TSJ Regiones - Decisión

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO
DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA
207° y 158°

EXPEDIENTE Nro. 3.430

I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS:
PARTE DEMANDANTE: DERIVADOS DEL PETRÓLEO, C.A. (DEPECA), sociedad mercantil registrada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha nueve (09) de Noviembre de 1.967, bajo el Nro. 190 del Libro de Comercio adicional Nro. 2, en su última modificación ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara de fecha once (11) de Julio del año 2.006, bajo el Nro. 32, Tomo 34-A.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: CAROLINA RIVERO, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 130.293.
PARTE DEMANDADA: ESTACIÓN DE SERVICIOS SERVICENTRO EL PILAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 17 de septiembre del año 2.008, quedando inserta bajo el Nro. 2, Tomo 259-A.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: DURMAN ELIGREG RODRÍGUEZ SORONDO, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 60.006.
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.
SENTENCIA: DEFINITIVA.

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que les representan en la presente causa.
II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

En Alzada obra la presente causa, en virtud de la apelación interpuesta en fechas 01/11/2016, por el abogado Durman Rodríguez Sorondo, en su carácter de apoderado judicial de la demandada Estación de Servicios Servicentro El Pilar, C.A. (folio 77, 6ta pieza), contra la decisión de fecha 31/10/2.016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

III
De la revisión exhaustiva de las actas procesales, se desprende que el presente expediente contiene acción de Ejecución de Hipoteca intentada por la empresa Derivados del Petróleo, C.A. (DEPECA) contra la empresa estación de Servicios Servicentro El Pilar, C.A. en la persona de su Representante Legal Román Humberto Pérez Rosales, la cual fue incoada en fecha 31/05/2.011, ante el Tribunal a quo. Acompañó anexos (folios 1 al 72 de la primera pieza). Posteriormente dicha demanda fue reformada en fecha 13/07/2.011(folios 93 al 98, 1ra pieza).
Admitida la demanda en fecha 03/06/2.011 y su reforma en fecha 25/07/2.011, emplazan a la demandada para que comparezca al Tribunal a dar contestación a la demanda (folios 106 y 107, 1ra pieza).
Cumplidas las formalidades de Ley, este Juzgado Superior dictó sentencia en fecha 14/10/13, declarando “…PRIMERO: CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 20 de Junio de 2.013, por el abogado Durman Rodríguez Sorondo, en su carácter de apoderado judicial de la demandada Estación de Servicios Servicentro El Pilar, C.A. contra la decisión de fecha 18/06/2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. SEGUNDO: SE ANULA de decisión de fecha 18/06/2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, y todas las actuaciones posteriores a la misma. TERCERO: Se repone la causa al estado de que se practique la intimación de la parte demandada por los motivos expuestos en el presente fallo (folios 167 al 188, 3ra pieza).
Mediante diligencia presentada en fecha 27/03/2.015, el ciudadano ROMAN HUMBERTO PEREZ ROSALES, asistido por el abogado DURMAN RODRIGUEZ, se da por intimado (folios 70 y 71, 4ta pieza).
En fecha 24/04/2.015, comparece el ciudadano ROMAN HUMBERTO PEREZ ROSALES, asistido por el abogado DURMAN RODRIGUEZ, presentando escrito mediante el cual acredita el pago realizado a la Sociedad Mercantil DERIVADOS DEL PETROLEO COMPAÑÍA ANONIMA (DEPECA) y da contestación a la demanda. Consignó anexos (folios 111 al 134, 4ta pieza).
Mediante diligencia de fecha 28/04/2.015, la abogada Carolina Rivero, apoderada judicial de la parte actora, solicita se notifique al Banco Bicentenario, a los fines que se haga parte en la causa, en fecha 29/04/2.015, consigna escrito contentivo de alegatos, mediante diligencia de fecha 07/05/2.015, realizó señalamientos sobre el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil (folios 135 al 139, 4ta pieza).
Mediante auto de fecha 18/05/2.015, se acuerda lo solicitado por la apoderada judicial de la parte actora, ordenando la notificación del Banco Bicentenario en la persona de su Presidente (folio 142, 4ta pieza).
En fecha 01/10/2015, la Juez provisorio del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, se aboca al conocimiento de la causa; ordenando la notificación de las partes; al procurador General de la Republica Bolivariana de Venezuela y al Banco Bicentenario, Banco Universal, se libraron las correspondientes boletas de notificación (folios 171 y 172, 5ta pieza)
En fecha 07/07/2.016, comparece el ciudadano ROMAN HUMBERTO PEREZ ROSALES, en su carácter de presidente de la empresa Sociedad Mercantil E/S SERVICENTRO EL PILAR” C.A, asistido de abogado consignando escrito mediante el cual opone las cuestiones previas de conformidad con los ordinales 6° y 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo hizo oposición a la ejecución de hipoteca del bien inmueble objeto del presente litigio (folio 02 al 38, 6ta pieza). Las cuales fueron declaradas sin lugar mediante sentencia de fecha 14/10/2.016 (folios 40 al 48, 6ta pieza)
En fecha 07/07/2.016 comparece la abogada CAROLINA RIVERO, en su carácter de apoderada actora consigna diligencia contentiva de alegatos (folio 39, 6ta pieza)
En fecha 05/10/2.016 comparece la abogada CAROLINA RIVERO, en su carácter de apoderada actora consigna escrito solicitando la reposición de la causa (folios 57 al 62, 6ta pieza). La cual fue declarada improcedente mediante auto de fecha 13/10/2.016 (folios 66 al 70, 6ta pieza).
Obra a los folios 71 al 76 de la sexta pieza, sentencia definitiva del tribunal a quo de fecha 31/10/2.016, mediante la cual se declaro EXTEMPORANEO, del escrito de oposición a la ejecución de hipoteca, Quedando, FIRME EL DECRETO INTIMATORIO y SE ORDENA TENER EL MISMO COMO SENTENCIA PASADA EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA, y en consecuencia, se procede al embargo del inmueble.
En fecha 01/11/2016, el abogado Durman Rodríguez Sorondo, en su carácter de apoderado judicial de la demandada Estación de Servicios Servicentro El Pilar, C.A. apela de la decisión dictada en fecha 31/10/2.016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa (folio 77, 6ta pieza). Mediante auto de fecha 08/11/2.016, el juez a quo oye la apelación en ambos efectos (folio 79, 6ta pieza).
Recibido el expediente en esta Alzada en fecha 14/02/2.016, se le da entrada, fijándose el vigésimo día para la presentación de informes (folios 81 y 82, 6ta pieza).
En fecha 15/12/2.016, los apoderados de ambas partes presentaron escrito contentivo de informes (folios 84 al 88).
En fecha 13/01/2.017, la apoderada judicial de la parte actora presentó escrito de observaciones, dejándose constancia que la parte demandada no presentó escrito alguno, fijándose el lapso para dictar sentencia (folios 89 al 91).
Mediante auto de fecha 14/03/2.017, se difirió el pronunciamiento de sentencia para el trigésimo día siguiente (folio 92).

DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA PRESENTADA POR EL APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA (folios 02 al 38 6ta pieza):

“...CAPITULO III.
DE LA OPOSICIÓN ORDINAL 3° y 5° DEL
ARTÍCULO 663 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
De conformidad con lo establecido , en el ARTICULO 663 ORDINAL 3° Y 5°, DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, me OPONGO FORMAL Y CATEGORICAMENTE Y DE MANERA IRREVOCABLE, en nombre de mi representada, al pago que se le intima, y al presente procedimiento de ejecución de hipoteca de tercer grado, por las razones esbozadas, en el capitulo que antecede; así como también, las que a continuación describo, y para tales fines invoco y traslado los pagos, CON EL ESCRITO DE ACREDITACIÓN AL PAGO, PRESENTADO EN FECHA DIECIOCHO (18) DE OCTUBRE DE 2011, RIELANTE A LOS FOLIOS 131 AL 157, DE LA PRIMERA PIEZA DEL PRESENTE EXPEDIENTE, Y SU RESPECTIVO CUADERNO DE ANEXO, LOS CUALES TRASLADO, ALEGO E INVOCO, Y DOY ÍNTEGRAMENTE POR REPRODUCIDOS EN TODA SU EXTENSIÓN Y CONSIDERADO PARTE DEL PRESENTE ESCRITO …

DE LAS PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS DE LA PARTE ACTORA
Con el libelo de demanda, consignó:
Marcado “A” Original del Poder otorgado en fecha 6/04/2.011, por Derivados del Petróleo a los abogados Ricardo LA Roche, Miguel Galindez, Irvin MAurell, Juan Suarez, Carolina Rivero, Marisa Romero y Carl Silva (folios 08 al 11, 1ra pieza).
Marcado “B” Copia Certificada de documento de venta realizado entre E/S Servicentro El Pilar C.A. y Derivados del Petróleo, protocolizado ante el Registro Público de los Municipios Agua Blanca y San Rafael de Onoto en fecha 08/12/2.008, bajo el Nº 2008.862, Asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el Nº 402.16.1.1.842 (folios 12 al 26, 1ra pieza).
Marcado “C” Copia Certificada del registro de la empresa E/S Servicentro El Pilar C.A. y Derivados del Petróleo, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 17/09/2.008, bajo el Nº 2, Tomo 259-A (folios 27 al 55, 1ra pieza).
Marcado “D” Copia Certificada de Certificación de Gravámenes de los últimos 35 años sobre un lote de terreno y las edificaciones construidas sobre el mismo, situado en la intersección de la ciudad de Araure en la intersección de las carreteras que conducen al Aeropuerto de Acarigua y la ciudad de Guanare, incluyendo la Estación de Servicios El Pilar Nº 587, la planta de distribución contigua del Edificio de Administración, caseta de vigilante, llevadero de combustible, galpón de deposito, los tanques, tuberías y equipos para el deposito de combustible, todo lo cual conforma un solo cuerpo con la Estación de Servicio, emitida por el Registro Público de los Municipios Agua Blanca y San Rafael de Onoto (folios 56 al 61, 1ra pieza).
Marcado “E” Copia Certificada del registro de la empresa E/S Servicentro El Pilar C.A. y Derivados del Petróleo, registrada ante el Registro Público de los Municipios Agua Blanca y San Rafael de Onoto, en fecha 24/03/1.997, bajo el Nº 4, Folio 13 frente al 18 frente, Protocolo Tercero, Primer Trimestre del año 1.997 (folios 57 al 73, 1ra pieza).

DE LA PARTE DEMANDADA
Con la contestación, consignó:
Originales de planillas de depósito realizado en la entidad bancaria Banesco Banco Universal cuyo titular es Ferrer Carrasco Kelsy Altagracia, cuenta Nº 01341075510003001809, por la cantidad de 5.000,oo de fecha 21/03/11, depósito bancario Nº 24620154 y cuenta Nº 01341075560003001367, por la cantidad de 5.000,oo de fecha 05/11/10 depósito bancario Nº 64898442 (folios 128 y 129 , 4ta pieza).
Originales de planillas de depósito realizado en la entidad bancaria Central Banco Universal cuyo titular es Derivados del Petróleo, cuenta Nº 01580004630041016367, por la cantidad de 1.250,oo de fecha 05/02/09, depósito bancario Nº 45616254, la cantidad de 1.461,29 de fecha 10/02/09, depósito bancario Nº 45616287, la cantidad de 1.080,oo de fecha 30/01/09, depósito bancario Nº 43887320 y la cantidad de 1.080,oo de fecha 30/01/09, depósito bancario Nº 43887319 (folios 130 al 134 , 4ta pieza).
Cuaderno de Anexos
Anexos 1
Marcado “A” Original del Poder otorgado en fecha 31/07/2.009, por E/S Servicentro El Pilar C.A. al abogado Durman Rodríguez (folios 1 y 2).
Marcado “B” copias de pagos realizados a trabajadores (pasivos laborales contraídos por la demandante) (folios 3 al 10).
Marcado “C” copia del Poder otorgado por Juan Bautista Zubillaga Saturno Presidente de Derivados del Petróleo a Juan Gerardo Zubillaga Meléndez (folios 11 al 13).
Marcado “D” copia de acta de matrimonio Nº 245, expedida por el Registro Civil de la Parroquia Trinidad Samuel, Municipio Bolivariano G/D Pedro León Torres, realizada entre Kelsy Ferrer y Juan Gerardo Zubillaga (folio14).
Marcado “E” Copia de Acta Constitutiva de la empresa Inversiones Guacamaya C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 30/01/2.006, bajo el Nº 46, Tomo 185-A. (folios 15 al 25).
Marcado “F” Acta Fiscal Nº AFDH-125-2009, DE FECHA 10/11/2.009, DE LA EMPRESA Inverciones Guacamaya C.A. (folios 26 al 34).
Marcado “G” Licencia de Licores a nombre de Bodegón del Cesar, distinguida con el Nº My-055-2058, de fecha 21/07/2.000. (folios 35 y 36).
Marcado “H” originales de avisos de Cobro emanados de la Alcaldía del Municipio Araure (folios 37 al 43).
Marcado “I” Planilla de Liquidación emanados de la Alcaldía del Municipio Araure Dirección de Hacienda (folios 44 al 49).
Acta de compromiso de pago de las facturas pendientes por cancelar de la Estación de Servicios El Pilar, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folios 50 al 63).
Recibos de pago de la Empresa DEPECA, mediante la cual realiza pagos la E/S Servicentro El Pilar C.A (folios 64 al 69).
Planillas de Depósitos de la entidad bancaria Mercantil donde aparece como titular de la cuenta la empresa Derivados del Petróleo C.A. y Juan Zubillaga; planillas de depósitos de Banesco donde aparece como titular de la cuenta Kelsy Ferrer; planillas de depósitos y comprobantes de transferencias del banco Central, donde aparece como titular de la cuenta la empresa Derivados del Petróleo C.A. y Copias de Cheques del Banco Central, pagaderos a nombre de Juan Gerardo Zubillaga y Derivados del Petróleo C.A (folios 70 al 131).
Copia de mensaje de correo electrónico de Juan Gerardo Zubillaga para Román Humberto Pérez Rosales, asunto: Deuda actual Román Pérez-Depeca (folios 132 al 134).
Anexos 2: legajos de copias de actuaciones realizadas en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

De la sentencia que declaró extemporáneo el escrito de la Oposición a la ejecución de hipoteca propuesta por la Parte Demandada:
En fecha 31/10/2.016 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, dictó sentencia declarando:

“…se sintetiza que los procedimientos están establecidos estrictamente por la Ley y no pueden ser alterados o subvertidos por el Juez ni por las partes, es decir, se deben cumplir de forma precisa, efectivo y cónsono con el fin para el cual ha sido creado, esto es, garantizar el debido proceso, motivo suficiente para que esta operadora de justicia declare la EXTEMPORANEIDAD, del escrito de oposición a la ejecución de hipoteca, opuesto por el ciudadano ROMAN HUMBERTO PEREZ ROSALES, en su carácter antes dicho, debidamente asistido por el abogado DURMAN RODRIGUEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 60.006. Quedando, FIRME EL DECRETO INTIMATORIO y SE ORDENA TENER EL MISMO COMO SENTENCIA PASADA EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA, y en consecuencia, se procede al embargo del inmueble consistente en un lote de terreno y demás edificaciones construidas sobre él, situado en la ciudad de Araure del Estado Portuguesa, en la intersección de las carreteras que conducen al aeropuerto de Acarigua, y la ciudad de Guanare, incluyendo la Estación de Servicios el Pilar Nº 587, la planta de distribución contigua del Edificio de Administración, caseta de vigilante, llenadero de combustible, galpón de depósito, los tanques, tuberías y equipos para el depósito de combustible, todo lo cual forma parte de un solo cuerpo con la Estación de Servicios, constante de un área total de Seis Mil Setecientos Setenta y Siete Metros Cuadrados con Diecisiete Mil Decímetros Cuadrados (6.777,17 m2), cuyos linderos son: NORTE: Inversiones Global, C.A, en una extensión de 70+43,00 mts; SUR: Avenida Los Pioneros en una extensión de 63.50+58,00 mts; ESTE: Av. Aeropuerto, en una extensión de 45+47,00 mts y OESTE: Inversiones Paraíso en una extensión de 51+43,60 mts.
…declara: EXTEMPORANEO, del escrito de oposición a la ejecución de hipoteca, opuesto en fecha 07-07-2016, que riela del folio 02 al 38 de la pieza N° 06 del expediente, por el ciudadano ROMAN HUMBERTO PEREZ ROSALES, en su carácter antes dicho, debidamente asistido por el abogado DURMAN RODRIGUEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 60.006. Quedando, FIRME EL DECRETO INTIMATORIO y SE ORDENA TENER EL MISMO COMO SENTENCIA PASADA EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA, y en consecuencia, se procede al embargo del inmueble…”

PARA DECIDIR EL TRIBUNAL OBSERVA:
De la revisión hecha a las actas que conforman el presente expediente, se ha constatado que la causa que motoriza el conocimiento de esta instancia superior contiene la acción de Ejecución de Hipoteca que incoara la Empresa Derivados del Petróleo, C.A. (DEPECA) contra la empresa estación de Servicios Servicentro El Pilar, C.A. en la persona de su Representante Legal Román Humberto Pérez Rosales y el mismo deviene de la apelación que ejerció el abogado Durman Rodríguez Sorondo, en su carácter de apoderado judicial de la demandada Estación de Servicios Servicentro El Pilar, C.A. contra la decisión de fecha 31 de octubre de 2.016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la que declaró la EXTEMPORANEIDAD de la oposición realizada por la intimada a la ejecución de hipoteca, y en consecuencia declaro FIRME EL DECRETO INTIMATORIO Y ORDENÒ TENER EL MISMO COMO SENTENCIA PASADA EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA.
En este caso la juzgadora a quo, para establecer lo anterior, luego de hacer las consideraciones de rigor con relación a las secuencias del proceso fundamentó la extemporaneidad de la oposición en el hecho de que habiéndose dado por intimada la empresa demandada en fecha 27 de marzo de 2.015, el ciudadano Román Humberto Pérez Rosales, con el carácter de autos, compareció en fecha 24 de mayo del 2015, a acreditar el pago, conforme lo establece el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y que fue en fecha 07 de julio del 2016, es decir fuera del lapso de los cuatros (4) días contados desde la fecha de su intimación, conforme lo establecidos en citado artículo 662 ejusdem.
Así las cosas, se señala que la doctrina patria, ha indicado que la apelación es el remedio que tienen las partes contra el agravio o gravamen causado por el fallo adverso a sus intereses, cuyo el objeto principal “es provocar un nuevo examen de la controversia por parte del juez de alzada, quien adquiere plena jurisdicción para juzgar los hechos controvertidos y el derecho aplicable, con el propósito final de obtener una nueva decisión capaz de revocar o confirmar la apelada.” (Sent. S.C.C. del 8-05-2009; caso: (Banco de Venezuela S.A. (Banco Universal), contra Centro Empresarial Nasa S.A. (Cempresa)).
Ahora bien, como quiera que dicha decisión al declarar como lo hizo firme el decreto de intimación y ordeno tener el mismo como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, se debe señalar que se está en presencia de una interlocutoria con fuerza definitiva, lo cual según el criterio explanado supra, nos otorga la facultad para juzgar los hechos y aplicar el derecho realizando un nuevo examen y análisis de la controversia, para garantizarle a las partes que no se les haya vulnerado su derechos a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido función, todo en ejercicio de la función tuitiva del orden público.
Dicho lo anterior, y se procede a enfocarse en materia de fondo, comenzamos por señalar que el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, es un juicio ejecutivo previsto para hacer efectiva la obligación de pagar la cantidad de dinero garantizada con la hipoteca, el cual se encuentra previsto en el Capítulo IV, Titulo II (De Los Juicios Ejecutivos) Libro Cuarto, l artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen:

Artículo 660.- La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo.
Artículo 661.- Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:
1º Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2º Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
3º Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.
Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo. El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos.
Artículo 662.- Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663. Decidida la oposición, si ella fuere declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo. El acreedor tiene derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva en la oposición, siempre que dé caución que llene los extremos del artículo 590, para responder de lo que en definitiva se declare en favor del deudor o del tercero. El Juez será responsable si la caución que haya aceptado resultare después insuficiente.
Artículo 663.- Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima por los motivos siguientes:
1º La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.
2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.
3º La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.
4º La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.
5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.
En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634.
Artículo 664.- Son aplicables a este procedimiento las disposiciones de los artículos 636 y 639 de este Código. Parágrafo Único: Si junto con los motivos en que se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor, alegaren cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se procederá como se dispone en el Parágrafo Único del artículo 657.
Artículo 665.- La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el artículo 661 de este Capítulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva.
Cuando no se lograre la intimación personal del deudor o del tercero poseedor, dicha intimación se practicará en la forma prevista en el artículo 650 de este Código.

De las normas transcritas, se aprecia que una vez intimado el deudor, se apertura para éste dos lapsos paralelos, que comienzan a computarse desde la fecha de la intimación de la demandada. El primero para la acreditación del pago, tal como se desprende de los artículos 662 y 663 eiusdem, consistente en un plazo de tres (3) días dentro del cual el deudor deberá acreditar el pago de la cantidad que señale el auto de admisión y la boleta de intimación. El segundo lapso, que corre paralelo y simultáneo con el anterior, es de ocho (08) días, dentro del cual, el intimado podrá oponerse por los motivos que prevé el artículo 663, que son:

1º La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.
2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.
3º La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.
4º La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.
5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.

En dicho caso, de presentarse la oposición, el juez deberá determinar, en primer lugar, si ésta ha sido formulada dentro del lapso previsto en el Código, es decir, dentro de los ocho (08) días siguientes a su intimación, y en segundo lugar, deberá examinar si se encuentra basada en los motivos anteriormente enumerados, y de considerar que están llenos los extremos deberá declarar el procedimiento abiertos a pruebas, continuando su sustanciación por los tramites del procedimiento ordinario, por lo que en caso contrario, es decir, si no cumple con dichos extremos, se continuará con el procedimiento de ejecución de hipoteca, por interpretación de lo que dispone el artículo 662 ejusdem.
En este sentido, el autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra “Manual de Derecho Hipotecario Venezolano” 2003, pág. 405, 406 y 407, explica:
“El artículo 663 del Código de Procedimiento Civil prescribe que dentro de los ocho (8) días siguientes, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima por los motivos siguientes…” En esta norma se consagra el derecho de contestar la ejecución que tienen los intimados se había comentado que realizada la intimación se iniciaban dos lapsos: el primero, de tres días, para acreditar que se cumplió con la orden de pago, vencido este lapso se empezaba el trámite de la ejecución; el segundo, de ocho días, para que los intimados ejercieran el derecho de oponerse. El ejercicio del derecho de oposición supone que no se acreditó el cumplimiento de la orden de pago que contenía la intimación, dado que si se acreditaba el pago se paralizaba el procedimiento de ejecución de hipoteca.
En este procedimiento existen dos procesos paralelos, que se llevan en cuadernos separados. Uno, el juicio ejecutivo que contiene todas las actividades encaminadas a la ejecución del bien hipotecado y, otro, en donde se realiza la fase cognitiva que contiene la oposición si la hay y el juicio ordinario en caso de declararse abierto al mismo.
La ley no precisa la forma que debe revestir la oposición, por lo que puede proponerse por escrito o verbalmente, pero naturalmente deberá contener los motivos en que se fundamente de acuerdo a los seis ordinales contemplados en el artículo 663 citado. La doctrina nacional está conteste en expresar que el acto de oposición equivale al de contestación de la demanda y él habrá de servir de marco para la promoción de pruebas que deseen presentar los opositores.
Para que se admita la oposición y se declare abierto al procedimiento ordinario la oposición tiene que fundamentarse en cualesquiera de los casos señalados como motivos en el artículo 662. El legislador quiso, en la reforma del Código, rescatar la ejecutividad del derecho de hipoteca limitando las defensas, diciendo en la exposición de motivos “Es de sobra conocido el desprestigio de este juicio tal como lo regula el Código vigente (nota nuestra: hoy derogado), debido a que en la práctica la ejecución de la hipoteca se convierta en un juicio ordinario de cognición, largo, dispendioso y desprovisto de su verdadero carácter ejecutivo, en el cual la multiplicidad de defensas que pueden oponerse y el sinnúmero de incidencias que puedan crearse comprometen su pronta y eficaz terminación”, más agrega “el artículo 663 es evidentemente limitativo de las defensas que el ejecutado puede promover contra la ejecución en beneficio de la seriedad de la oposición, y del juicio mismo”.
No se pueden traer en este procedimiento especial de hipoteca alternativas que son admisibles en el juicio ordinario, como la contra-demanda o reconvención. La oposición permitida por la ley tiene que fundarse en las únicas causales establecidas en el artículo mencionado, y formuladas el juez las examinará y si llena los requisitos exigidos se abrirá al procedimiento ordinario”.

Ya en concreto, este Tribunal Superior, cumpliendo con su rol de administrador de justicia, conforme a los postulados constitucionales y previstos en el Código de Procedimiento Civil, procede a examinar las actas procesales a los fines de verificar si ciertamente la intimada presento extemporáneamente la oposición a la ejecución de hipoteca, todo en aras de verificar que dicho pronunciamiento está ajustado a derecho, y que no le vulnero su derecho a la defensa y el debido proceso.
En este caso para cumplir a cabalidad con esta función tuitiva debe este juzgador precisar de las actas, lo siguiente:
Que consta a los folios del 167 al 188, de la tercera pieza, que este juzgador superior mediante sentencia de fecha 14 de octubre del 2.013, declaró la nulidad de las actuaciones y la reposición de la causa al estado de que practicara la intimación de la demandada. Constando en autos que sobre esta decisión fue ejercido el recurso de casación, el cual oído por esta instancia, fue declarado inadmisible por nuestra Sala Civil, en sentencia de fecha 28 de abril del 2014, expediente Nº.: AA20-C-2013-753.
Consta que ingresada la causa al juzgado segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, como juzgado a quo, la demandada en fecha 27 de marzo del 2015, se dio expresamente por intimada por intermedio de su Presidente Román Humberto Pérez Rosales; e igualmente consta que en la misma fecha, esto es el 27 de marzo del 2.015, la ciudadana Maria Elvira Rosales Sandoval, en su carácter de vicepresidenta, de la referida empresa demandada, intentó formal recusación contra el entonces juez de dicho juzgado.
De estas actuaciones se deprendieron dos efectos inmediatos; que comenzaron a correr desde dicha fecha con relación al procedimiento de ejecución de hipoteca, el primero, que comenzaría a correr para la intimada los lapsos paralelos establecidos en el artículo 662 y 663 ejusdem, tanto para acreditar el pago, como para hacer la oposición, lapsos que quedaron temporalmente suspendido hasta tanto el juez recusado remitiera el expediente al juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, para que se encargara del asunto hasta tanto se resolviera la incidencia de recusación, dándose aquí el segundo efecto, lo que nos lleva a precisar que los referidos lapsos para acreditar el pago y para presentar la oposición a la ejecución correrían en dicho juzgado.
Luego consta que en fecha 23 de abril de 2015, el juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, recibió el expediente, para conocer la causa mientras se resolvía la incidencia de recusación. En este caso se desprende del computo de los días de despacho transcurrido en dicho juzgado, que fuera remitido a esta instancia en respuesta a nuestra solicitud, que desde la fecha 23 de abril (fecha en que fue recibido el expediente) hasta el 25 de mayo del 2015, (fecha en que fue remitido el expediente al juzgado de origen, en virtud de que la reacusación fue declarada sin lugar, transcurrieron los siguientes días de despacho: del mes de abril los días 23, 24, 27, 28, 29 y 30; y del mes de mayo los días 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22 y 25•, lo cual suman 22 días de despacho, lo que nos lleva a señalar que los referidos lapsos para acreditar el pago y para hacerle oposición a la ejecución transcurrieron en dicho juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Y concretamente dicho lapso de 8 días venció el día 6 de mayo del 2.015.
Ahora bien, aclarado lo anterior, revisado las actas obtenemos que en fecha 24 de abril del 2015, esto es, al día siguiente de que el juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, recibiera los autos, la intimada presenta en dicho juzgado, escrito mediante el cual señala proceder a acreditar el pago, y a contestar el fondo de la demanda.
En este caso, y así las cosas, es necesario dejar claro que en atención a lo que ha sido el criterio jurisprudencial, en cuanto constituye en este tipo de juicio, la oposición a la ejecución de hipoteca, la equivalencia a la contestación de la demanda, por tanto la oportunidad que tiene la ejecutada para atacar la pretensión, a partir de la cual, quedan determinados los puntos sobre lo cual versa la litis y que delimitan el ámbito de la jurisdicción de los jueces que eventualmente conocen la causa, se advierte que dicho escrito al haber sido presentado por la parte intimada, el primer día de despacho siguiente al arribo del expediente al juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito el mismo fue presentado dentro de los ocho (8) días a que se refieren los artículos 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, y derivándose del mismo la intención de oponerse a la ejecución, debe tenerse el mencionado escrito como oposición a le ejecución de hipoteca, pues de lo contrario seria sobreponer la forma sobre el fondo, atentando de esta manera el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, garantías a la que estamos obligados a garantizarle a las partes de un proceso. ASI SE DECIDE.
En sintonía con lo indicado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 953 de fecha 20 de agosto de 2010, caso: Jorge Horacio de Paz, en cuanto a la preclusividad de los lapsos y las formas procesales precisó que no pueden entenderse como formalismos inútiles o actos de mera formalidad que pueden ser desplazados por el juez o las partes, sino que ellos obedecen a la oportunidad real y efectiva del ejercicio del derecho a la defensa y del acceso al debido proceso, y su debida concatenación deviene por razones de seguridad jurídica y paz social como finalidad última del proceso.
Asimismo, la Sala Constitucional en sentencia N° 5 del 24 de enero de 2001, caso: “Supermercado Fátima, S.R.L.”, sostuvo, en cuanto al contenido de los derechos a la defensa y al debido proceso lo que sigue:
“… Omissis…
Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.
De igual manera, en sentencia de fecha 30 de marzo del 2012, caso de KELVIN JOSÉ ESCOBAR BOLÍVAR, en la que declaró con lugar el Recurso de Revisión intentado contra sentencia de la Sala Civil, con relación al acceso a la justicia, defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, entre otras cosas, señalo:
“…..En consecuencia, en el caso de autos, la Sala reitera que los derechos al acceso a la justicia, defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva son y deben ser protegidos en su globalidad e integridad por todos los tribunales y órganos administrativos, pero, para que esa tutela se active, corresponde también, y en la misma medida, el respeto y aplicación de las reglas predeterminadas en el ordenamiento jurídico, en resguardo de principios igualmente constitucionales y superiores, como lo es, entre otros, la seguridad jurídica. Así se decide…” lo subrayado de este juzgador.

Así las cosas, este juzgador en atención a que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, entendida esta como una realidad sustantiva comprometida, cuyo fin es la justicia apoyándose en la verdad constitucional, por tanto en el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, debe señalar que, evidenciado como ha sido que la intimada al presentar el referido escrito, el primer día de despacho siguiente a su intimación, el mismo debe tenerse como la presentación oportuna, no extemporánea de la oposición a la ejecución. ASI SE DECIDE.
En atención a lo anterior, se debe declarar la nulidad de la sentencia apelada, y demás actuaciones llevadas, a partir del 27 de mayo del 2015, en dicho juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, en cuanto a lo que concierne al tramite que se le dio allí, al presente procedimiento. ASI SE DECIDE.
Lo anterior nos lleva a establecer que lo que correspondía a la juzgadora a quo, en este caso era examinar para verificar que dicho escrito, (el presentado en fecha 24 de abril del 2015), por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, el cual debe tenerse como escrito oposición a la ejecución de hipoteca, cumple con los extremos a que se contrae la norma del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y en caso afirmativo, ordenar la continuidad del procedimiento por la vía del juicio ordinario, abriendo a pruebas conforme a lo previsto en el artículo 388 y siguientes eiusdem, y no debió tomar el escrito presentado ante ese juzgado en fecha 07 de julio del 2016, para declararlo extemporáneo, por las razones expuestas. ASI SE DECIDE.
En virtud de todos los motivos suficientemente expuestos, este Tribunal Superior declara CON LUGAR la apelación formulada por la parte accionada, ESTACIÓN DE SERVICIOS SERVICENTRO EL PILAR, C.A, en consecuencia SE ANULA la sentencia de fecha 31 de octubre 2.016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, y se ordena a la juzgadora a quo examinar conforme al último aparte del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, si están llenos los extremos exigidos en dicha norma, para que en el caso de ser afirmativo declare el procedimiento abierto a prueba y su sustanciación pro los trámites del procedimiento ordinario. ASÍ SE DECIDE
DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación formulada por el abogado Durman Rodríguez Sorondo, en su carácter de apoderado judicial de la demandada Estación de Servicios Servicentro El Pilar, C.A., en fecha 01 de noviembre de 2016, contra la decisión de fecha 31 de octubre de 2.016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.
SEGUNDO: SE ANULA la sentencia de fecha 31 de octubre de 2.016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, y demás actuaciones llevadas, a partir del 27 de mayo del 2015, en dicho juzgado, en cuanto a lo que concierne al tramite que se le dio allí, al procedimiento.
TERCERO: Se ordena a la juzgadora a quo examinar conforme al último aparte del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, si están llenos los extremos exigidos en dicha norma, para que en el caso de ser afirmativo declare el procedimiento abierto a prueba y su sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario.
No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua a los cuatro (04) días del mes de mayo del dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez Superior,

Abg. Harold Paredes Bracamonte.
La Secretaria Prov.,

Abg. Elizabeth Linares de Zamora

En esta misma fecha se publicó y dictó la presente sentencia, siendo las 3:25 p.m. Conste.

(Scria. Prov.)

HPB /eldez/bn