TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD Nº 2
Guanare, 04 de Mayo de 2017
Años: 207° y 158°

Constatado como ha sido mediante el cómputo de la pena efectuado en la presente fecha que el penado JORGE FÉLIX BERRÍOS tiene suficientemente cumplidas en privación de libertad acumuladas con redención judicial de la pena las tres cuartas partes de la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRESIDIO necesarias para optar a la GRACIA DE CONMUTACIÓN DE LA PENA DE PRESIDIO que le fue impuesta en su oportunidad, POR LA PENA DE CONFINAMIENTO; recibida como fue la correspondiente solicitud suscrita por la Defensora Pública Tercera de esta Circunscripción Judicial en su carácter de Defensora Técnica; y siendo competencia de este Tribunal resolver dicha solicitud a tenor de lo establecido en el numeral 1º del artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, con esa finalidad formula previamente las siguientes consideraciones:
I. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA PRESENTE DECISIÓN
Consta en el Expediente que mediante sentencia definitivamente firme de fecha 07 de Enero de 2014 dictada en el Juicio Oral y Público, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 3 de este mismo Circuito Judicial Penal, condenó al ciudadano JORGE FÉLIX BERRÍOS, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.404.926, a cumplir la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRESIDIO, por haber resultado culpable y responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO EN RIÑA CUERPO A CUERPO, previsto y sancionado en el artículo 422 aparte segundo del Código Penal, en la persona del ciudadano LUIS ALBERTO DUM MANZANILLA.
Así mismo, consta que en la fase de ejecución de esta sentencia mediante auto de fecha 15 de Junio de 2016 le fue concedido al antes nombrado penado el beneficio de REDENCIÓN JUDICIAL DE LA PENA POR EL TRABAJO, resultando redimido de su condena un tiempo de UN AÑO, CUATRO MESES, CATORCE DÍAS Y DOCE HORAS.
Se aprecia, así mismo, que mediante decisión de fecha 28 de Abril de 2017, este Tribunal concedió al penado el beneficio de REDENCIÓN JUDICIAL DE LA PENA POR EL TRABAJO, resultando redimido un tiempo de CINCO MESES Y DIEZ DÍAS, descontables de su pena principal.
Igualmente se evidencia, a través delas CONSTANCIAS DE CONDUCTA necesarias para optar a estos dos beneficios de REDENCIÓN JUDICIAL POR TRABAJO Y ESTUDIO que le fueron concedidos, que el penado en mención ha observado una BUENA CONDUCTA durante el período de cumplimiento de su pena.
II. LOS REQUISITOS DE LA CONMUTACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN POR LA DE CONFINAMIENTO
El artículo 53 del Código Penal establece lo siguiente:
Artículo 53. Todo reo condenado a presidio o prisión o destinado a penitenciaría o establecimiento penitenciario, que haya cumplido las tres cuartas partes de su condena, observando conducta ejemplar, puede ocurrir al Tribunal Supremo de Justicia, en escrito autenticado, solicitando la conmutación del resto de la pena en la de relegación a una colonia penitenciaria por el mismo tiempo o confinamiento por un tiempo igual al que resta de la pena, con aumento de una tercera parte.

Por su parte, el artículo 20 ejusdem, establece lo siguiente:
Artículo 20. La pena de confinamiento consiste en la obligación impuesta al reo de residir, durante el tiempo de la condena, en el Municipio que indique la sentencia firme que la aplique, no pudiendo designarse al efecto ninguno que diste menos de cien kilómetros, tanto de aquel donde se cometió el delito como de aquellos en que estuvieron domiciliados, el reo al tiempo de la comisión del delito, y el ofendido para la fecha de la sentencia de Primera Instancia.

El penado estará obligado, en comprobación de estar cumpliendo la sentencia y mientras dure la condena, a presentarse a la Jefatura Civil del Municipio con la frecuencia que el Jefe Civil indique, la cual no podrá ser más de una vez cada día ni menos de una vez por semana.

Es pena accesoria a la de confinamiento la suspensión, mientras se la cumple, del empleo que ejerza el reo.

En el caso que se resuelve observa el Tribunal que el penado JORGE FÉLIX BERRÍOSfue condenado a cumplir la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRESIDIO, de los cuales, a partir de los datos establecidos en el cómputo de la presente fecha se determina que ha cumplido de su pena principal un tiempo de CINCO AÑOS, NUEVE MESES, DIECISIETE DÍAS Y DOCE HORASfaltándole por cumplir UN AÑO, OCHO MESES, DOCE DÍAS Y DOCE HORAS, de lo que se infiere que tiene cumplido suficientemente el lapso para optar por la gracia de conmutación de la pena de presidio por la de confinamiento, que es las tres cuartas partes de la pena, es decir, CINCO AÑOS, SIETE MESES Y QUINCE DÍAS.
Por otra parte, corren agregadas alos folios 65 y 107, Pieza 3 del Expediente, CONSTANCIAS DE BUENA CONDUCTA de fechas12 de Mayo de 2016 y 05 de Abril de 2017 respectivamente, suscritas por la Junta de Conducta del Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales, según las cuales el antes nombrado penado desde su ingreso al establecimiento carcelario ha observado BUENA CONDUCTA.
Así mismo, habiendo sido objeto en dos ocasiones del beneficio de REDENCIÓN JUDICIAL DE LA PENA POR TRABAJO se infiere que ciertamente, el penado JORGE FÉLIX BERRÍOSha observado una conducta ejemplar, ya que solo así es que se accede a tales prerrogativas en el contexto de progresividad penitenciaria.
Igualmente, consta en autos la solicitud formal de otorgamiento de la medida, suscrita por la Defensora Pública Tercera de esta Circunscripción Judicial en su carácter de Defensora Técnica del mismo.
Por otra parte, corre agregado al Expediente (folio 59, Pieza 3), el Certificado de Antecedentes Penales de fecha 07 de Octubre de 2015 expedido por la Coordinación de Antecedentes Penales, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, en el que se refleja que el único antecedente que posee el penado es el que corresponde al presente caso.
Además, corre inserta en los autos (folio 89, Pieza 3) CONSTANCIA DE RESIDENCIA expedida por el Consejo Nacional Electoral, correspondiente a la ciudadana YRALI JOSEFINA ROMERO RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.964.203, quien mediante escrito inserto al folio 87 dijo ser la concubina del penado, ratificando esta relación personalmente ante la Secretaría del Tribunal en la presente fecha que el penado residirá con ella en esa dirección, ubicada en el Estado Portuguesa, Municipio Páez, Parroquia Acarigua, Barrio Bella Vista 2, Sector ¡, Avenida 45 Final Ca 29, casa N° 28-60, teléfono móvil N° 04245815574, correo electrónico YRALIROMERO73@GMAIL.COM, dirección que evidentemente dista a más de cien kilómetros del lugar donde ocurrió el hecho (Sector El Guamal, Parroquia Ubencio Antonio Velásquez, Municipio Sucre, Portuguesa), que además es aquél donde se encontraban domiciliados para el momento en que ocurrió el hecho tanto el penado como la víctima, de acuerdo a los datos que constan en el Expediente, que es la ciudad de Guanare, Estado Portuguesa.
Finalmente, esta Primera Instancia es competente para el otorgamiento de la gracia de conmutación de la pena de presidio por la de confinamiento, porque si bien es cierto, el artículo 53 del Código Penal atribuye al Tribunal Supremo de Justicia la competencia para otorgarla, el numeral 1º del artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, que es una ley más reciente y crea la judicialización de la fase de ejecución de penas, atribuye dicha competencia al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
III. LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA
Cumplidos así los requisitos de Ley, considera quien decide procedente imponer al ciudadano JORGE FÉLIX BERRÍOSla gracia de CONMUTACIÓN DE LA PENA DE PRESIDIO POR LA DE CONFINAMIENTO, sujeta a las siguientes condiciones:
1) El tiempo que permanecerá sujeto al cumplimiento de la pena de confinamiento, es el que le falta por cumplir de la pena principal a la fecha de hoy, es decir, UN AÑO, OCHO MESES, DOCE DÍAS Y DOCE HORAS, que concluye el día 11 de Enero de 2019 a las doce horas del mediodía.

Es de observar que la parte in fine del artículo 53 del Código Penal establece que se otorga la gracia de confinamiento “por un tiempo igual al que resta de la pena, con aumento de una tercera parte”. No obstante, considera el Tribunal que el aumento de una tercera parte de la pena al ciudadano JORGE FÉLIX BERRÍOScomo presupuesto para el otorgamiento de este beneficio comporta una violación al DERECHO DE IGUALDAD ANTE LA LEY previsto y garantizado en el artículo 21 de la Constitución, como también al PRINCIPIO DE FINALIDAD REHABILITATORIA DEL SISTEMA PENITENCIARIO, consagrado en el artículo 272 ejusdem, por las razones que se expresan a continuación:
La pena de CONFINAMIENTO a que hacen referencia los artículos 20 y 53 del Código Penal, consiste en LA OBLIGACIÓN IMPUESTA AL REO, DE RESIDIR, DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, EN EL MUNICIPIO QUE INDIQUE LA SENTENCIA FIRME QUE LA APLIQUE, no pudiendo designarse al efecto ninguno que diste menos de cien kilómetros, tanto de aquel donde se cometió el delito, como de aquellos en que estuvieron domiciliados, el reo al tiempo de la comisión del delito, y/o el ofendido para la fecha de la sentencia de primera instancia.

Establece la norma que EL PENADO ESTARÁ OBLIGADO, EN COMPROBACIÓN DE ESTAR CUMPLIENDO LA SENTENCIA Y MIENTRAS DURE LA CONDENA, A PRESENTARSE A LA JEFATURA CIVIL DEL MUNICIPIO CON LA FRECUENCIA QUE EL JEFE CIVIL INDIQUE, LA CUAL NO PODRÁ SER MÁS DE UNA VEZ CADA DÍA, NI MENOS DE UNA VEZ POR SEMANA.

Así concebida, se trata de una PENA CORPORAL (artículo 9) en atención a la materia sobre la que recae la aflicción penal, ya que es restrictiva de la libertad, según ilustra José Rafael Mendoza Troconis en su texto “Curso de Derecho Penal Venezolano”, Tomo III, pág. 196, Cuarta Edición, Empresa El Cojo C.A., Caracas, 1973. Así mismo, dentro de este concepto de pena corporal, comprensivo a su vez de las penas privativas y restrictivas de la libertad, el confinamiento se trata de una PENA RESTRICTIVA DE LA LIBERTAD, puesto que el penado, si bien la cumple fuera de un establecimiento carcelario, está relegado a residir en una comunidad específica, de la cual no puede ausentarse, y en prueba de ello está obligado a presentarse a la jefatura civil del municipio con la frecuencia que el jefe civil indique, la cual no podrá ser más de una vez cada día, ni menos de una vez por semana.

Así mismo, la pena de CONFINAMIENTO se trata de una PENA PRINCIPAL (artículo 11) porque se aplica directamente al castigo del delito. No obstante, sin perder su característica de PENA PRINCIPAL, también puede aplicarse en sustitución de la pena de prisión o de la pena de presidio, cuando el penado ha cumplido las tres cuartas partes de la pena y ha observado una conducta ejemplar. Esta sustitución es denominada por el legislador como CONMUTACIÓN y considerada como UNA GRACIA, o beneficio (artículos 53 y 54).

Ahora bien, cuando la pena de CONFINAMIENTO se impone como la gracia de CONMUTACIÓN de una pena de prisión o pena de presidio, de acuerdo con la parte in fine del artículo 53 del Código Penal debe aumentarse una tercera parte de la pena, debiendo aclararse que el aumento recae SOBRE LA PENA PENDIENTE, y no sobre el total de la pena impuesta en la sentencia. Así lo estableció la sentencia de 20 de Enero de 1954 publicada en la Gaceta Forense, Nº 6, 2da Etapa, Año 1954, Octubre a Diciembre, págs.. 23 y 24, citada en la obra “Código Penal de Venezuela”, Tomo I, Artículos 1 a 67, Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Tercera Edición, Caracas, 1997.

El confinamiento así concebido, concurre con las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, específicamente la LIBERTAD CONDICIONAL, dentro del contexto de progresividad penitenciaria (artículo 7 de la Ley de Régimen Penitenciario, artículo 272 de la Constitución) como una opción de cumplimiento de pena menos rigurosa que la privación de libertad o “régimen cerrado” de cumplimiento de pena, o de las fórmulas anteriores de Destacamento de Trabajo y Régimen Abierto, ya que permite saldar la pena que falta por cumplir, en libertad, con la sola limitación de tener que residir en el Municipio que fije el Tribunal, el cual, como se dijo antes, debe distar más de cien kilómetros, tanto de aquel donde se cometió el delito, como de aquellos en que estuvo domiciliado el penado en el tiempo de comisión del hecho, como la víctima en la época de la sentencia de Primera Instancia; y la limitación representada por la obligación de presentarse ante el Jefe Civil no más de una vez al día ni menos de una vez por semana, según lo que fije éste.

No obstante, a diferencia de la LIBERTAD CONDICIONAL, el confinamiento prolonga la pena por una tercera parte del tiempo restante. Vale decir, el penado cumplirá el resto de la pena que le falta por cumplir más un tercio de esta cantidad, creando así una diferencia a favor de quienes se acogen a las fórmulas, puestos que su única carga es la de cumplir las condiciones propias del régimen de prueba que se les otorga.

Vale recordar que en esos términos se concibió la conmutación de las penas de presidio o prisión por la de confinamiento, a partir de las reformas del Código Penal de 1915, 1926, 1964, e incluso en la reforma de 2000 y el texto vigente de 2005, ya que en los Códigos Penales de 1873 y 1897, una vez que el penado cumplía las tres cuartas partes de la pena y habiendo observado una conducta ejemplar, se le dispensaba de cumplir el resto de la pena, es decir, obtenía la libertad plena.

A partir de esta visión general de la gracia de CONMUTACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN O DE PRESIDIO POR LA DE CONFINAMIENTO, considera esta Primera Instancia que en el presente caso, en el cual se resuelve la procedencia de la gracia de conmutación de la pena de UN AÑO, OCHO MESES, DOCE DÍAS Y DOCE HORAS que tiene pendiente de cumplir el penado JORGE FÉLIX BERRÍOS, de la pena principal de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRESIDIO que le fue impuesta en la sentencia definitiva, representa una violación de su derecho fundamental de IGUALDAD ANTE LA LEY, reconocido y garantizado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el que se le aumente un tercio de la fracción de pena pendiente, como requisito o necesaria sanción adicional para acceder a la mencionada gracia.

En efecto, a partir de la versión del Código Penal de 1915 hasta la vigente versión promulgada en 2005, se ha concebido el CONFINAMIENTO como una “gracia” o beneficio que se puede otorgar a los penados que durante el cumplimiento de la pena de presidio o de prisión, han observado una conducta ejemplar, y no son reincidentes, o reos de homicidio en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro.

Este beneficio, entonces, se enmarca en el concepto de PROGRESIVIDAD que consagran los instrumentos básicos internacionales sobre el tratamiento a los reclusos, y que consiste fundamentalmente en UN PROCESO GRADUAL Y FLEXIBLE QUE POSIBILITE AL PENADO, POR SU PROPIO ESFUERZO, AVANZAR PAULATINAMENTE HACIA SU LIBERTAD, PROCURANDO LIMITAR SU PERMANENCIA EN ESTABLECIMIENTOS CERRADOS, CONFORME A SU EVOLUCIÓN FAVORABLE PROMOVIENDO SU INCORPORACIÓN A INSTITUCIONES SEMI ABIERTAS O ABIERTAS O A SECCIONES SEPARADAS REGIDAS POR EL PRINCIPIO DE AUTODISCIPLINA, O BIEN, A UNA LIBERTAD SUJETA A ALGUNAS RESTRICCIONES ENCAMINADAS A UN PARTICULAR PROPÓSITO DE REHABILITACIÓN.

En ese contexto, como se expresó ut supra, esta gracia de conmutación de la pena de presidio o prisión por la de confinamiento, tiene algunos puntos de coincidencia con la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de LIBERTAD CONDICIONAL, a saber:

1) Se trata en ambos casos, de un estado de libertad restringido que se puede obtener una vez que se han cumplido las tres cuartas partes de la pena, tiempo durante el cual el penado debe haber observado una buena conducta.
2) La posibilidad de acceso a ambos status está impedida para los autores de ciertos delitos que afectan particulares bienes jurídicos (véanse en ese sentido el artículo 56 del Código Penal y el Parágrafo Segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal).
3) La restricción de la libertad obedece, en la libertad condicional, a que el sujeto se encuentra en libertad pero sometido a un régimen de prueba supervisado por funcionarios técnicos especializados (delegados de prueba) que incluye presentaciones periódicas, durante el cual se le imponen condiciones que aseguran su efectiva reinserción social; mientras que el confinamiento carece de este seguimiento rehabilitatorio, limitándose la autoridad supervisora (Jefe Civil del Municipio, en la actualidad el Juez de Ejecución de Penas) a asegurarse a través de la presentación periódica del penado, de que efectivamente está acatando su obligación de permanecer en la comunidad.
4) Siendo el confinamiento una pena corporal, principal, y la libertad condicional una fórmula alternativa de cumplimiento de pena, las consecuencias jurídicas de su violación conducen a una consecuencia similar, como es la revocatoria del status obtenido y el encarcelamiento del penado hasta el total cumplimiento de la pena impuesta.

Como puede apreciarse, existen notables aproximaciones entre ambas figuras, siendo la línea de separación la que se refiere al propósito perseguido. En efecto, como se expresó antes, la libertad condicional a través del régimen de prueba supervisado, está orientada a desarrollar el último esfuerzo integral para obtener la rehabilitación del penado para su correcta reinserción en la sociedad a la cual va a retornar. El confinamiento, por su parte, en consonancia con su momento histórico en el cual prevalecían los criterios de defensa social en las grandes corrientes del Derecho Penal (Códigos Penales de 1915, 1926, 1964), es decir, antes de la vigente Constitución (que propugna el Estado Social de Derecho y de Justicia), se proponía únicamente asegurarse de que el penado se mantendrá a razonable distancia de la víctima y del lugar del hecho, y que efectivamente cumplirá con la obligación de residir en la comunidad que se le asigne, lo cual deberá comprobar con presentaciones periódicas no menores de un día ni mayores de una semana, ante la primera autoridad civil del lugar.

Ahora bien, tales coincidencias conducen a considerar que el penado que obtiene la libertad condicional está, en general, en similares condiciones que aquél que obtiene la conmutación de la pena de presidio o prisión por la de confinamiento. La relevancia de esta conclusión radica precisamente, en que esta similitud es factor que conduce a determinar si en el caso a resolver hay o no, observancia y acatamiento al principio de IGUALDAD ANTE LA LEY que en Venezuela es un derecho reconocido y garantizado en el artículo 21 de la Constitución.

Ciertamente. Este PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY se entiende como “… el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. El principio de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas ésas que en justicia deben ser relevantes para el derecho…”. (Corte Constitucional de Colombia. Subrayado y negrillas de esta Primera Instancia). De allí que la Constitución Venezolana garantiza este derecho mediante la prohibición de toda forma de discriminación fundada en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

En el caso que se resuelve, observa el Tribunal que la concesión de la gracia de CONMUTACIÓN DE LA PENA DE PRESIDIO POR LA DE CONFINAMIENTO al ciudadano JORGE FÉLIX BERRÍOStal como está concebida en el artículo 53 del Código Penal, es decir, por el resto de la pena por cumplir, CON AUMENTO DE UNA TERCERA PARTE, le coloca en una situación de desigualdad con los penados que obtienen la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de LIBERTAD CONDICIONAL. En efecto, éstos últimos, que se benefician -en el contexto de progresividad penitenciaria- con una alternativa de cumplimiento de pena con similares características a la gracia de CONFINAMIENTO, sin embargo, sólo están sujetos a una libertad restringida, hasta la fecha de cumplimiento de la pena principal impuesta por el Juez de Juicio o, en su caso, por el Juez de Control.

Esta grotesca desigualdad, además, no está dirigida a obtener algún resultado beneficioso, pues, tal como se expresó antes, la finalidad del régimen restrictivo que afecta ambas medidas, en la libertad condicional guarda consonancia con el propósito constitucional del sistema penitenciario, que no es otra que LA REHABILITACIÓN DEL INTERNO O INTERNA Y EL RESPETO A SUS DERECHOS HUMANOS(artículo 272 de la Constitución). Mientras que en el confinamiento, a diferencia, la restricción de sujeción a la primera autoridad civil del Municipio está destinada a salvaguardar fines de defensa social, es decir, exclusivamente a asegurarse a través de la presentación periódica del penado, que efectivamente está acatando su obligación de permanecer en la comunidad, sin que se le someta a planes de reeducación o formación que le rehabiliten para una idónea reincorporación a la sociedad.

Por otra parte, además de que el aumento de la tercera parte de la pena en la conmutación por confinamiento no parece tener otro propósito que el aflictivo, es decir, hacer más gravoso el castigo penal, considera esta Primera Instancia que se tergiversa la concepción de la pena y de la competencia de los jueces desde el punto de vista del sistema acusatorio, en el cual quien impone una pena, incluidas sus atenuantes y agravantes, es el Juez de Juicio o el Juez de Control (en el caso de admisión de los hechos en la fase intermedia), mientras que quien ejecuta la pena y supervisa su adecuado cumplimiento es el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
En efecto. Se tergiversa la finalidad de la pena, puesto que en la actualidad la pena no se circunscribe a una aflicción o castigo, como se consideró en las primeras corrientes del Derecho Penal. Como dijo Ruy da Costa Antunes (citado en la monografía “LA FINALIDAD DE LA PENA Y SUS TEORÍAS”, Allan Sillerico, Monografías.com a la cual se sigue en este punto) "fin de la pena, esencialmente, es reavivar en la conciencia común el desvalor de la conducta violadora de la norma que ordena el respeto a cierta categoría de bienes y, así, reafirmar la importancia de tales bienes y la exigencia de que sean respetados". Hay pues, una función preventiva, con vista a una sola utilidad que es, evitar la repetición de los delitos y así parar el golpe de la criminalidad. En esta vertiente del pensamiento, “La prevención tiene dos tipos para las repeticiones de los delitos como dice Quintiliano Saldaña: "a) De la repetición vertical, "Reiteración o Reincidencia", la prevención especial. b) De la repetición en el sentido de latitud, "Contagio o imitación Criminal", la prevención general." La prevención general es la advertencia o intimidación, que se da a la generalidad de la sociedad, a través de las leyes y los actos de la sociedad, informando, imponiendo y ejecutando la ley, así lograr que se aparten de la comisión de delitos y no infrinjan la ley. Su principal exponente fue el penalista alemán "Feuerbach". La prevención especial es la educación individualizada que se ejercita, sobre la persona que ya ha delinquido, para que se aparte de la comisión de nuevos delitos, es decir, la reincorporación o reinserción del delincuente reeducado en la sociedad. Su principal exponente fue "Franz Von Lizt". Posiciones más recientes consideran que la pena cumple a la vez un fin de justicia moral que remunera el mal con el mal y otro de conservación y protección del orden social, como enseñanza moral dirigida al pueblo acerca del significado de ciertos actos y como aviso a todos los individuos para lograr que se abstengan de perpetrarlos; y para el segundo, el fin principal es la expiación, "porque la expiación es la esencia misma y la legitimidad del castigo", siguiéndole "muy de cerca la intimidación o el ejemplo, necesidad social, interés público, clamor del buen sentido", y "más inferiores en categoría, mas accidentales y variables por decirlo así, la supresión del poder de dañar y las reforma de los culpables"". Roxin nos dice que la teoría de la unión (pena-retribución pena-utilitaria) tiene un fin retributivo, es decir, que con la pena se da un castigo al que ha infringido la ley, pero, con ese castigo se da una prevención general, o sea, se intimida a la colectividad de la sociedad para que se alejen de la comisión de delitos.
En ese contexto de la finalidad de la pena, cuando el Código Penal venezolano prevé el aumento de un tercio de ella en la gracia de conmutación de la prisión o el presidio por el confinamiento, es evidente que estamos en presencia de una finalidad exclusivamente aflictiva o sancionatoria contraria al propósito utilitario de la pena; no hay un propósito de reeducación, de rehabilitación, ninguna forma de preparación para el retorno a la vida en libertad. Desde esa perspectiva, hay una clara desigualdad o desventaja inconstitucional del confinamiento respecto a la libertad condicional, porque se causa un agravio al derecho de igualdad ante la ley según la previsión del artículo 21 de la Constitución; y desventaja inconstitucional porque tal aumento no está encausado dentro del propósito de rehabilitación y respeto a los derechos humanos característico del Derecho Penitenciario Venezolano tal como es concebido en el artículo 272 ejusdem.

Además, se tergiversa la competencia del Juez Penal puesto que, siendo el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el competente para 1) Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena. 2) La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona, si fuere el caso (artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal), gracias a esta norma del artículo 53 del Código Penal que le impone la obligación de establecer un aumento de penalidad, de alguna manera asume indirectamente las funciones propias y naturales del Juez de Juicio o del Juez de Control en el caso de admisión de los hechos en la fase intermedia al establecer una penalidad.
Finalmente, considera quien decide que este aumento del tercio de la pena pendiente, previsto en el artículo 53 del Código Penal infringe el principio de PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS, ya que el justiciable termina cumpliendo una pena mayor a la que le fue impuesta, es decir, aquella que de acuerdo a los hechos alegados y probados, resultó merecedor.
En efecto, “El principio de proporcionalidad en sentido estricto implica una relación de proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena en el momento legislativo (proporcionalidad abstracta); y en el momento judicial, que la pena resulte proporcionada a la gravedad del hecho cometido (proporcionalidad concreta)”. (Tomado de la monografía “LA PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS”, Ivonne Yenissey Rojas, Portal UCLM.es)

Siguiendo este concepto, si aceptamos que todos los tipos penales previstos en el Código Penal venezolano y en la legislación penal dispersa guardan una relación de proporcionalidad entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica en el momento legislativo, cuando el legislador diseña la ley, o proporcionalidad abstracta; como también en el momento de su juzgamiento en el cual el juez hace la dosimetría con base en las reglas del artículo 37 del Código Penal y en los hechos alegados y probados en el contradictorio, o proporcionalidad concreta, es forzoso concluir que un aumento como el previsto en la parte in fine del artículo 53 ejusdem, es completamente ajeno a este principio, y además abiertamente lo contradice, puesto que nada tiene que ver con los hechos objeto del proceso.

Al constatar esta contradicción, resulta inevitable aceptar que también se causa un agravio o lesión al artículo 2 de la Constitución, puesto que siendo el Estado Venezolano un Estado de Derecho y de Justicia, que propugna como valor superior de su ordenamiento jurídico y de su actuación, entre otros, LA JUSTICIA, no tiene cabida dentro del concepto de justicia (constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde) penalizar a una persona para agravar su castigo, sin que esta agravante haya surgido de los hechos alegados y probados en un contradictorio, puesto que estando prevista en la ley (lex previa) la penalidad para la conducta juzgada, no parece justo adicionar otra penalidad extra por el mismo hecho que no estaba prevista en dicha ley. Ello explica que en el proyecto de Código Penal propuesto por el Dr. Alejandro Angulo Fontiveros (artículo 116) se haya suprimido esta agravación de la pena.

Por todas estas razones es por lo que estima esta Primera Instancia que lo procedente en este caso es desaplicar la parte in fine del artículo 53 del Código Penal, y en su lugar, establecer como fecha en que debe culminar la gracia de CONMUTACIÓN DE LA PENA DE PRESIDIO POR LA DE CONFINAMIENTO la oportunidad en que concluye la pena principal, es decir, el día 11 de Enero de 2019 a las doce horas del mediodía (12:00 m), con el objeto de preservar la garantía constitucional del DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY, consagrado en el encabezamiento del artículo 21 de la Constitución, garantía que se asegura mediante la prohibición contenida en el numeral 1º ejusdem. Así se decide.

2) Durante ese tiempo en que el penado JORGE FÉLIX BERRÍOS estará sujeto a la pena de CONFINAMIENTO tiene la obligación de residir en el Estado Portuguesa, Municipio Páez, Parroquia Acarigua, Barrio Bella Vista 2, Sector 1, Avenida 45 Final Ca 29, casa N° 28-60, donde queda confinado a partir de la fecha de su notificación personal, dirección de la cual no podrá mudarse sin haber obtenido previamente la autorización de este Tribunal.
3) Así mismo, se le impone la obligación de presentarse una vez cada semana ante esta Primera Instancia, con el objeto de comprobar que está cumpliendo la sentencia, salvo que esta autoridad considere que debe presentarse en intervalos menores de tiempo, que no podrán ser más de una vez al día.
4) Se le impone la obligación de obtener y conservar un trabajo estable, dependiente o independiente, el cual deberá acreditar ante este Tribunal cada tres meses.
5) Se le impone la prohibición absoluta de frecuentar personas de mala conducta y/o involucradas en la comisión de hechos punibles.
6) Se le impone la prohibición absoluta de portar armas blancas y/o de fuego.
7) Se le impone la prohibición absoluta de consumir bebidas alcohólicas y/o sustancias estupefacientes.
DISPOSITIVO
Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
ÚNICO: Concede al penado JORGE FÉLIX BERRÍOS, de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.404.926, natural del Caserío El Guamal, Municipio Sucre, Estado Portuguesa, nacido en fecha 04 de Marzo de 1975, de estado civil soltero, de ocupación agricultor, residenciado en el Estado Portuguesa, Municipio Páez, Parroquia Acarigua, Barrio Bella Vista 2, Sector 1, Avenida 45 Final Ca 29, casa N° 28-60, la gracia de CONMUTACIÓN DE LA PENA DE SIETE AÑOS Y SEIS MESES PRESIDIO POR LA PENA DE CONFINAMIENTO, sujeta al cumplimiento de las siguientes condiciones:
1) El tiempo que permanecerá sujeto al cumplimiento de la pena de confinamiento es el que le falta por cumplir de la pena principal a la fecha de hoy, es decir, UN AÑO, OCHO MESES, DOCE DÍAS Y DOCE HORAS, tiempo que termina el día 11 de Enero de 2019 a las doce horas del mediodía (12:00 m). Se desaplica así en el presente caso la parte in fine del artículo 53 del Código Penal que establece que a este lapso debe aumentarse la tercera parte de la pena, desaplicación que se resuelve por CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD en uso de la potestad que confiere a los Jueces de la República el encabezamiento y aparte primero del artículo 334 de la Constitución, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal;
2) Durante ese tiempo el penado tiene la obligación de residir en el Estado Portuguesa, Municipio Páez, Parroquia Acarigua, Barrio Bella Vista 2, Sector 1, Avenida 45 Final Ca 29, casa N° 28-60, que dista a más de 100 kilómetros del lugar donde ocurrió el hecho, residencia de la víctima y de su antigua residencia, dirección de la cual no podrá mudarse sin haber obtenido previamente la autorización de este Tribunal.
3) Así mismo, tiene la obligación de presentarse una vez cada semana ante este Tribunal, con el objeto de comprobar que está cumpliendo la sentencia.
4) Tiene la obligación de obtener y conservar un trabajo estable, dependiente o independiente, el cual deberá acreditar ante este Tribunal cada tres meses.
5) Tiene la prohibición absoluta de frecuentar personas de mala conducta y/o involucradas en la comisión de hechos punibles.
6) Tiene la prohibición absoluta de portar armas blancas y/o de fuego.
7) Tiene la prohibición absoluta de consumir bebidas alcohólicas y/o sustancias estupefacientes.
Déjese copia de la presente decisión para el Archivo del Tribunal. Notifíquese a las partes. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación una vez que el penado haya sido personalmente notificado y suscriba acta en la cual declare conocer las condiciones impuestas y se comprometa a su riguroso cumplimiento. Háganse las demás participaciones del caso. Consúltese la presente decisión con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia una vez que adquiera la cualidad de definitivamente firme.
EL JUEZ,

Abg. Elizabeth Rubiano Hernández
EL SECRETARIO,

Abg. Elys Aldana Toro
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.