 de Abril, siendo que mi defendido, es vecino de la localidad de donde vive la victima los hechos punibles, fueron realizaron fueron hechos por sujetos desconocidos, igualmente se debe tener en cuenta las circunstancia de todos los objetos presuntamente robados, en la cual el factor tiempo, oscila entre mas de tres horas y teniendo en consideración, que para trasladarlo para su casas seria necesario un tres cincuenta, solicita que la calificación jurídica sea desestima por cuanto si bien es cierto que ni defendido conoce a las victimas, podríamos estar en un error de identidad, existe una duda razonable la cual favorece a mi defendido, es por lo que solicito sea declara sin lugar la apelación y le sea acordada la medida cautelar que objetivamente decreto el Juez de la causa, es todo..."

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la Abogada ALGRIS TORREALBA, en su condición de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito, contra la decisión de fecha 03 de Mayo de 2017 y publicada en fecha 15 de Mayo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua, PRIMERO: No se califica la aprehensión del ciudadano JOEL ENRIQUE LOZADA, en situación de flagrancia, por cuanto no cumple los extremos legales contenidos en el artículo 234 Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Desestima la Precalificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Niña y Adolescente y USO DE FASCIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por no considerar que existe un error en la identidad de la persona detenida. TERCERO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se le impone al ciudadano: KEVIN ANDRES RAMIREZ MORENO, una medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación personal una vez cada veinte (20) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, así como la obligación de presentarse cuando sea citado para los actos de investigación o del proceso.

Al respecto, alega el representante del Ministerio Público lo siguiente:

1.-) Que “esta Representación fiscal solicita que se declare con lugar el recurso de apelación por cuanto existe fundados elementos de convicción, para el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código penal, por cuanto los objetos de los cuales fue despojado la victima, se encontraba en poder del ciudadano KEVIN ANDRES RAMIREZ MORENO, así mismo este al cometer el hecho se encontraba con un menor de edad quien se encuentra privado de libertad por la juez de responsabilidad penal adolescente, así mismo a este le fue incautado un Facsímil, la cual se presume que fue utilizado para amenazar a la victima en el hecho”.

2.-) Que “la representación fiscal consigna en la audiencia de presentación entrevista de la victima en la cual señala que iba asistir a esta audiencia pero sintió mucho miedo por cuanto el día de ayer 02-05-2017 la mama del ciudadano detenido fue hasta su casa, a amenazarla, por lo que ella teme por su vida y su familia visto esto es procedente la privación de libertad del imputado y no una medida cautelar como la que acordó el juez de la presente causa, por lo que solicito se declare con lugar el presente recurso de apelación”.

Por su parte, la defensa técnica alega en su contestación, la no admisión de la apelación realizada en este acto por la representante Fiscal, considera que existe una nulidad de las actas procesales por cuanto los hechos ocurrieron el 24 de abril del presente año, y a su defendido lo aprehenden el día 29 de Abril del presente año a las 7 de la noche sin una orden de aprehensión, por lo tanto no hay flagrancia.

Por último la defensa técnica solicita que la calificación jurídica sea desestima por cuanto si bien es cierto que su defendido conoce a las victimas, podrían estar en un error de identidad, en su criterio, existe una duda razonable la cual favorece a su defendido, es por lo que solicita sea declara sin lugar la apelación y le sea acordada la medida cautelar que objetivamente decretó el Juez de la causa.

Planteadas así las cosas por el recurrente, de la revisión efectuada a las actuaciones que constituyen el presente expediente, esta Corte, en estricto apego a lo contenido en Sentencia N° 421 de fecha 27/07/2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció que: “la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia”; es por lo que esta Alzada, procederá tanto al análisis del fallo impugnado para verificar el cumplimiento por parte del Juez de Control de las exigencias a que se refiere el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, son de orden público, como a la revisión exhaustiva de los actos procesales llevados a cabo por el Tribunal a quo. En ese sentido, la Corte hace las siguientes consideraciones:

La motivación del auto como manifestación de la tutela judicial efectiva, garantiza el derecho a la defensa y de las partes, pues a través de la misma es que puede controlarse la constitucionalidad y legalidad del pronunciamiento judicial, de manera que la motivación de la sentencia evita la arbitrariedad de los fallos judiciales, pues el juzgador debe atenerse a la legalidad y argumentar las razones que lo llevaron a emitir su pronunciamiento.
Asimismo, es importante expresar que existe ausencia de motivación de un fallo cuando no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial. A tales efectos, la obligación de motivar las decisiones judiciales constituye una garantía contra la arbitrariedad, ya que la sentencia debe bastarse a sí misma, para lo que el Juez debe exponer en su fallo las razones de hecho y de derecho que sirven de soporte intelectual para subsumir el hecho real y concreto en el hecho abstracto legal; por lo tanto, cuando el Juez no cumple con estos principios, el fallo está inmotivado.
En este contexto el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha 10/10/2003, sentencia N° 369, estableció:

“… Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunal una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva”.

De modo que, no puede dejar de apreciar esta Alzada que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

De lo que se interpreta que los autos y sentencias emitidas por los tribunales de primera instancia deben estar debidamente motivados o fundados, para garantizar de esa manera el derecho a la defensa de las partes, pues de lo contrario implicaría la nulidad absoluta de los mismos por violación de normas constitucionales y ene se sentido el autor Jorge Longa Sosa, en su obra Código Orgánico Procesal Penal; al respecto argumenta:

“La motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y derecho expuesto por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo del asunto debatido. La falta de motivos impide al Superior examinar si ha sido acertada la relación entre los hechos y el derecho determinada por el juez d emérito, sin esta fundamentación le es imposible a censor desentrañar si existe o no violación o falta de aplicación de la ley, ni tampoco si la instancia ha desfigurado el contenido material o intelectual de las actas para descubrir si ha incurrido en el vicio de falso supuesto”.

De lo anterior se desprende, que surge la obligación de los jueces de motivar los autos o sentencias esgrimidos con el propósito de garantizarles a las partes que cuentan con los medios necesarios para oponer los alegatos necesarios a los fines de ejercer su derecho a la defensa.

En este mismo sentido, respecto a la motivación la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en sentencia de fecha 03 de marzo del año 2011, expediente Nº 11-88, expresó:

“…La motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro...” (Copia textual y cursiva de la Alzada).

En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión Nº 20 de fecha 27 de enero de 2011, ratificando criterio expuesto en decisión Nº 422 de fecha 10 de agosto 2009, precisó:
“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”. (Copia textual y cursiva de la Alzada)

De esta manera, por argumento en contrario existirá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en lo que concierne al deber de imputar formalmente a los imputados de autos respecto los hechos que se le atribuyen con estricta comunicación y señalamiento expreso en cuanto a la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos probatorios cursantes en autos.
En este orden de ideas, resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se sustente en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del Juez con la ley y la Justicia, sin incurrir en arbitrariedad.
En razón de lo antes expuesto, en el presente asunto, no puede la Corte dejar de apreciar, la situación irregular en la que incurrió el A quo, dada la circunstancia que en su motivación no narra los hechos que se le atribuyen al imputado del caso que nos ocupa, es decir, no se desprende de manera expresa el hecho atribuido, y en consecuencia cuales fueron las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión del hecho que se le imputa, así como tampoco se desprenden del fallo apelado los elementos de convicción cursantes en la presente causa y presuntamente reseñados por el Ministerio Público durante la celebración de la audiencia de presentación, por lo que la sola constancia de la celebración de la audiencia de presentación de cuya acta levantada únicamente se observa la realización de una calificación jurídica no puede ser considerado ello como la imputación formal, por cuanto la determinación de los requisitos de la misma, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, así como de esta Corte de Apelaciones, que es al fiscal del Ministerio Público a quien le corresponde en forma exclusiva hacer la referida imputación, no pudiendo ser delegable tal atribución en el juez de control, ya que ello iría en franca violación de los principios de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la defensa, contenidos en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, observamos que el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:
Artículo 133. Advertencia Preliminar. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado o imputada del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.
Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el o ella recaiga, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.
Por su parte la Sala Constitucional, al interpretar la presente norma, ha dicho:
Es el caso, que el artículo 131 (hoy 133) de la referida ley adjetiva penal contempla los requisitos formales que deben ser satisfechos antes de comenzar la declaración del imputado, a saber: a) La imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) La comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) La indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) La comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) El señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.
(…)

No obstante, de la lectura detallada del acta contentiva de dicho acto procesal, se desprende que si bien la ciudadana (…) ejerció su derecho a declarar, el Ministerio Público en ningún momento le comunicó a aquélla cuál era el hecho que se le atribuía, ni le indicó los preceptos jurídicos que resultaban aplicables, así como tampoco le comunicó los datos que la investigación arrojaba en su contra, incumpliendo así las exigencias previstas en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Es el caso, que tal quebrantamiento, aun y cuando la hoy recurrente no lo haya denunciado, ha ocasionado una flagrante vulneración de su derecho a conocer los cargos por los cuales se le investiga, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el artículo 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal, colocándola en una posición de desigualdad frente al órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del Estado, a saber, el Ministerio Público y, por tanto, ha configurado un vicio de nulidad absoluta que afecta inequívocamente la legitimidad de dicho acto procesal. Así se declara. (Sala Constitucional, sentencia N° 582 de fecha 10 de junio de 2010).

En este mismo orden, observamos que esta Corte bajo la ponencia del Dr. Joel Rivero, en fecha 01 de Febrero de 2016, decisión Nº 6803-16, expresó:
“…Asimismo, con respecto a la comunicación al imputado de los elementos de convicción que la investigación arroja en su contra, como un requisito de la imputación formal, la doctrina de la Sala de Casación Penal, ha señalado que los mismos deben ser notificados expresamente, en el acto de imputación, por el representante del Ministerio Público, no bastando para ello indicar que los mismos se encuentran cursantes en las actas de la investigación, como en el presente caso, que en tal sentido se dijo: “así mismo rielan diversas entrevistas en el expedientes, en el cual algunos testigos señalan…”; por lo tanto, los elementos de convicción que el Juez de la causa señale en su decisión como suficientes para decretar la privación judicial de libertad, cuyo conocimiento los adquirió el juzgador de otras actas procesales, no suplen la debida imputación fiscal.
En tal sentido, la Sala de Casación Penal, ha expresado:
Como se expuso anteriormente, ha sido el criterio jurisprudencial de esta Sala, que el imputado deba ser notificado dentro del acto de imputación fiscal, de los elementos de convicción sobre los cuales se soporta la decisión fiscal de considerarlo participe del hecho disvalioso, sin que pueda considerarse cumplido este requisito de validez del acto fiscal, con el simple señalamiento que se haga, indicando que los mismos se encuentran cursantes en las actas de la investigación.
(…)
Tal irregularidad, es reconocida por el Juez Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cuando en su decisión derivada de la celebración de la llamada audiencia de presentación de imputado (folios 82 a 86 de la Pieza N° 1 de la causa), para fundamentar su fallo, trae elementos carentes de la actuación fiscal, no presentados ni referidos por el fiscal en su intervención, y cuyo conocimiento lo adquirió de otros actos procesales, los cuales en modo alguno pueden suplir la debida actuación fiscal
(…)
Los anteriores señalamientos realizados por el juez de la causa (producto de las audiencias de presentación de los ciudadanos antes referidos celebrada el 27 de enero de 2010), no pueden ser considerados como parte de la imputación formal, por cuanto la determinación de los elementos de la misma, corresponde al fiscal del ministerio público en forma exclusiva, no pudiendo ser delegable tal atribución en el juez de control.
Esto es así, por cuanto el fiscal es el titular de la acción penal, de acuerdo a lo establecido en los artículos 281, 283 y 300 (hoy 263, 265 y 282) del Código Orgánico Procesal Penal, y corresponde a él y solo a él, la determinación de aquellos elementos que lo llevan al convencimiento de algo, lo que en definitiva le permitirá actuar y decidir de determinada forma, por lo que los elementos traídos por el juez de instancia para dictar su fallo, no pueden suplir los efectos de la imputación formal, que como se dijo, corresponden a la esfera exclusiva de actuación del representante fiscal” (Sala de Casación Penal, sentencia N° 390 de fecha 19 de agosto de 2010)…”.
Es por ello, que en el presente caso al no constatarse del acta levantada con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación ni del auto apelado que el imputado que recurre fue impuesto en la referida audiencia de presentación, como un requisito de la imputación formal, de los hechos que que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables, así como de los elementos de convicción sobre los cuales se fundamentó la presunta narrativa de los hechos por parte del representante fiscal, se pone de manifiesto una palpable violación de los principios de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la defensa, contenidos en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que esta Alzada concluye, que el ciudadano KEVIN ANDRES RAMIREZ MORENO. Y ASÍ SE DECLARA.
Por otra parte, es menester señalar que sumado a lo antes determinado, el Juez A quo incurre en inmotivación al dictar el fallo, ello en razón de observarse claramente de la recurrida, que el a quo después de efectuar una disertación respecto a la detención no flagrante, en su criterio, determina la desestimación de la precalificación de los tipos penales de ROBO AGRAVADO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y USO DE FASCIMIL, y aunado a ello expresa que en el presente caso no es procedente la calificación de la aprehensión del imputado de autos como flagrante, al estimar que no se cumplen los extremos contenidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en ninguna de sus hipótesis legales, ni tampoco se cumple con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que exige como requisito ineludible para la aprehensión de una persona, salvo la aprehensión en flagrancia, una orden judicial, o lo que es lo mismo una orden de aprehensión legalmente expedida por un Tribunal Penal, abonando que en este caso no concurre ninguna de las causales antes mencionadas, por cuanto su aprehensión fue totalmente ilegítima por la violación flagrante de los Derechos Fundamentales del detenido KEVIN ANDRES RAMIREZ MORENO. Más sin embargo, inexplicablemente, culmina imponiéndole una medida cautelar sustitutiva de libertad de caución personal, conforme a las previsiones del numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como puede observarse el referido Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04, argumentó en forma totalmente contradictoria su decisión, por cuanto, por una parte, indica textualmente que considera efectivamente y sin lugar a dudas que en el presente caso nos encontramos ante una clara y notoria actuación de carácter irregular por parte de los Funcionarios Policiales actuantes, lo que de una forma u otra vicia de nulidad el acta policial que encabeza las presentes actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 175, 179 y 180 del código orgánico procesal penal, producto de la violación de los derechos fundamentales del imputado en el procedimiento policial realizado, como son el derecho a la libertad, el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso, así como la presunción de inocencia, contenidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, trayendo como consecuencia inevitable e inmediata, que se desestimara la calificación jurídica dada a los hechos por el ministerio público en contra del imputado de autos, y seguidamente le impone una medida cautelar sustitutiva de libertad, la cual solo puede tener cabida si se encuentran llenos los extremos para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, lo que hace que la resolución judicial se torne totalmente inmotivada, puesto que lo antes expuesto resulta totalmente opuesto entre sí, por cuanto se destruyen una a otra, todo lo cual configura un grave defecto de motivación, y por ende el auto apelado está viciado de invalidez.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 136, del 02 DE FEBRERO DE 2007 bajo la ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, estableció lo siguiente: “…En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad…” (Subrayado de esta Alzada).
De igual forma se observa contradicción cuando la recurrida expresa que existe un procedimiento policial completamente viciado de nulidad, más sin embargo del auto apelado no se desprende declaratoria expresa de nulidad alguna.
Por lo tanto, y dado que la omisión de imputación formal señalada afecta la regularidad del proceso, limita la intervención y defensa del imputado de autos, aunado a todos los demás vicios ut supra referidos que de igual forma comportan la inmotivación del auto apelado, es por lo que, en aplicación del articuló 175 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente declarar la nulidad absoluta de la audiencia de presentación y de la decisión que emanó de ella, mediante el cual se le decretó al ciudadano KEVIN ANDRES RAMIREZ MORENO, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA consiste en presentación cada 20 días por ante la Oficina de Alguacilazgo y la obligación de presentarse cuando sea citado para los actos de investigación o del proceso; así como de todos los actos sucesivos, en consecuencia, y en cumplimiento del mandato expresado en el artículo 180 ibidem, al tratarse de violaciones de orden constitucional que afectaron al imputado, antes identificado, se ordena retrotraer el proceso al estado de llevar a cabo, por otro Juez de Control, la audiencia de presentación, dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes al recibo, por distribución, de las presentes actuaciones, con prescindencia de los vicios señalados.
En atención a todo lo anterior, y dada la irregularidad en la que incurrió el Juez a quo, atentatorio contra los principios fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 257, así como el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en interés de velar por la búsqueda de la verdad, por una tutela judicial efectiva y la prevalencia del debido proceso, es por lo que esta Corte de Apelaciones, de conformidad con los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada en fecha 06 de Abril de 2017 y publicada en fecha 17 de Abril, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, así como de todos los actos consecutivos que de la misma emanaren o dependieren, ordenándose en consecuencia, la celebración de una nueva audiencia de presentación en el lapso comprendido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez distinto al que dictó la decisión que se anula, para que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Dado el pronunciamiento aquí proferido, la Sala considera inoficioso emitir pronunciamiento en cuanto a las denuncias planteadas por el recurrente.
En cuanto a la facultad de las Cortes de Apelaciones de decretar de oficio nulidades absolutas, ha indicado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal:
“…En tal sentido, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias n.ros 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente…” (Sentencia 1891 del 15/12/11 Ponente Magistrado Gladys María Gutiérrez Alvarado)
En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional en sentencia 2541 de fecha 15/10/2002 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, indicó:
“…Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal…” (Copia textual y cursiva de la Alzada).

Por último, en el presente caso observa esta Corte, que el tribunal a quo dicto la decisión en fecha 03 de Mayo de 2017 y publicó la decisión recurrida en fecha 15 de Mayo de 2017, ordenando lo siguiente “… la remisión de las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.”

No obstante, dispone el artículo 374 en su encabezamiento lo siguiente: “… debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…” por lo tanto desde la fecha de la decisión (03-05-2017) hasta la fecha de su remisión (17-05-2017), había transcurrido diez (11) días. Tal situación vulnera los principios fundamentales establecidos en nuestra Carta Magna, como son la celeridad procesal y el debido proceso.

Por tal razón, esta Corte de Apelaciones hace un llamado de atención al Juez de Primera Instancia que desempeñaba las funciones de Control Nº 04, sede Acarigua, a que cumpla con los lapsos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal; e igualmente, se requiere del concurso de todos los demás juzgadores que integran el Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a los fines de resguardar los principios y garantías procesales contenidos en el ordenamiento jurídico venezolano.
DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada ALGRIS TORREALBA, en su condición de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Mayo de 2017 y publicada en fecha 15 de Abril de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua, con ocasión de celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, del imputado KEVIN ANDRES RAMIREZ MORENO. SEGUNDO: Se ANULA DE OFICIO la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, en fecha 03 de Mayo de 2017 y publicada en fecha 15 de Mayo de 2017, mediante el cual decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD CONSISTENTE EN LA PRESENTACIÓN CADA 20 DÍAS POR ANTE LA OFICINA DE ALGUACILAZGO Y LA OBLIGACIÓN DE PRESENTARSE CUANDO SEA CITADO PARA LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN O DEL PROCESO, al ciudadano KEVIN ANDRES RAMIREZ MORENO, así como de todos los actos consecutivos que de la misma emanaren o dependieren. TERCERO: Se Ordena la celebración de una nueva audiencia de presentación, ante otro Juez de la extensión Acarigua, dentro del término de las 48 horas después de recibidas las actuaciones por el Tribunal de Control a quien le corresponda conocer con prescindencia de los vicios señalados; Y CUARTO: Esta Corte de Apelaciones hace un llamado de atención al Juez de Primera Instancia que desempeñaba las funciones de Control Nº 04, sede Acarigua, a que cumpla con los lapsos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal; e igualmente, se requiere del concurso de todos los demás juzgadores que integran el Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a los fines de resguardar los principios y garantías procesales contenidos en el ordenamiento jurídico venezolano.
Remítase con carácter de urgencia el presente asunto a un Tribunal de Control distinto al que conoció de la presente causa, a los fines de que realice con la celeridad que el caso amerita nuevamente la Audiencia Oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones inmediatamente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTICINCO (25) DÍAS DEL MES DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO
El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ NIORKIZ MARGARITA AGUIRRE BARRIOS
(PONENTE)
El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-
El Secretario.-
EXP Nº 7430-17