TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 118
Causa N° 7386-17
Recurrente: Abogada AIDELINA JOSEFA OMAÑA ROMERO, Fiscal Auxiliar Interino Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito.
Acusado: CARLOS EDUARDO ZABALA.
Defensores Privados: Abogados ALBERTO YOVANNY TOVAR VERASTEGUI, KARLA VANESSKA MENDOZA y JUAN CARLOS VARGAS.
Victima: JUAN CARLOS RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ.
Delito: CONCUSIÓN.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, Extensión Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo (Artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal).

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación con efecto suspensivo anunciado en fecha 31 de marzo de 2017 y formalizado en fecha 06 de abril de 2017, por la Abogada AIDELINA JOSEFA OMAÑA ROMERO, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 31 de marzo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la que se le revisó al imputado CARLOS EDUARDO ZABALA la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, sustituyéndosela por la medida cautelar sustitutiva contenida en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario.
En fecha 27 de abril de 2017, se admitió el presente Recurso de Apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 31 de marzo de 2017, el Tribunal de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, le acordó al ciudadano CARLOS EDUARDO ZABALA la revisión de la medida privativa de libertad, por la contenida en el ordinal 1º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su detención domiciliaria, en los siguientes términos:

“TERCERO: Se mantiene la medida cautelar acordada en su oportunidad al ciudadano JOSÉ ERNESTO LÓPEZ, Titular de la cedula de identidad Nro. 8656938, y se acuerda la revisión de medida cautelar al imputado ZABALA CARLOS EDUARDO, Titular de la cedula de identidad Nro.20.272.980, consistente en el arresto domiciliario de conformidad a lo establecido en el articulo 242 numeral 1ero, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la pena aplicable al presente caso no excede de los diez (10) años; no existe daño al Patrimonio Publico sino solo a la Administración Pública, ya que se está reprochando la conducta de los funcionarios públicos, la cual arroja accesorias como procedimientos administrativos, que el ciudadano JUAN RODRÍGUEZ, no sufrió ningún daño en su patrimonio; aunado a que su conducta no queda clara, por cuanto acude a los órganos de la administración de justicia una vez que no puede solventar la situación jurídica de su hermano Ángel Rodríguez, y se desprende una situación irregular con el ciudadano Wilmer Rodríguez; y por cuanto ambos tanto JOSÉ ERNESTO LÓPEZ, Titular de la cedula de identidad Nro. 8656938, y ZABALA CARLOS EDUARDO, Titular de la cedula de identidad Nro.20.272.980, tienen arraigo en el estado Portuguesa; lo ajustado y procedente para quien juzga, en que se sujeten al proceso en igualdad de condiciones, desestimando la revisión de medida solicitada por la defensa de los imputados ZABALA CARLOS EDUARDO, y JOSÉ ERNESTO LÓPEZ y en la cual le sea otorgada la libertad plena o una medida cautelar menos gravosa. Así se decide.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada AIDELINA JOSEFA OMAÑA ROMERO, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito, interpuso recurso de apelación de autos, en los siguientes términos:

“…omissis…
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO.
Se evidencia que la representación fiscal presentó su acto conclusivo por la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por la comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra La Corrupción cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y JUAN CARLOS RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, en este sentido, estamos en presencia de unos de los delitos presente dentro de las excepcionalidades del texto adjetivo penal en su artículo 430, Parágrafo Único, por cuanto el legislador coloca como excepción una gama de delitos que son de carácter reprochables por el Estado y por la sociedad, debido al bien jurídico protegido por el ius puniendi, aunado a esto el ejercicio de este recurso con efecto suspensivo opera por cuanto la juez de control, una vez celebrada la Audiencia Preliminar, pasa a pronunciarse sobre la solicitud efectuada por ¡a defensa privada en cuanto al Cambio a una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; decretando en ese sentido de conformidad a lo establecido en el artículo 242, ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga una medida consistente en detención domiciliaria, al acusado CARLOS EDUARDO ZAGALA por cuando ha cesado el peligro de fuga y obstaculización que conllevaron a imponer la privación de libertad aunado al tiempo transcurrido desde su aprehensión.
En tal sentido, la ciudadana Juez se extralimita en su decisión al acordar un cambio de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por no existir el peligro de fuga y obstaculización, basándose en lo señalado por la defensa técnica, de que el acusado tienen arraigo en la ciudad y ostenta cargos públicos, siendo desde el inicio de la investigación valorados estos aspectos, los cuales a la vez sirvieron para imputar el delito que se debatirá en el juicio oral y público, es de acotar que los hechos señalados son de gravedad y no han variado las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida judicial preventiva de libertad, y de los medios de pruebas ofrecidos por la representación fiscal en el escrito acusatorio y admitidos por el Tribunal de Control, se desprenden la configuración del tipo penal de Concusión existiendo claramente un abuso de funciones por parte del efectivo policial para constreñir a una persona la entrega de dinero, siendo CARLOS EDUARDO ZABALA quien solicita dinero a la persona que pacta con ellos la entrega y llegan al lugar acordado previa solicitud de entrega vigilada acordada por el Tribunal de Control y ejecutada por funcionarios del CONAS, siendo este un delito grave que afectan la honorabilidad del estado venezolano.
Por ello se puede afirmar, que no se encuentra acreditado que hayan variado las circunstancias que motivaron el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debiendo tomarse en consideración que estamos en presencia de delitos graves como lo son delitos Contra La Corrupción, donde figura como víctima el Estado Venezolano razón por la cual para sustituir dicha medida debe acreditarse de manera fehaciente que han variado las circunstancias para desvirtuar el peligro de fuga y de obstaculización.
…omissis…
En el caso que nos ocupa a! acusado de autos se le atribuye la comisión del delitos CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 62 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra La Corrupción, en contra del ESTADO VENEZOLANO, no siendo advertida esta situación por el A quo, quedando acreditada en el caso que nos ocupa la Presunción luris Tantum de Peligro de Fuga, a tenor de lo establecido en el articulo 251 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que es superior a los diez años en su límite máximo, existiendo en consecuencia un evidente peligro de fuga.
…omissis…
Todas esta circunstancias fueron desestimadas por la recurrida, sin que estuviese acreditado que tales circunstancias se encontraban desvirtuadas, aún cuando existe un verdadero "perinculum in mora", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del estado en !a realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.
Así las cosas el juez debe motivar la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta; en este sentido solicito a esta honorable corte verifique y analice la medida cautelar sustitutiva impuesta revoque e imponga nuevamente la Medida de Privación Judicial de Libertad al acusado CARLOS EDUARDO ZABALA por cuanto ta misma es ajustada a derecho conforme a la justicia, la equidad, y la proporcionalidad de la pena adecuada a la reprochabilidad social del detito versus bien jurídico protegido, y jamás podrá considerarse que la detención domiciliaria acarrea ios mismos efecto que la privación de libertad: como es bien sabido, los cuerpos policiales no tienen la capacidad operativa para practicar rondas policiales y verificar el cumplimiento por parte de los acusados de la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta por el Tribunal consistente en detención domiciliaria.
Aunado a esto, este recurso se fundamenta en que estamos en presencia de un delito que causa grave daño al patrimonio público y a la administración pública, el tipo penal de CONCUSIÓN es un delito que corrompe la premisa de integridad y probidad que debe prevalecer en el desempeño de la administración pública, tal como lo señala Giovanni Rionero en su obra El Efecto Suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad de! imputado el delito de Concusión es un verdadero atentado contra los principios de fidelidad y rectitud que conducen a la estructura administrativa estatal. Tal como lo señala el doctrinario citado es imposible que el legislador señalara detalladamente los tipos penales, por el contrario es una norma que de manera general compagina un ordenamiento jurídico colmado de una gran cantidad de tipos penales descodificados en diversas leyes, en este sentido no cabe duda de que el delito de CONCUSIÓN es abarcado por el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.
En razón de los argumentos anteriormente expuestos, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso, que sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO y en consecuencia sea REVOCADA la decisión dictada por el Tribunal Penal de Control N° 1 dei Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, de fecha 31 de marzo de 2017, mediante la cual acuerda la sustitución de la medida judicial privativa de libertad que pesaba sobre el acusado CARLOS EDUARDO ZABALA, identificado plenamente en autos, y en su lugar acuerda la imposición de la medida cautelar consagrada en el ordinal 1 del articulo 242 consistente en detención domiciliaria y en su lugar esa Alzada DECRETE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD de los ciudadanos up supra mencionados de conformidad con lo previsto en los Artículos 49 numeral 1° de la Constitución de ¡a República Bolivariana de Venezuela, Artículo 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y PIDO QUE ASI SE DECIDA.
…omissis…
VII
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO CONTRA EL AUTO
A los fines de determinar la procedencia de un recurso de apelación contra una decisión judicial debidamente dictada es menester evaluar si et contenido de la misma se ajusta a alguna de las disposiciones enumeradas en el articula 439 de! Código Orgánico Procesal Penal con respecto a la Apelación de Autos. En el caso que nos ocupa, la decisión recurrida fue dictada en fecha 16 de enero de 2017, durante la celebración de la continuación de juicio oral y público que se sigue en contra de ZAVALA CARLOS EDUARDO, así mismo, conforme a lo establecido en al articulo 242, ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, la juzgadora OTORGA una Medida de Detención Domiciliaria, por cuanto el peligro de fuga y obstaculización ya ceso.
Esta representación fiscal no difiere de dicho procedimiento como derecho procesal de los acusados, pero si difiere del Cambio de Medida de coerción personal otorgada por la Juzgadora, cuando hasta la presente no han variado las circunstancias que dieron origen a la Medida de la cual le fue impuesta por el Tribunal de Control, al determinar que existen suficientes elementos de convicción para sostener la medida que le fue impuesta con los cuales se demuestra la existencia del delito por e! cual presentó Acusación el Ministerio Publico; toda vez que fue dictada sin la apreciación del Juzgador de la magnitud del daño causado con los hechos imputados, del bien jurídico tutelado, de la pena a imponer al delito toda vez que en el caso de marras no hay circunstancia atenuantes sino todo lo contrario la cualidad de funcionarios públicos o servidor Público, empleado del Estado o de sus entidades, seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.
Es igualmente necesario señalar, en este razonamiento preliminar que en su conjunto conforma la adecuación jurídica en los preceptos jurídicos endosados por el Ministerio Público a los acusados de autos, la inobservancia de estos en la gama de principios que debe regir la actuación de! funcionario público, es entonces preciso señalar que se desprendió del desarrollo de la investigación que el acusado con su accionar violentó el principio de honestidad y el principio de transparencia, que se traducen a la luz de! Derecho Penal en el tipo penal de Concusión.
VIII
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente por ante esa Sala dignamente integrada, que en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, PRIMERO: Se ADMITA el Presente Recurso DE APELACIÓN interpuesto conforme a lo pautado en el artículo 430, 439 numeral 4 y 5, articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SE ANULE la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada al acusado ZAVALA CARLOS EDUARDO, a través del auto de fecha 31 de marzo de 2017, del Tribunal Penal de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, los Abogados ALBERTO YOVANNY TOVAR VERASTEGUI, KARLA VANESSKA MENDOZA y JUAN CARLOS VARGAS en su condición de defensores privados del acusado CARLOS EDUARDO ZABALA, dieron contestación al recurso de apelación ejercido, del siguiente modo:

“…omissis…
-II-
FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
La Defensa Técnica fundamenta la solicitud de Revisión de Medida en la presunción de inocencia, haciendo hincapié a que en la causa que nos ocupa, y por la cual está siendo juzgado nuestro defendido, no existe peligro de fuga, primero por la pena que podría imponerse al imputado en caso de llegar a obtener una Sentencia condenatoria en el proceso penal llevado en su contra, la cual nunca podría llegar hasta el límite máximo de S5EIS (06) AÑOS, ya que el tipo penal por el que fue acusado nuestro defendido fue CONCUSIÓN, en perjuicio de JUAN CARLOS RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ y el ESTADO VENEZOLANO, previsto y sancionado en el artículo 62 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Contra la Corrupción. Si analizamos esta calificación jurídica, más detalladamente, llegamos a la siguiente conclusión: La Fiscalía del Ministerio Público, acuso por el delito de CONCUSIÓN, cuya victima sería el ciudadano JUAN CARLOS RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, cuya pena es de dos (2) a seis (6) años de prisión, allí con este tipo penal estamos descartando el PELIGRO DE FUGA, establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la pena en su límite máximo es de SEIS (06) AÑOS.
A tal efecto, es necesario traer a colación lo referente a las medidas judiciales privativas de libertad como excepción al principio de libertad de carácter constitucional que rige en materia del Derecho Penal Venezolano, en aras a desvirtuar el capitulo terceros del recurso hoy objeto de contestación, realizándolo en los siguientes términos:
Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, el Código Orgánico Procesal Penal prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem, es decir, según el texto legal, que "se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la privación preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal.
Resulta totalmente injusto, que una persona sin suficientes elementos de convicción en su contra, que hagan presumir que mi defendido haya participado en los hechos que se investigan, como es el caso que nos ocupa, sería muy penoso que se pretenda imponer una medida judicial privativa de libertad, por razones que no se entienden o no se tienen claras, por cuanto no existe un señalamiento expreso por parte de la representación fiscal, que indique que pueda existir un peligro de fuga o una obstaculización a la búsqueda de la verdad la como lo refiere la norma de un acto en concreto, pues la representación fiscal no señalo cual es el acto en concreto que pudiera nuestro defendido impedir y obstaculizar nuestro defendido.
…omissis…
En ese mismo orden y no menos importante es de hacer notar que en la Audiencia Preliminar celebrada el día 31/03/2017, fue decretada la Apertura a Juicio Oral y Público, lo cual se traduce en que ya está finalizada la investigación, ya no hay peligro de obstaculización de la verdad, y mucho menos peligro de fuga, tal como lo señala el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal: por las siguientes razones:
1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto: Dicho supuesto está satisfecho por nuestro representado ya que es venezolano por nacimiento, con arraigo en el país, con domicilio fijo, trabajo estable en la localidad, carece de conducta pre delictual, por cuanto es una persona conducta intachable, y se consignó en el momento de realizar la Audiencia Preliminar la constancia de Residencia de nuestro defendido, donde el Consejo Comunal deja por sentado el lugar exacto donde reside nuestro patrocinado y desde cuanto tiempo reside en dicho lugar. De igual forma se dejó muy claro que el imputado no tiene los medios para abandonar el país; ya que a la presente fecha no posee pasaporte.
2.- La pena que podría imponerse: como ya se explanó antes, el delito por el cual está siendo juzgado nuestro representado en caso de llegar a ser condenado, con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años. En este punto vamos a hacer referencia al delito de CONCUSIÓN, cuya pena es de dos (02) a seis (06) años de prisión.
3.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. Con relación a esta exigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el imputado no presenta conducta predelictual, en razón de ser la primera vez que se ve inmerso en un proceso penal. Es tan evidente su conducta y comportamiento que nuestro defendido aun sigue siendo funcionario adscrito al CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL DEL MUNICIPIO TUREN DEL ESTADO PORTUGUESA, actualmente con nueve (09) años de servicio, y para evidenciarlo igualmente se consignó Constancia de Trabajo de nuestro defendido CARLOS EDUARDO ZABALA, y la cual corre inserta al expediente.
Solicitamos a los dignos Magistrados de la Corte de Apelaciones que deberán conocer el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, aplicar el Control Difuso Constitucional, establecido en el Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Invocamos igualmente lo establecido en el artículo 44.5 Constitucional, ya que la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal del año 2013, referente al Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, colide con lo establecido en La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyendo una violación a las garantías establecidas en nuestra Carta Magna, ratificado en el artículo 44.5 Constitucional, el cual señala: Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la Autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta. El artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal invocado por la representación Fiscal y el cual hizo ilusoria la decisión de la Juez Temporal de Control No. 01 cuando decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 242 No. 01 ejusdem a nuestro defendido, colide con la norma constitucional antes determinada, ya que la Ciudadana Juez dio la orden de excarcelar a nuestro defendido y esa Orden judicial no se pudo ejecutar por cuanto la Fiscalía del Ministerio Público, mediante la interposición de dicho recurso obstaculizó la materialización de dicha decisión judicial.
Ciudadanos Magistrados, como ustedes pueden observar, es inminente la procedencia de la LIBERTAD DE NUESTRO REPRESENTADO Y SI LO CONSIDERAN NECESARIO, LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD QUE PESA SOBRE NUESTRO DEFENDIDO POR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, específicamente la contemplada en el ARTICULO 242, ORDINAL 3o del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, como lo es la PRESENTACIÓN PERIÓDICA ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa - Extensión Acarigua, en virtud del conocido principio de proporcionalidad previsto en el plurimencionado articulo 230 de la norma adjetiva penal, ahondar más en el punto, sería redundar sobre los derechos que son inherentes a nuestro defendido, por lo que muy respetuosamente, le solicitamos declaren sin lugar el Recurso de Apelación en Efecto suspensivo.
Por lo anteriormente expuesto para esta defensa técnica resulta contradictorio, el hecho de que se pueda privar de libertad a quien todavía se presume inocente, llámesele imputado, procesado, en razón del sagrado derecho y garantía que se le lesiona, que, si bien es fundamental, no lo es menos el derecho a la seguridad personal o colectiva. Al Estado se le presentan serias dificultades al amparar al mismo tiempo y con todas las garantías, derechos fundamentales como los señalados, de allí que en muchos casos esta circunstancia reviste un gran conflicto tanto para el Estado como para los ciudadanos, al pretender garantizar la seguridad ciudadana y al mismo tiempo querer realizarse el Debido Proceso, como lo es al garantizar el imputado el derecho fundamental que tiene a ser juzgado en libertad. "Si la presunción de inocencia como garantía, señala que el imputado es inocente mientras una sentencia firme no disponga lo contrario, en virtud de ese estado de inocencia, su libertad debe ser la regla y la restricción de la misma por motivos fundados será la excepción" (Subrayado nuestro).
PETITORIO:
Por lo anteriormente expuesto, esta defensa solicita:
PRIMERO: Se declare INADMISIBLE el Recurso de Apelación contra el Auto interpuesto;
SEGUNDO: Como consecuencia de la solicitud anterior, pedimos a la Corte de Apelaciones, se imponga a nuestro defendido CARLOS EDUARDO ZABALA, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD conforme a lo establecido en el articulo 242 Ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la PRESENTACIÓN PERIÓDICA, conforme a las disposiciones legales previstas en los artículos 8, 9, 10, 230 y 242 ejusdem...."

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación con efecto suspensivo anunciado en fecha 31 de marzo de 2017 y formalizado en fecha 06 de abril de 2017, por la Abogada AIDELINA JOSEFA OMAÑA ROMERO, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 31 de marzo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la que se le revisó al imputado CARLOS EDUARDO ZABALA la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, sustituyéndosela por la medida cautelar sustitutiva contenida en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario.
Al respecto, plantea la recurrente en su medio de impugnación, lo siguiente:
1.-) Que la Jueza de Control se extralimita al acordar un cambio de medida de privación judicial por una medida cautelar sustitutiva, al no existir el peligro de fuga ni el de obstaculización “basándose en lo señalado por la defensa técnica, de que el acusado tiene arraigo en la ciudad y ostenta cargos públicos, siendo desde el inicio de la investigación valorados estos aspectos”.
2.-) Que los hechos señalados son de gravedad por constituir un delito contra la corrupción, y no han variado las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida judicial preventiva de libertad, existiendo claramente un abuso de funciones por parte del efectivo policial para constreñir a una persona a la entrega de dinero.
3.-) Que en el presente caso se acredita la presunción iuris tantum de peligro de fuga, por cuanto la penalidad del delito de concusión, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, es superior a los diez años en su límite máximo.
4.-) Que la detención domiciliaria jamás acarrea los mismos efectos que la privación de libertad.
Por último, solicita la recurrente, se declare con lugar el recurso de apelación y se revoque el fallo impugnado, imponiéndosele nuevamente al acusado CARLOS EDUARDO ZABALA la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por su parte, la defensa técnica del acusado señaló en su escrito de contestación, que no existe la presunción de peligro de fuga por la pena a imponer por el delito de concusión, la cual nunca podría llegar hasta el límite máximo de seis (06) años de prisión. Además, señalan que no existen suficientes elementos de convicción en contra del acusado, que hagan presumir su participación en los hechos investigados, no indicando la representación fiscal cuál es el acto en concreto que pudiera el acusado impedir u obstaculizar. Las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se le atribuye al imputado, con las circunstancias de su comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad. De igual manera, su defendido tiene arraigo en el país, con domicilio fijo, trabajo estable en la localidad, carece de conducta predelictual y no tiene los medios para abandonar el país. Por lo que solicita la defensa técnica, se inadmita el recurso de apelación, y se le decrete a su defendido la libertad plena del acusado, o en su defecto, se le imponga una medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en su presentación periódica.
Así pues, vistos los alegatos formulados por la representante del Ministerio Público en su escrito de apelación, y los alegatos de la defensa técnica, esta Corte observa, que la Jueza de Control para proceder a la revisión de la medida privativa de libertad que le fuere decretada al acusado CARLOS EDUARDO ZABALA, se fundamentó en lo siguiente:
1.-) Que no existe el peligro de fuga del acusado, por cuanto la pena aplicable no excede de los diez (10) años de prisión.
2.-) Que no existe daño al patrimonio público sino solo a la administración pública, ya que se está reprochando la conducta de los funcionarios públicos, la cual arroja accesorias como procedimientos administrativos.
3.-) Que la víctima JUAN RODRÍGUEZ no sufrió ningún daño en su patrimonio.
4.-) Que el acusado tiene arraigo en el estado Portuguesa.
5.-) Que lo ajustado a derecho es mantener a ambos acusados en igualdad de condiciones, por cuanto el co-acusado JOSÉ ERNESTO LÓPEZ se encuentra sometido a una medida cautelar sustitutiva.
Así planteadas las cosas, esta Alzada observa que la representante del Ministerio Público fundamenta su recurso en el ordinal 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que la medida cautelar sustitutiva decretada por la Jueza de Control, le causa un gravamen irreparable, sin indicar cuál es el gravamen irreparable que le causa la decisión impugnada. Al respecto, esta Corte de Apelaciones de manera reiterada ha sostenido, que la decisión que decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad o cualquier medida cautelar sustitutiva, cumpliéndose con los trámites legales correspondiente, per se no le causa perjuicio a ninguna de las partes, en virtud de las posibilidades que tiene el imputado de solicitar la revisión de la medida de coerción personal cuando lo estime conveniente, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de las Medidas Cautelares, por lo que, dicha decisión no produce gravamen irreparable.
Al respecto, cabe agregar, la doctrina de la Sala Constitucional, según la cual, las ‘medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)” (Vid. sentencia Nº Sentencia 1494, de fecha 13 de agosto de 2001). En consecuencia, no le asiste la razón a la recurrente en su fundamentación.
En cuanto al alegato de la representación fiscal, referido a que el delito imputado al acusado CARLOS EDUARDO ZABALA, consistente en el delito de CONCUSIÓN, tiene una pena de prisión que excede de diez (10) años, oportuno es transcribir la norma que contiene dicho tipo penal. A tal efecto se tiene:
El delito de CONCUSIÓN establecido en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, prevé lo siguiente: “Artículo 62. El funcionario público que abusando de sus funciones, constriña, o induzca a alguien para que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa prometida”.
De allí que el delito por el cual está siendo enjuiciado el acusado de autos, tiene asignada una pena de prisión que no exceden de diez (10) años, lo que no hace presumir el peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
De igual manera, constan en el expediente la respectiva carta de residencia (folio 27 de la Pieza Nº 02), constancia de buena conducta (folio 28), constancia de trabajo (folio 29) y partida de nacimiento de su hijo menor (folio 30); donde se aprecia el arraigo que tiene en el país, determinado por su residencia y trabajo, por cuanto el acusado es funcionario policial, miembro activo de Seguridad y Defensa de la Gobernación del Estado Portuguesa, con el cargo de Oficial Agregado.
Además, consta en el expediente al folio 64 de la Pieza Nº 01, que el acusado no tiene antecedentes penales, ni presenta registro policial alguno, lo que determina su conducta predelictual.
Así mismo, no existe en esta fase del proceso, la manera como pueda el acusado intervenir obstaculizando la búsqueda de la verdad e influir en testigos y expertos, o ocultar pruebas esenciales para el caso, al verificarse la conclusión de la fase de investigación al presentarse el respectivo acto conclusivo (acusación), e incluso al haberse aperturado a juicio oral y público.
Con base en dichas consideraciones, es de tener presente, que si bien las medidas cautelares sustitutivas no son privativas de libertad, si son restrictivas a la garantía constitucional al derecho a la libertad personal. Por lo que debe obtenerse el mayor grado de libertad y bienestar de los ciudadanos utilizando al mínimo posible la actividad punitiva.
Las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad durante el proceso, deben su existencia a la aplicación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que siempre debe optarse por una medida cautelar menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al referirse a las medidas cautelares, ha establecido claramente cuál es la finalidad que persiguen:

“En efecto, se trata pues de una Medida Cautelar para garantizar que el imputado no obstaculice el proceso y que sea localizable cuando así lo requiera el Ministerio Público” (Sentencia N° 1428 del 08/11/2000)

De allí, que el juzgador con criterio razonable, puede imponer cualquier tipo de medida de coerción personal para evitar que quede enervada la acción de la justicia, pero siempre respetando la proporcionalidad.
Por su parte, respecto al instituto de la revisión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó lo siguiente:

“…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (ahora 250), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…”.

Así, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Artículo 229. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficiente para asegurar las finalidades del proceso.”

Como corolario al precepto legal antes transcrito, es necesario señalar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1744, de fecha 09 de agosto de 2007, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual estableció lo siguiente: “…La libertad es la regla, por tanto, las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad…”.
Sobre el presente caso, la misma Sala Constitucional en sentencia N° 136, de fecha 06 de febrero de 2007, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, añadió: “…Aun cuando estén satisfechos los requisitos del artículo 250 del COPP [ahora 236] para el decreto judicial de la privación de libertad, el artículo 256 eiusdem [ahora 242] otorga al juez la potestad para que, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad…”.
De igual modo, resulta oportuno aplicar la sentencia dictada por la mencionada Sala Constitucional Nº 1383 de fecha 12 de julio de 2006, en la que se interpretó el contenido y alcance del artículo 250 (ahora 236 del Código Orgánico Procesal Penal):

“Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 242]. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem [ahora 236], si el juez estimara que las finalidades del proceso -que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem [ahora 229]- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara”.

De modo, que la decisión dictada por la Jueza de Control se encuentra ajustada a derecho, estimando esta Alzada, que las resultas del presente proceso pueden ser debidamente garantizadas con una medida cautelar sustitutiva, tomando en cuenta que las medidas cautelares sustitutivas son medidas restrictivas de libertad, cuyo fin no es más que el aseguramiento de las resultas del proceso.
Además observa esta Corte de Apelaciones, que en el presente caso, la medida cautelar otorgada al acusado CARLOS EDUARDO ZABALA es la de arresto domiciliario que, conforme a la doctrina de la Sala Constitucional se equipara a la privación judicial preventiva de libertad, cambiando únicamente el sitio de reclusión, cuando en su sentencia Nº 453 de fecha 4 de abril de 2001, estableció: "...la medida sustitutiva de detención domiciliaria concedida a los solicitantes por el Tribunal de Control es privativa de libertad, pues sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado y no la libertad del mismo..."
De modo, que la decisión dictada por la Jueza de Control se encuentra ajustada a derecho, estimando esta Alzada, que las resultas del presente proceso pueden ser debidamente garantizadas con una medida cautelar sustitutiva, en este caso, el arresto domiciliario, cuyo fin no es más que el aseguramiento de las resultas del proceso.
En razón de lo anterior, y en aplicación a los precedentes jurisprudenciales antes transcritos, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la representación fiscal; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 31 de marzo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Extensión Acarigua, mediante la cual se le revisó al imputado CARLOS EDUARDO ZABALA, la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, sustituyéndosela por la medida cautelar sustitutiva contenida en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo anunciado en fecha 31 de marzo de 2017 y formalizado en fecha 06 de abril de 2017, por la Abogada AIDELINA JOSEFA OMAÑA ROMERO, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 31 de marzo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Extensión Acarigua, mediante la cual se le revisó al imputado CARLOS EDUARDO ZABALA, la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, sustituyéndosela por la medida cautelar sustitutiva contenida en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítanse las actuaciones al Tribunal de procedencia en el lapso de ley correspondiente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TRES (03) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ NIORKIZ M. AGUIRRE BARRIOS
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

EXP Nº 7386-17 El Secretario.-
RAGG/.-