REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL,
MERCANTIL Y DEL TRANSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.
ACARIGUA.
Visto con Informes.-
EXPEDIENTE: C-2016-001286.-
DEMANDANTE: TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN, YVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN, ROSEMARY DE SAN MARTIN COLMENAREZ ARANGUREN, ODILA ROSARIO ARANGUREN RODRÍGUEZ, venezolano Mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N°. V-10.144.096, V- 8.655.106, V- 9.835.667, y V- 1.129.782.
ABOGADA ASISTENTE: LYRIS SANCHEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 81.125.
DEMANDADO: INVERSIONES BONAIRE C.A, registrada bajo el N° 26, del Tomo 65-A expediente administrativo N° 733 y a la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ venezolano, Mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° V-8.809.682, en su carácter de Presidenta de la referida Empresa.
APODERADO JUDICIAL: RAMÓN RAY RIVERO MUJICA inscrito en el inpreabogado bajo el N°. 131.310.
MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA.
SENTENCIA: DEFINITIVA
SECUENCIA PROCEDIMENTAL DE LA CAUSA
Se recibió la presente causa por ante este Tribunal en fecha 20 de Julio del 2016 (f-01 al 155), cuando los ciudadanos: TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN E YVONNE RAQUEL COOMENAREZ ARANGUREN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nros. V-10.144.096 y V-8.655.106 respectivamente, actuando en nombre propios y en representación de ROSEMARY DE SAN MARTÍN COLMENAREZ ARANGUREN Y ODILIA ROSARIO ARANGUREN RODRÍGUEZ, venezolana, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nros. V-9.835.667 y V-1.129.782, demanda a la empresa Mercantil INVERSIONES BONAIRE, C.A., legalmente constituida e inscrita en fecha 10 de septiembre del año1998, según se evidencia del acta constitutiva inscrita en esa fecha en la oficina de Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa, anotado su asiento de registro bajo el N° 26 del Tomo 65-A, expediente administrativo N° 733 y segundo a la única ciudadana que aparece como accionista presente en esa supuesta Asamblea Extraordinaria la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-9.840.099, por motivo de NULIDAD DE ASAMBLEA. La demanda fue admitida en fecha 26 de Julio del 2016 (F-157 al 158) y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada, para que comparezca por ante este Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación. En fecha 01 de Agosto del 2016 (F-161), comparece el Abogado: RAMÓN RIVERO, actuando con el carácter indicado en autos, consigna los emolumentos para librar la compulsa de la boleta de citación a la parte demandada. El Tribunal, por medio de auto de fecha 10 de Agosto de 2016 (F-162 al 164), consignados los fotostatos, libró boleta de citación a la parte demandada. En fecha 16 de Septiembre del 2.016, Riela al folio (F-165), y se da por citada en el presente juicio. En fecha 16 de septiembre del 2016, riela al folio (f-166 al 182), diligencia suscrita por la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ DE COMENAREZ, y en su condición de Presidenta de la Sociedad Mercantil Inversiones Bonaire C.A., en esta misma fecha la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ DE COLMENAREZ, actuando en nombre propio y en su condición de Presidenta de la Sociedad Mercantil Inversiones Bonaire C.A., le confiere poder Apud Acta a los Abogados RAMÓN RAY RIVERO y JOEL ALFONSO ALVARADO SORETT, consignando en este mismo acto acta constitutiva de la Empresa. En fecha 20 de Septiembre del año 2.016, comparece el Apoderado Judicial de la parte demandada Abogado RAMÓN RAY RIVERO MUJICA, donde consignan escrito de contestación de la demanda (F-183 al 195).
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA.
Versa la presente causa, por demanda NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, instaurada por los ciudadanos: TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN E YVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nros. V-10.144.096 y V-8.655.106 respectivamente, actuando en nombre propios y en representación de ROSEMARY DE SAN MARTÍN COLMENAREZ ARANGUREN Y ODILIA ROSARIO ARANGUREN RODRÍGUEZ, venezolana, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nros. V-9.835.667 y V-1.129.782, debidamente asistido en este acto por Abogado JULIO E. RAMIREZ ROJAS, en contra de la empresa Mercantil INVERSIONES BONAIRE, C.A., legalmente constituida e inscrita en fecha 10 de septiembre del año1998, según se evidencia del acta constitutiva inscrita en esa fecha en la oficina de Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa, anotado su asiento de registro bajo el N° 26 del Tomo 65-A, expediente administrativo N° 733, así como también a la ciudadana que aparece como accionista presente en esa supuesta Asamblea Extraordinaria la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-9.840.099.
Señala la parte actora en su libelo, lo siguiente:
“CAPITULO I DE LOS HECHOS: 1- Le Empresa Inversiones Bonaire, C.A., firma mercantil constituida y domiciliada en esta ciudad de Acarigua tiene su domicilio fiscal y sede social constituido en el Conglomerado Industrial Acarigua, locales N° 7 y N° 5, zona Industrial de Acarigua, tal y como se desprende de inscripción como constituyente ante el Servicio nacional integrado de Administración Tributaria (SENIAT) en el Registro de Información Fiscal (RIF) de fecha 27 de febrero del 2016. Dicha empresa fue constituida en fecha 10 de Septiembre del año 1998, según se evidencia del acta constitutiva inscrita en esa oficina de Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa anotado su asiento del registro bajo el N° 26 del Tomo 65-A, expediente administrativo N° 733. En la Cláusula Quinta del indicado documento constitutivo estatuario se estableció que el capital social de la empresa es de (2.000.000,00 Bs.) dividido en (2000) acciones de un mil Bolívares cada una de ellas. Dichas acciones fueron adquiridas y pagadas en su totalidad por nuestro extinto padre y único accionista Ivo Ramón Colmenares Hernández, venezolano, mayor de edad Titular de la cédula de identidad N° V- 8.809.682. en la cláusula séptima: relativa a los derechos de los accionistas se estableció que, las acciones representan el haber que en el Activo Social tiene cada socio, dándole derecho a participar en las utilidades de la compañía en la forma prescrita en este Documento Constitutivo Estatutario. Cada acción dará derecho a un (01) voto tanto en las Asambleas tanto ordinarias como extraordinarias, son nominativas e indivisibles y por lo que respecta a la compañía sollo reconocerá a un propietario por cada acción y cuando por herencia o por cualquier otra causa pertenezcan a varias personas la compañía solo aceptara su representación por una sola de ellas, la enajenación de acciones, los traspasos en garantía, y en general las cargas que voluntariamente constituyan los socios, solo tendrán efectos para la compañía a partir de la fecha en la cual se hagan constar en los libros respectivos las operaciones practicadas de acuerdo con las previsiones pertinentes contenidas en las leyes aplicables y en este documento. La enajenación de acciones se verificara y probara con la inscripción en el libro de accionistas de la compañía y la cesión de ellas se hará por declaración en los mismos libros firmados por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados. Cláusula Novena: relativa a la Asamblea extraordinaria en cuanto a su convocatoria se estableció que “La asamblea extraordinaria de Accionistas se reunirá cuando así lo requiera la junta directiva”. En la cláusula Décima: relativa al quórum para la validez de la Asamblea Extraordinaria se estableció que para que la Asamblea Extraordinaria sea considerada validamente constituida (legal y estatutariamente) es necesario que en ella se halle representado más del (75%) del capital social y en el cuerpo del acta de la Asamblea que aquí cuestionamos consta que la única persona que se encontraba presente es la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ, supuesta propiedad del 50% de las acciones dejadas por el difunto Ivo Ramón Colmenarez Hernández único y exclusivo accionista propietario de la totalidad de las 2000 acciones de la sociedad, porcentaje obviamente inferior a las tres cuartas partes exigido por el articulo 280 del Código de Comercio, no estaba pues representada el 75 % del capital Social de la empresa. Cláusula décima segunda: relativa a la dirección y administración de la empresa se estableció lo siguiente; la dirección y administración de la compañía estará a cargó de una junta Directiva compuesta de dos (02) miembros y sus respectivos vocales, quienes podrán ser o no accionistas de la empresa. Cláusula Décima Tercera: relativa a la integración de la junta Directiva de la empresa se estableció lo siguiente: relativa a la integración de la junta directiva de la empresa se estableció lo siguiente: estará compuesta por un presidente y un vicepresidente y dos vocales uno para cada uno, quienes serán elegidos para durar en sus funciones por un periodo de cinco (05) años. Omisiis. Cláusula Décima quinta, relativa a las atribuciones de la Junta Directiva de la empresa. Cláusula décima Sexta, relativa a las atribuciones del presidente. Cláusula décima séptima relativa a las atribuciones del vicepresidente. Cláusula décima novena relativa al representante judicial de la sociedad. En fecha 15 de junio 2007, fue celebrada la primera asamblea extraordinaria de accionistas que fue debidamente registrada en fecha 05 de septiembre de 2008, bajo el N° 42, tomo 257-A, por ante la misma Oficina de Registro mercantil Segundo del estado Portuguesa en la cual se encuentra inscrita. En esta asamblea en la cual participó el 100%, de los accionistas se verificó la venta y traspaso de la totalidad del Capital Social representado en 2000 acciones al ciudadano Ivo Ramón Colmenarez Hernández (QEPD) constituyéndose en ese momento como único Accionista y propietario de la totalidad del Capital Social la cláusula sexta de los estatutos relativa a la conformación del mismo y se reestructuró su junta directiva por renuncia de sus anteriores integrantes quedando modificada así: presidente IVO RAMÓN COLMENAREZ HERNANDEZ y como Vice-Presidente TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN, como nuevo comisario fue electo el Licenciado en Administración Manuel Eliezer Silva, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.866.851, de este domicilio, inscrito en el CLAP 15-4203, no hubo pronunciamiento y en consecuencia cambio alguno en cuanto representación judicial, todo lo anterior consta y se evidencia en la copia certificada del expediente administrativo N° 733 de la Empresa Inversiones Bonaire, C.A., y la cual se incluyen su acta constitutiva ya antes indicada y el acta de Asamblea extraordinaria en la que se verificó la venta de acciones y el cambio de su junta directiva que anexamos a la presente demanda marcada con la letra “A”. Segundo: en el periódico ultima hora de esta ciudad de Acarigua en su edición de fecha miércoles 09 de marzo de 2016 fue publicada una convocatoria a los señores accionistas de la Sociedad Mercantil Inversiones Bonaire C.A., a una asamblea extraordinaria de accionistas a celebrarse en la siguiente dirección Avenida 13 de junio con esquina avenida 32, casa s/N°, sector centro Acarigua estado Portuguesa, el día 16 de marzo de 2016, alas 2:30 p.m con el siguiente orden: 1-verificación de composición accionaria de la compañía. 2 acreditaciones de los actuales accionistas de la empresa. 3 designación del nuevo comisario de la empresa. Quinto: supresión de las cláusulas décima novena y vigésima sexta y vigésima octava del acta constitutiva estatutaria de la empresaria. Sexto: modificación de la cláusula quinta, vigésima sexta y vigésima séptima del acta constitutiva estatutaria de la compañía. Esta convocatoria fue efectuada por las ciudadanas: Luz marina Álvarez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.840.099 y por Stephany Ly Colmenarez Álvarez, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V20.389.626, alegando ser accionistas de la empresa y que actuaban de conformidad con lo dispuesto en la cláusula Novena de los estatutos sociales de la compañía. Tercero: ante esta circunstancia el Vicepresidente de la empresa Inversiones Boanire, C.a., ciudadano: TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN, se dirigido en fecha 17 de marzo del 2016 al ciudadano: registrador de la Oficina de Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa y mediante escrito razonado expuso los argumentos que hacían ilegal tanto la citada convocatoria a la celebración de una Asamblea de Accionistas como al orden del día consistente este en los puntos a tratar en dicha asamblea con el cual se pretendía abiertamente una modificación de los estatutos sociales de dicha compañía par lo cual era menester, a tenor de lo establecido en la cláusula décima del documento constitutivo estatutos, relativa al quórum para la validez de la asamblea extraordinaria, contar con la presencia y aprobación en dicha Asamblea del setenta y cinco por ciento 75% del Capital social y en consecuencia se le advierte de los impedimentos existentes para que se procediese a insertar, suscribir y/o registrar asamblea alguna de la citada empresa Inversiones Bonaire C.A., este escrito que incluía la solicitud de no insertar o registrar la mencionada Acta de Asamblea fue ordenado agregar por dicho funcionario público en fecha 30 de marzo de 2016 al expediente N° 733 de la empresa formando hoy en día parte de sus autos. No obstante los impedimentos legales y estatutarios antes alegados y hechos del conocimiento del ciudadano registrador Mercantil Segundo del estado Portuguesa, en fecha 27-04-2016, aparece en el expediente N° 733 de la sociedad que se lleva en la citada Oficina de Registro Mercantil segundo del estado Portuguesa una acta de Asamblea supuestamente celebrada en fecha 04 de abril de 2016 de dicha firma mercantil Inversiones Boanire C.a., convocada por las ciudadanas: LUZ MARINA ALVAREZ, quien manifestó ser su concubina del de cujus Ivo Ramón Colmenarez y su hija Stephany Ly Colmenarez Álvarez, quien manifestó ser cointegrante de la sucesión de Ivo Ramón Colmenarez y a la cual asistieron únicamente dichas personas. Esta Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas fue registrada en la oficina de Registro Mercantil segundo de la Circunscripción judicial del estado Portuguesa en fecha 27-04-2016, quedando anotada su asiento de registro bajo el N° 34, del tomo 23-A, la cual se anexa a este escrito de demanda incorporada a expediente certificado marcado con la letra “B”, incurriendo así en violación de la disposiciones legales que regulan la materia y los estatutos sociales. Cuarto: Esta supuesta Asamblea Extraordinaria de Accionista nunca se celebro, al menos nunca lo fue en la sede social de la empresa en la que nos desempeñamos como personal administrativo, de lo cual puede dar fe todo el personal de la compañía; por lo que ese acto registral es irrito y carente de valor jurídico alguno y así expresamente pedimos sea declarado por este tribunal en la definitiva, declarando igualmente nulo y sin efecto jurídico alguno todo acto o efecto derivado de de dicho pretenso acto colectivo asambleario, por no haber sido celebrado jamás conforme a la Ley y a los lineamientos del documento constitutivo social y por consiguiente nunca se nos comunicó la celebración de dicha asamblea extraordinaria y en consecuencia negamos que la misma conste en el libro de acta de la Sociedad Mercantil Inversiones Bonaire, c.a., de la lectura de la asamblea se observa que la misma se celebró con la presencia Única y Exclusiva de las ciudadanas: LUZ MARINA ÁLVAREZ, alegando su condición de concubina del de cujus Ivo ramón Comelnarez, fallecido ad-intestato en fecha 17 de abril del 2011, era propietaria del 50% de las acciones y su hija Stephany Ly Colmenarez Álvarez, alegando ser cointegrante de la sucesión de Ivo Ramón Colmenarez, propietaria del otro 50% restante, pero aun así en conjunto no representan el 75% de los accionistas. Esta irregularidad viola los estatutos sociales y normas de orden Público Mercantil. Fundamento del derecho: punto fundamental para esta demanda de Nulidad Ordinaria de Asamblea es el hecho de que se ha perdido el espíritu e interés societario entre los socios, es decir, que las ciudadanas que estuvieron presentes en la Asamblea de fecha 04 de abril del 2.016, y que aparece incorporada en el expediente Administrativo N° 733 de la Sociedad Inversiones Bonaire C.a., que se lleva en la citada Oficina de Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa como registrada en fecha 27-04-2016, pretendieron cambiar los estatutos sociales de la empresa, por lo que deducimos, que nos encontramos frente a una compañía distinta a la inicial, resultando absurdo que se nos obligue a formar parte de la nueva empresa. Fundamento legal de la acción el contenido de los artículos 8, 200, 203 del código de comercio y 1346 del Código Civil. capitulo III conclusiones petitorio: en vista de las anteriores consideraciones, es por lo que ocurrimos ante su competente autoridad, para demandar como en efecto formalmente demandamos en nuestro carácter de accionistas si se quiere minoritarios con estrito apego al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Civil del tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 1 de julio de 1999, en el procedimiento de amparo constitucional seguido por Antonio Dahdah Khadau contra Assad dañad Khado (o Khadau), sentencia aludida que fue ratificada mediante decisión N° 223 de fecha 30 de abril del 2002, que ha definido la aplicabilidad y limites del concepto de litisconsorcio necesario en los casos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de una asamblea de accionistas, primeramente la empresa Mercantil Inversiones Bonaire C.A.,, legalmente constituida e inscrita en fecha 10 de septiembre el año 1998, según se evidencia del acta constitutiva inscrita en esa fecha en la oficina de registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa anotado su asiento de registro bajo el N° 26 del Tomo 65-A, expediente administrativo N° 733 y segundo a la única ciudadana que aparece como accionista presente en esa supuesta Asamblea Extraordinaria la ciudadana: LUZ MARINA ÁLVAREZ, para que convengan o a falta de ello así los condene este Tribunal a lo siguiente: A- en que la convocatoria publicada en el periódico ultima hora de esta ciudad de fecha 09 de marzo del 2016, así como también la Asamblea general extraordinaria de accionistas, de dicha firma mercantil Inversiones Bonaire C.A., celebrada en fecha 04 de abril del 2.016, e inscrita bajo el n| 34, tomo 23-A, en fecha 27 -04-2016, agregada en el expediente N° 733 de la sociedad que se lleva en la oficina de Registro Mercantil Segundo del estado portuguesa son nulas de toda nulidad, por no haber atendido su convocatoria y su celebración a los condicionados establecido en el acta c constitutiva en el código de comercio ni en el código civil, requisitos legales para considerarse válidas y por estar incursas en las violaciones antes señaladas en este libelo. B- para que convengan en que es nulo de toda nulidad el cambio del Comisario efectuado en la Asamblea General extraordinaria de Accionista celebrada en fecha 04 de abril del 2016. C- para que convengan en que son nulas de toda nulidad todas las reformas efectuadas al documento estatutos sociales de la Sociedad Mercantil Inversiones Bonaire C.A., por la supuesta asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 04 e abril del 2.016, mediante la cual se suprimieron las cláusulas décima novena y vigésima octava del documento constitutivo estatutos de la compañía, referente a la designación del representante judicial o Apoderado Judicial de la empresa. D- y se modificaron las cláusulas Quinta, Vigésima Sexta y Vigésima Séptima de los citados esatutos sociales por no llenar los requisitos legales para poder considerarse valida y por estar incursas en las violaciones antes señaladas n este libelo. E- para que reconozca pagar las costas y costos del presente juicio, o en caso de no convenir los demandados en lo peticionado, solicitamos que se declare por este Tribunal la Nulidad de Asamblea impugnada y en consecuencia, todas las decisiones aprobadas en dicha reunión. Y por tanto igualmente nulos y sin valor jurídico alguno todo acto de ello derivado que resultan igualmente declarado por este Tribunal. Capitulo III de la cuantía o Valor de esta demanda. Estimamos la presente demanda en la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,00 Bs.) equivalentes a 22598,87 UT, toda vez que el capital social suscrito y pagado que posee la citada empresa Inversiones Bonaire C.A., que se evidencia en el libro de Accionistas y a las actas de asambleas de la mencionada empresa equivalen a su valor actualizado que oscila en una cantidad cercana a los 4.000.000 de bolívares.
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
En fecha 20 de Septiembre del año 2.016, se recibe Escrito del Abogado RAMÓN RAY RIVERO MUJICA, venezolano, mayor de edad, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 131.310, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ, y de la Sociedad Mercantil Inversiones Bonaire C.A., tal y como se encuentra acreditado en autos, y expone:
“…I RECHAZO GENÉRICO: rechazo, niego y contradigo en toda forma de derecho la demanda incoada en contra de mis representados por no ser ciertos los hechos alegados y el derecho invocado. II RECHAZO ESPECÍFICO: niego, rechazo y contradigo que las convocatorias publicadas en el periódico “Ultima Hora” sean nulos de toda nulidad. Niego, rechazo y contradigo que sea nulo de toda nulidad el cambio de comisario efectuado en la Asamblea extraordinaria de accionistas de mi representada INVERSIONES BONAIRE C.A., de fecha 04 de abril del 2.016. niego, rechazo y contradigo que sean nulas las reformas efectuadas en el documento constitutivo estatutario de INVERSIONES BONAIRE C.A., como consecuencia de la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 04 de abril de 2.016, tal y como lo expresan los demandantes. III FALTA DE CUALIDAD: Observo ciudadana Juez, que los demandantes se atribuyen ser herederos del causante IVO COLMENAREZ, ejerciendo con base a ello, la representación de la sucesión del mencionado ciudadano. Ahora bien, no existe prueba alguna en autos de que estos demandantes ejerzan plenamente la representación de la sucesión de IVO COLMENAREZ, que está integrada por, además de los aquí actores, por otros herederos y comuneros, lo que determina, que la acción intentada solo por estos herederos, estaría inficionada del incumplimiento del litis consorcio activo necesario, previsto en el articulo 146 del código de Procedimiento civil, todo en el entendido de que el articulo 140 ejusdem, establece que, no se puede hacer valer en juicio en nombre propio, un derecho ajeno, y en el presente caso, quien tendrían la cualidad para ocasionar la pretendida nulidad seria la sucesión IVO COLMENAREZ, como legítimos y único propietario de las acciones y no algunos herederos en forma individual, pues de esta anómala forma, no pueden procesalmente representar al legitimado activo. Sin embrago, existe una excepción prevista en el articulo 168 Ibidem, cual es que, en el libelo de demanda, los accionante invoquen la representación sin poder, el cual establece que podrán presentarse en juicio como actores sin poder, el cual establece que podrán presentarse en juicio como actores sin poder por su co-herederos en las causas originadas por la herencia y el comunero por su co-dueño en lo relativo a la comunidad. No obstante, es claramente verificable en el libelo de demanda que esta norma adjetiva no fue invocada, requisito insalvable para que los demandantes puedan ejercer la representación de los demás herederos y comuneros de las acciones; única excepción que prevé la ley, a la limitación establecida en el artículo 140 ejusdem como antes se dijo. En ese orden de ideas, la Sala Civil del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia reiterada de fecha 15 de abril del 2010, caso petra Matilde Amaro Escalona, expediente AAC20-2010-554.(omisiis..), solicito declare con lugar la defensa de falta de cualidad activa de los demandantes, declarando por consiguientes, inadmisible la presente demanda. IV FALTA DE CUALIDAD PASIVA: tal y como se evidencia del libelo de demanda los actores procedieron a demandar tanto a la empresa INVERSIONES BONAIRE C.A., como la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ, alegando en forma confusa un supuesto litis consorcio necesario. Sin embargo ellos es improcedente en derecho; la legitimidad pasiva en los casos de nulidad de Asamblea de accionistas fue definida en forma muy clara por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de mayo de 2.010, caso PROMOCIONES OLIMPO, C.A., con ponencia del magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRON, con ocasión de un recurso de revisión intentado contra la sentencia N° 240 de la sala Civil del tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de mayo del 2.009. En esa oportunidad la sala Constitucional, refiriéndose a la legitimidad pasiva en este tipo de acciones (omisis), en virtud de ello, mi representada Luz marina Álvarez, en su condición de accionistas y asambleistas, carece de toda legitimidad pasiva para sostener la presente acción como demandada, siendo que solo puede considerarse legitimada pasiva en este tipo de acciones a la sociedad mercantil cuya asamblea celebrada se demanda en nulidad conforme a la teoría del órgano expuesta y desarrollada en la sentencia precedente transcrita. En razón de lo expuesto, solicito a este Tribunal declare con lugar la defensa previa de falta de legitimidad pasiva de mi co-representada LUZ MARINA ALVAREZ. V CONTESTACIÓN AL FONDO: Tal y como se lee del propio libelo de demanda, ésta afirma como fundamento de su acción que la asamblea impugnada nunca se celebró en la sede social de la empresa en la cual afirman los demandantes, se desempeñan como “personal administrativo del cual pueden dar fe todo el personal de la compañía”, razón por la cual consideran, que la asamblea impugnada, es irrita y carente de valor Jurídico alguno. Por otra parte expresan que la asamblea sólo se celebró con la presencia única y exclusiva de la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ, propiedad del 50% de las acciones y su hija Stephany Colmenarez Álvarez, quién manifestó ser co-integrante de la sucesión de Ivo Colmenarez, propietaria del otro 50% restante, pero aún así, en conjunto, afirman, no representan el 75% de los accionistas. En este sentido alegan que al hacerse alguna modificación en la cláusula Décima del documento constitutivo estatutario relativa al quórum para la validez de la asamblea extraordinaria, la cual debe contar con la presencia y aprobación del 75% del capital social, no obstante ello, en fecha 27-04-2016, aparece en el expediente N° 733 perteneciente a Inversiones Bonaire C.A., en el Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa, un acta de asamblea supuestamente celebrada en fecha 04 de abril del 2.016, en la cual no se cumplieron las exigencias de la referida cláusula décima de los estatutos sociales de la empresa, pues al probarse todos los puntos no estuvo presente el quórum requerido lo que hace –a su decir- que el acta se encuentra viciada de nulidad, por todo lo anterior es que demandan la nulidad del acta extraordinaria de accionistas y estimaron la demanda en la cantidad de cuatro millones de Bolívares (4.000.000,00 Bs.) equivalentes a 22.598,87 UT, bajo el fundamento de que ese es el valor actualizado de la empresa, ahora bien en primer lugar nunca se afirmó en la Asamblea extraordinaria de accionistas impugnada, que esta se realizó en la sede social de la empresa y la razón de ello es que Inversiones Bonaire C.A., no tienen una sede física constituida como tal, siendo por demás intrascendente tal circunstancia, en razón de que ni el código de Comercio ni los estatutos de la empresa, obligan a realizar las asambleas en la sede social o física de la empresa, además en la convocatoria que fue publicada en forma bastante visible y en uno de los principales diarios de circulación de la región, se señalo en forma clara el lugar donde se iba a realizar la asamblea, todo lo cual determina que no se les menoscabo algún derecho a los accionistas de la empresa, prueba de ello fue precisamente, que tuvieron como ellos mismos lo afirman, pleno y total conocimiento previo de la convocatoria a la celebración de la asamblea. Además Inversiones Bonaire C.A., no tiene a los demandantes como personal administrativo y es imposible, salvo que sean testigos, falsos que el personal de la compañía pueda dar fe de ello, pues inversiones Bonaire C.A., no tiene ni ha tenido personal contratado de ningún tipo, al menos desde la fecha en que falleció su anterior presidente Ivo Colmenarez hace ya más de cinco (05) años. Por otra parte no son ciertas las razones dadas por los demandantes con las que fundan su demanda de nulidad, pues la misma contiene afirmaciones insinceras y de mala fe que solo tienen como fin, tratar de sorprender la buena fe de la juzgadora de este tribunal. Afirman que mi representada celebró en fecha 04 de abril del 2.016, una asamblea extraordinaria de accionistas de INVERSIONES BONAIRE C.A., Sin dar cumplimiento al quórum establecido en la cláusula décima de los estatutos de la empresa que según señalan los actores, requería el 75% del capital social para su celebración, teniendo solo mi representada el 50” de la totalidad de las acciones, hecho este ultimo, que admiten en forma pura y simple. Ahora bien los estatutos de INVERSIONES BONAIRE C.A., establecen claramente en su cláusula décima los siguientes: “… DECIMA: las asambleas sean Ordinarias o Extraordinarias para tratar cualquier asunto, inclusive los objetos a que se refiere el articulo 280 del Código de Comercio vigente, se considerarán validamente constituidas cuando en ellas se encuentre un número de socios que representen más del setenta y cinco (75%) del capital Social. Las decisiones en las mismas se tomarán por mayoría de votos, correspondiendo un voto por cada acción, pero para la modificación del documento constitutivo de la compañía, se requerirá el voto favorable de más de las dos terceras partes del capital social. En el caso de no concurrir a la asamblea el número de accionistas requerido, se hará una segunda convocatoria con cinco días de anticipación, quedando ésta validamente constituida sea cual fuese el número de socios que asistan, expresándose así en la convocatoria, igualmente podrá reunirse la Asamblea sin necesidad de previa convocatoria, cuando estén presentes o representados la totalidad del capital social de la compañía. Como se puede observar ciudadana Juez, los actores solo alegan como fundamento de su demanda, la primera parte de la Cláusula décima, pero se cuidan muy bien en omitir lo contenido en la misma cláusula, la cual prevé la posibilidad de realizar una segunda convocatoria un número de socios que representen el 75% del capital social de la compañía a los fines de la constitución y celebración de la asamblea. En este caso, la convocatoria se debe hacer con por lo menos 5 días de anticipación a la celebración de la asamblea, quedando constituida la asamblea sea cual sea el número de socios que asistan, situación que fue en realidad lo que aconteció con las asambleas de INVERSIONES BANAIRE C.A., registradas el 27 de abril de 2.016, pero celebradas, la primera de ellas en fecha 16 de marzo de 2016, según convocatoria de fecha 09 de marzo, en el diario Ultima Hora y la otra el 04 de Abril del mismo año, previa convocatoria de fecha 28 de marzo de 2016 en el mismo diario ultima hora. En la primera asamblea celebrada el día 16 de marzo de 2016, dando cumplimiento a la cláusula Décima de los estatutos, se declaró la falta de quórum, por cuanto sólo se encontraba presente el 50% del capital social, decidiéndose proceder a realizar una segunda convocatoria. Esta segunda asamblea fue registrada en fecha 27 de abril del 2016, bajo el N° 27, Tomo 23-A. posteriormente en fecha 04 de abril de 2016, a la hora que fue convocada la asamblea en el diario “ultima Hora” de fecha 28 de marzo de 2016, se procedió a celebrar conforme a la ley y a los estatutos, la asamblea extraordinaria de accionistas de Inversiones Bonaire C.A., dando cumplimiento estricto a la cláusula décima estatutaria, verificándose el quórum, el cual estuvo constituido por el 50% del capital social representado en la persona de la ciudadana Luz Marina Álvarez, cumpliéndose con ello con la condición indicada en la referida cláusula décima, en el sentido de que la asamblea quedará validamente constituida, sea cual fuere el número de socios que asistan. Esta asamblea quedó protocolizado por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa bajo el N° 34, tomo 23-A, en fecha 27 de Abril de 2016 y en ella se expresó lo siguiente: “… En ese estado, la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ, procede a verificar el quórum para la celebración de la presente asamblea. En ese sentido expresa que la compañía está conformada por Dos Mil (2000) acciones, de los cuales ella es propietaria de un mil (1.000) acciones, dada su condición de concubina con los derechos que le consagra el articulo 77 de la Constitución nacional, del accionista fallecido IVA RAMÓN COLMENAREZ, quién era propietario del Cien por Ciento (100%) de las acciones, además evidencia que el otro Cincuenta por ciento (50%) de las acciones le pertenece según la Ley a la sucesión de IVO RAMÓN COLMENAREZ, integrada entre otras personas, por la aquí se encuentra presente, quien si bien, es integrante de la sucesión no representa a la sucesión. Ahora bien, establece la cláusula décima de los estatutos sociales lo siguiente: Décima: Las Asambleas sean Ordinarias o Extraordinarias, para trata cualquier asunto, inclusive los objetos a que se refiere el articulo 280 del Código de Comercio vigente, se considerarán validamente constituidas cuando en ellas se encuentre su número de socios que representen más del setenta y cinco (75%) del capital social. Las decisiones en las mismas se tomarán por mayoría de votos, correspondiendo un voto por cada acción, pero para la modificación del documento constitutivo de la compañía, se requerirá el voto favorable de más de las dos terceras partes del capital Social. En el caso de no concurrir a la Asamblea el número de accionistas requerido, se hará una segunda convocatoria con cinco días de anticipación, quedando ésta validamente constituida sea cual fuere el número de socios que asistan, expresándose así en la convocatoria. Legalmente podrá reunirse la Asamblea sin necesidad de previa convocatoria, cuando estén presentes o representados la totalidad del capital social de la compañía. Expuesto ello, se evidencia que sólo se puede verificar la presencia del 50% del Capital social, representado por la accionista LUZ MARINA ALVAREZ, sin que se encuentre acreditada la representación global o del 100% de la otra accionista que es la sucesión de IVO RAMÓN ALVAREZ, razón por la que se declara la falta de quórum para la celebración de la presente asamblea, cuyo orden del día era el siguiente PRIMERO: Verificación de la composición accionaria de la compañía; SEGUNDO: Acreditación de los actuales accionistas de la empresa. TERCERO: Designación del Presidente y Vicepresidente de la compañía; CUARTO: Designación del nuevo comisario de la empresa; QUINTO: Supresión de las cláusulas Décima Novena y Vigésima Octava del acta constitutiva estatuirá de la empresa: SEXTO; Modificación de las cláusulas quinta, vigésima sexta y Vigésima Séptima del acta constitutiva estatutaria de la compañía. En virtud de ello y dando cumplimiento a la cláusula décima de los estatutos sociales de la compañía, se procederá a una segunda convocatoria que será publicada en el diario “Ultima Hora”, con al menos cinco (05) días de anticipación, advirtiendo que ésta quedará validamente constituida, sea cual sea el número de socios que asista. Agotado el orden, se levanto la sesión, la cual firman los Asambleistas en señal de conformidad, autorizándose suficientemente a la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.840.099, a fin de dar cumplimiento con los tramites y formalidades relativas al registro y publicación de la referida Acta de asamblea. Terminó, se leyó y conformes firman: Luz Marina Álvarez (fdo) Stephany Ly Colmenarez Álvarez (fdo) y yo, Luz Marina Álvarez, antes identificada, procediendo en mi condición de accionistas de la Sociedad Mercantil “Inversiones Bonaire C.A.”, declaró: Que doy fe que la anterior acta es copia fiel y exacta de su original, la cual se encuentra asentada en el Libro respectivo de la referida Sociedad Mercantil.” Estos hechos que fueron los que ocurrieron en realidad, no fueron expuestos con sinceridad en el libelo de demanda y solo se expuso en forma sesgada una relación de hechos inexactos, al atribuir los demandantes que la convocatoria del día 9 de marzo de 2016 concluyo con la asamblea celebrada el día 4 de abril del mismo año, de allí mi afirmación, de que se trata de una demanda intentada de mala fe, en la que exponen los hechos en forma mendaz y cuya justificación sea probablemente, incurrir en fraude, en contra de la mayor accionista de la empresa ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ. Por lo tanto constatado por este Tribunal que no se trató de la celebración de una asamblea sin el quórum requerido como lo afirman los demandantes para fundar su demanda de nulidad, sino que ciertamente se trató de la celebración de dos asambleas, la segunda de ellas, cumpliendo estrictamente, con el quórum que establece la cláusula décima de los estatutos, es por lo que solicito, se declare sin lugar la demanda intentada, por ser inciertos los hechos y el derecho que la sustentan. Adicional a ello debo indicar que la asamblea extraordinaria de accionistas de INEVRIOSNES BAONAIRE C.A., celebrada el día 04 de abril del 2.016, cumple con todos los requisitos de forma y de fondo que prevé tanto el Código de Comercio con los estatutos de la empresa y la decidido y aprobado en ella, fue objeto de los puntos indicados en la convocatoria, por lo que los derechos de los accionistas conformado por la sucesión de IVO COLMENAREZ, fueron debidamente respectados sin que se incurriera en excesos de ningún tipo. VI IMPUGNACIÓN DE LA CUANTIA: Impugno la cuantía por insuficiente de conformidad con el primer párrafo del articulo 38 del Código de Procedimiento Civil y en virtud de que la estimación la hicieron los demandantes con base al valor actual de la empresa, indico que este es, a la fecha de hoy, de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍAVRES (Bs. 300.000.000,00) o su equivalente en Unidades Tributarias, que ascienden a la cantidad de (169.491, 52), monto éste en que estimó el valor de la demanda y cuya estimación probaré en el lapso probatorio correspondiente. VII DOMICILIO PROCESAL: Omisis. VIII CONCLUSIÓN: Omisis. “
DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACION:
DE LA PARTE DEMANDANTE:
Junto al Libelo:
1. Legajo de Copia Certificada de Expediente correspondiente a la Empresa Inversiones Bonaire C.A., contentivo de: 1-Documento Constitutivo Estatutario de la Empresa Inversiones Bonaire C.A., 2-Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 15 de junio del 2.007, 3- Documento de Compra- Venta de le empresa Inversiones Bonaire C.A., 4-Acta de Asamblea extraordinaria de fecha 26 de agosto del 2.008. 5-Escrito presentado por la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ DE COLMENAREZ, donde consigna copias de expediente demanda de Declaración Concubinaria, 6- Escrito presentado por el Vice-Presidente de la empresa Bonaire C.A., en donde presenta oposición a la inserción realizada por la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ, 7-Copia de la Convocatoria, publicada en prensa para la realización del Acta de asamblea, 8- Consignación de Acta de Asamblea, Primera convocatoria efectuada en fecha 16 de marzo del 2.016, 9- Consignación de Acta de Asamblea, Segunda convocatoria efectuada en fecha 04 de abril del 2.016, 10- Copia de expediente de Declaración de Únicos y Universales Herederos, 11- Copia de expediente de Mero declarativa de Unión Concubinaria, el referido expediente se encuentra registrado por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa, bajo el N° 26 Tomo 65-A. folios (08 al 155).
Esta prueba se refiere a documento administrativo, que contiene actuación de la administración pública y del funcionario que lo suscribe, que goza de una presunción de certeza de veracidad y de legalidad que viene impresa con la actuación del funcionario público administrativo en el ejercicio de sus funciones, ello en producto del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que dimana de ellos según el artículo 8 de la Ley orgánica de procedimientos administrativos, presunción relativa que puede ser desvirtuada con prueba en contrario. Por lo que este Tribunal le asigna el valor probatorio en consecuencia, se aprecia en todo su contenido sobre los hechos y circunstancia a que se contraen. Así se decide.-
En la oportunidad Procesal Correspondiente:
Pruebas Documentales:
Promovió el Merito Favorable de los Autos. Debe señalar esta Juzgadora que la referida promoción resulto inadmisible en auto de fecha 30 de noviembre del 2.016, por considerar….
Copia Certificada del Acta Constitutiva de la Firma Mercantil Inversiones Bonaire C.A., emanada del Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa, cuyos originales forma parte del libelo de demanda, inserta al folio (8 al 56). Marcada con la letra “A”. Folio (86 al 99 de la segunda pieza). Sobre la referida documental el tribunal ya emitió valoración anteriormente. Así se decide.-
Copia Simple del Acta de Asamblea Extraordinaria, celebrada en fecha 15 de junio del año 2.007, marcada con la letra “B”. folios (100 al 111 de la segunda pieza). Sobre la referida documental el tribunal ya emitió valoración anteriormente, ya que forma parte del legajo consignado junto al libelo.-Así se decide.-
Original y copia a los efectos vivendi, Declaración de Únicos y Universales Herederos, declarada por el Tribunal Juzgado Primero del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, de fecha 16-05-2.012, marcada con la letra “C”, folios (112 al 149 de la segunda pieza). Esta prueba se refiere a documento público, el cual no resultó de manera alguna impugnado conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, la misma sirve para determinar la cualidad jurídica del demandante. Así se decide.-
Copia Certificada de Poder Otorgado a la co-heredera YVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN por la Co-heredera y hermana ROSEMARI DE SAN MARTÍN COLMENAREZ DE ROSATO, emitida por la Notaria Pública Primera de Acarigua estado Portuguesa, el cual quedo inserto bajo el N° 05, Tomo 82, de los Libros de Autenticación del año 2.011. Marcado con letra “D”. folio (150 al 155). Esta prueba se refiere a documento autenticado, el cual no resultó de manera alguna impugnado conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, en consecuencia, se aprecia en todo su contenido para evidenciar las facultades otorgadas a la apoderada de administración y disposición de los bienes por parte de la ciudadana ROSEMARI DE SAN MARTÍN COLMENAREZ DE ROSATO y su cónyuge, a la ciudadana YVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN. Y así se decide.
Original de Acta de Nacimiento, emanada de la Alcaldía del Municipio Páez del estado Portuguesa, distinguida bajo el N° 1128, correspondiente al ciudadano: IVO ALFREDO COLMENAREZ ARANGUREN. Marcado con la letra “E”. folio (156 de la segunda pieza). A los efectos de la valoración de la referida documental, el tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no fue objeto de impugnación por la parte demandada, acredita identidad. Y así se declara.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
Promovió el Merito Favorable de los Autos. Debe señalar esta Juzgadora que la referida promoción resulto inadmisible en auto de fecha 30 de noviembre del 2.016.
Documentales:
1. Copia Certificada de Declaración de Únicos y Universales Herederos, expedida por el Juzgado Segundo del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas del estado Lara de fecha 02 de marzo del 2016. Marcado con la letra “A”. folios (05 al 45) de la segunda pieza. El Tribunal le confiere valoración probatoria por tratarse de documento público que guarda relación con la presente causa y no haber sido tachados ni negados en su oportunidad procesal, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1.357, 1360 y 1361 todos del Código Civil. Así se decide.-
2. Copia simple de Declaración de Únicos y Universales Herederos, de fecha 16 de mayo del año 2.012, expedida por el Juzgado Primero del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. Marcado con la letra “B”. folios (46 al 83) de la segunda pieza. El Tribunal le confiere valoración probatoria por tratarse de documento público y no haber sido tachados ni negados en su oportunidad procesal, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1.357, 1360 y 1361 todos del Código Civil. Así se decide.-
3. Ratificación del Acta de Asamblea, protocolizado por ante el Registro Mercantil del Segundo Circuito del estado Portuguesa, en fecha 27 de abril del 2.016, bajo el N° 27, tomo 23-A, dicha prueba riela al folios 87 al 91 de la primera pieza. Y del Acta de Asamblea, protocolizado por ante el Registro Mercantil del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 27 de abril del año 2.016, bajo el N° 34, Tomo 23-A, que riela al folio 95 al 99 de la primera pieza. Las señaladas documentales serán valoradas por este tribunal bajo el principio de la comunidad de la prueba, y Así se decide.-
4. Promovió el Principio de la Comunidad de la Prueba, a través de la ratificación el valor probatorio del acta de asamblea que en copia certificada consignaron los actores a la presente causa, que corre del folio 87 al 91 de este expediente. Dicha asamblea es la protocolizada por ante el registro Mercantil del segundo Circuito del estado portuguesa, en fecha 27 de abril de 2016, bajo el n° 27, Tomo 23-A. Igualmente ratifico el valor probatorio del acta de asamblea consignada en este expediente del folio 95 al 99, dicha asamblea es la protocolizada por ante el registro Mercantil del Segundo Circuito del estado Portuguesa, en fecha 27 de abril del 2.016, bajo el N° 34, Tomo 23-A. Debe señalar esta juzgadora que la referida promoción resulto inadmisible en auto de fecha 30 de Noviembre del 2016, por considerar que la sola enunciación del merito de autos no constituyen prueba alguna que requieran ser valorados y menos “cuando le favorezcan” pues las pruebas e indicios extraídos de autos incumben y favorecen al proceso como medio para establecer la certeza de los hechos y no pertenecen a una y otra parte. Así se establece.
INFORMES
En la oportunidad de ley correspondiente comparece la parte demandada y consigna escrito de informes a la presente causa, en los términos siguientes:
“ -CAPITULO I. Tal y como lo exprese en la contestación de la demanda, la acción aquí intentada en contra de mis representados debe forzosamente declararse inadmisible por contener un error insalvable, cual es la falta de cualidad activa de los demandantes. En este sentido en la contestación de la demanda expresé que en la presente causa no está conformado el litis consorcio activo, pues se evidencia que los demandantes por si solos no representan la sucesión de IVO COLMENAREZ, quien en su universalidad, representa al otro accionista de inversiones BONAIRE C.A., se evidencia en autos ciudadana Juez, que la sucesión de Ivo Colmenarez, está integrada por otros herederos distintos a los demandantes, y para que se conformara el litis consorcio activo, éstos debían igualmente ser accionistas en el juicio y en caso de no intervenir, los actores tenían la obligación de invocar la única excepción prevista en la Ley para su conformación, cual es, invocar la representación sin poder, conforme lo establece el articulo 168 del Código de Procedimiento Civil, situación que evidentemente no realizaron cuando intentaron la demanda. En la etapa probatoria mis argumentos quedaron mas afianzados cuando procedí a consignar una declaración de Únicos y Universales Herederos, evacuada por ante el juzgado Segundo del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecinos y Simón Planas del estado Lara, de fecha 02 de marzo de 2016, en la cual se evidencia que además de los aquí actores, son herederos de Ivo Colmenarez, las medio hermanas de los demandantes de nombres STEPHANY LY COLMENAREZ ALVAREZ y EVELIN DIORELLA COLMENAREZ ALVAREZ, pero además también es heredera mi representada LUZ MARINA ALVAREZ, quienes en su conjunto representan a la sucesión de Ivo Colmenarez. Esta prueba promovida oportunamente no fue en modo alguno impugnada por los actores, lo que se traduce en que adquiere plena fuerza probatoria como documento público. En abono a nuestra posición jurídica, los demandantes también promovieron en la oportunidad correspondiente, otro justificativo de únicos y Universales Herederos, expedido por el Juzgado Primero de Segundo Circuito de los Municipio Páez y Araure del estado Portuguesa, de fecha 16 de mayo del 2012, en el que coinciden en nuestra posición, en cuanto a que personas integran la sucesión de Ivo Colmenarez, salvo que en este justificativo, no incluyeron a la concubina superstite del causante Ivo Colmenarez, quién adquirió la condición de heredera, por vía de la Sentencia definitiva y firme con carácter de cosa juzgada emanada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo civil, mercantil y Transito del estado Lara, de fecha 20 de marzo del 2.015, expediente N° KP02-V-2012-974 y la cual se encuentra consignada en autos. Por lo tanto esta prueba aportada por los propios demandantes, lo que hace es ratificar la falta de cualidad activa de los actores para intentar la presente demanda, pues como es evidente ellos por si solos, no integran el litis consorcio activo necesario que existe como consecuencia de lo antes expuesto. En virtud de que al no haber cualidad activa, no existe acción alguna, considero que resulta innecesario así como resultaría en un acceso injustificado de jurisdicción, alegar alguna otra defensa para que sea resuelta por este Tribunal, en razón de que al momento de decidir, tendrá que pronunciarse previamente sobre la cualidad activa, la cual, como he señalado, no existe en la presente causa, por lo tanto considero inoficioso invocar nuevamente la falta de cualidad pasiva así como las defensas relativas al fondo del asunto, por cuanto estas defensas, no podrán ser objeto de algún pronunciamiento por parte de este Tribunal. Por ultimo solicitó se condene en costas a la parte demandante en razón de que la declaratoria de inadmisibilidad, tal y como lo ha establecido la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en atemperado criterio, equivale a un vencimiento total. En razón de lo expuesto solicito se declare inadmisible la presente demanda, se agregue al presente escrito al expediente y sea apreciado en la definitiva.…..….”
De igual forma la parte demandante en causa, consigna escrito de informes, en los términos siguientes:
“ -CAPITULO I. Ciudadana Juez, de las pruebas promovidas por ambas partes y evacuadas todas y cada una de ellas en su oportunidad legal, se desprende que la demandada no desvirtuó los instrumentos probatorios alegados, demostrados y probados en nuestra demanda, ya que solo se limitó a ratificar los argumentos esgrimidos en su contestación de demanda, lo que constituye que las pruebas promovidas y evacuadas tienen todo su valor probatorio al quedar plenamente demostrada tanto la invalidez del Acta de Asamblea extraordinaria impugnada e indebidamente registrada así como la legitimación de la actuación de los co-herederos, representados legalmente para este acto lo que pueden estimarse como plena prueba a nuestro favor. En otras palabras la demandada con su escrito inmotivado y con escasa probidad no hace otra cosa más que ahondar en lo mismo, descalificando o degradando le declaración de Únicos y Universales Herederos por ella presentada, fue posteriormente a la nuestra con lo cual se adquiere solamente la cualidad de co-herederas adquirida a través de una temeraria acción mero declarativa de concubinato, por lo que solicitamos que nuestros instrumento probatorio sea estimado, apreciado y valorado conforme a derecho. Cabe señalar respecto a este particular que aun cuando la demandada haya demostrado de forma temeraria una presunta cualidad jurídica, no esta otra más que la de Concubina, razón por la cual el acta de Asamblea Extraordinaria impugnada e indebidamente registrada, presenta vicios de nulidad absoluta contra su validez, toda vez que su protocolización ha quebrantado el orden publico, los estatutos sociales (documento Constitutivo-estatutario) el Código de Comercio y otras leyes, los cuales piden señalarse en el orden siguiente: La falta de Cualidad Jurídica: La demandada, por su ambición de ostentar los bienes del causante IVO RAMÓN COLMENAREZ HERNANDEZ, procedió de forma arbitraria e intempestuosa realizar un Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Inversiones Bonaire C.A., y para ello realizó de forma ilegitima Dos (02) convocatorias mediante publicación en un diario de circulación regional, Diario “Ultima Hora”, en fechas 09-03-2016 y 28-03-2016, con el fin de proclamarse Presidenta de dicha empresa, cabe destacar lo que prevé el articulo 277 del Código de Comercio. omisis. se demuestra que son los Administradores los que poseen la legitimación para convocar a las asambleas societarias sean de forma ordinarias o extraordinarias, figura esta de la cual la demandada carece por cuanto su condición de co-heredera no la faculta ni le otorga cualidad jurídica ni de accionistas de INVERSIONES BONAIRE C.A., y menos aún le otorga facultades para autoproclamarse como presidente de dicha empresa, tal como quedó demostrado y desvirtuado con el acta constitutiva estatutaria presentada en su oportunidad por lo que con el acta aquí impugnada, la demandada incurrió en violación flagrante a la referida disposición toda vez que conforme a los estatutos sociales de dicha empresa dicha facultad le correspondía al Vice-Presidente representada por el co-heredero TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN, quién suplió la ausencia absoluta del fallecido presidente, cuyo cargo se mantenía en plena vigencia y era el acreditado para su actuación. Si bien es cierto que en nuestra doctrina se sostienen la posibilidad de atribuir a los socios mediante cláusula expresa en los estatutos sociales la facultad de convocar a las asambleas cuando los administradores o comisarios no cumplan con hacerlo, los estatutos sociales de INVERSIONES BONAIRE C.A, no prevé tal posibilidad y no existe cláusula expresa que lo establezca, más aun cuando no ha existido negativa por parte del Vicepresidente, quién posteriormente asumió la presidencia por la ausencia absoluta del causante y menos aún en su condición de Administrador de Inversiones Bonaire C.A., con el supuesto negado de que el Administrador Presidente de Inversiones Bonaire C.A.,se hubiese negado a una convocatoria de asamblea, cabe preguntarse porque la ciudadana: Luz Marina al momento de adquirir cualidad jurídica de co-heredera, en virtud de la Sentencia temeraria de Mero Declarativa de Concubinato, en ves de convocar sin cualidad jurídica una Asamblea extraordinaria de Accionistas, no se dirigió al Vice-Presidente o Presidente sustituto quien posee la cualidad jurídica para convocar Asambleas en dicha empresa. La respuesta la tiene la demandada y sus asesores y es evidente que la ambición va más allá de la razón, por lo que transgrede el derecho al prójimo y es contraria a la Ley, ya que en la época probatoria quedo demostrada y no fue desvirtuada la ilegitimidad del acta de Asamblea Extraordinaria celebrada por la coheredera de modo que dicha acta es la definitiva. la nulidad Absoluta de dicha acta, es así como que deje sin efecto todo acto jurídico derivado de dicho acto, por cuanto ha sido celebrada contraria a la Ley y a los estatutos sociales de la referida empresa. Del domicilio de la Celebración de la Asamblea: en cuanto al lugar donde se celebró la Asamblea Extraordinaria De accionistas, es preciso resaltar que el mismo es distinto al domicilio de dicha compañía el cual es en el conglomerado industrial Acarigua, locales N° 4 y N° 5 zona industrial de Acarigua, estado Portuguesa y dicha Asamblea se celebró en la Avenida 13 de junio con esquina calle 32, casa S/N° sector Centro Acarigua estado Portuguesa, el domicilio de la compañía puede ser el establecido en el estatuto sociales de Inversiones Bonaire C.A., que aparece señalado en la Cláusula Segunda del acta constitutiva, que se encuentra agregada a la presente casa y /o en su lugar donde se encuentra el establecimiento principal, vale decir en la Avenida Alianza cruce con calle 26, edificio Río Acarigua municipio Páez del estado Portuguesa. Lo que significa que lo que no esta escrito no puede aplicarlo el interprete es decir, que la norma no señala un tercer domicilio solo dos, el domicilio fiscal y domiciliado principal, ya señalados de tal manera que la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en la Avenida 13 de junio con esquina avenida 32, casa S/N°, sector centro Acarigua estado Portuguesa, carece de validez y por lo tanto está viciada de NULIDAD ABSOLUTA, así como los actos siguientes a este por lo que solicitamos que así sea apreciada dicha acta en la sentencia definitiva. En resumen se puede expresar que la parte demandada no presento ninguna otra prueba contraria a las promovidas por nosotros, sino que erróneamente invoco el principio de la comunidad de la prueba, la cual fue inadmisible por este Tribunal y como quiera que la acción interpuesta ad inicio tienen como pretensión impugnar un acto administrativo meramente mercantil realizado por la demandada adquirió una cualidad jurídica de cónyuge por la vía de la acción mero declarativa de concubinato, no menos cierto es, que tal cualidad no la faculta para actuar como heredera principal en la sucesión Colmenarez, máxime cuando dicha acción mero declarativa d concubinato y su cualidad jurídica fue adquirida cuatro años mas tarde de la declaración Única y Universales Herederos, representada por dicha Sucesión por TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN, quien desde el fallecimiento de su padre ha venido representado a sus co-herederos en todo el acervo patrimonial sucesoral incluyendo la empresa INVERSIONES BONAIRE C.A., EJERCIENDO EL CARGO este que fue arrebatado de manera temeraria por la demandada en virtud de Heber celebrad de forma intempestuosa e incorrecta una Asamblea extraordinaria, carente de legalidad, puesto que la misma se celebró en un domicilio distinto a la de la Empresa, sin la asistencia de todos de co-herederos, incluyendo al vice-presidente, otorgándose en forma unánime un cargo en dicha empresa de Presidente Asamblea d que se encuentra afectada con vicios de nulidad absoluta por ser contraria a derecho, a los estatutos sociales de dicha empresa y a la Ley así como nulas las actuaciones siguientes a ésta, es importante resaltar una vez más la cualidad jurídica de la demandada en cuanto a su condición de concubina y es por ello que se hace necesario traer a colación el criterio emitido por el profesor Gilberto Guerrero Quintero, en su libro Titulado Declarativa Concubinario y Partición de Bienes comunes, en su tema V Sentencia Declarativa More Usorio. Omisis. Se observa que la demandada adquirió una cualidad jurídica de concubina mediante sentencia definitivamente firme y ejecutoriada de mero declarativa de concubinato no menos cierto es que tal pronunciamiento o fallo definitivo no la faculta mas allá de adquirir el calificativo de CONCUBINA, pues con dicha sentencia limitativa solo demuestra que entre el causante y la demandada existió (dudosamente) una relación de convivencia tal como lo establece así la norma. La falta de Autenticidad del Acta, ciudadana Juez es oportuno ahondar aún más sobre la falsedad del acta objeto de la presente demanda, (en aras de la búsqueda de la verdad y por consiguiente a que la justicia se incline hacia el justiciable) y para ello queda evidentemente demostrado que A) la convocatoria fue realizada por una tercera persona que no forma parte, ni como accionista y menos como integrante de la junta Directiva y mucho menos está facultada por cláusula alguna del acta constitutiva que establezcan actuaciones de tercero en dicha empresa lo que configura la violación flagrante tanto a los Estatutos Sociales de dicha empresa como al Código de Comercio y demás leyes ya descritas. B) el registro del acta debe estar revestido de solemnidad de verdad, de una formalidad esencial donde no se afecten principios del orden público, ni se atente contra la ley y las buenas costumbres, ya que tal deficiencia que presente el acto en cuestión no es convalidadle por la voluntad de los socios y el funcionario desregistro Mercantil (abogado Revisor), facultado para tal fin, debió haber previsto las irregularidades del acta en cuestión y percatarse que dicha acta estaba violada de nulidad. Primero: por cuanto la asamblea fue convocada por una persona carente de cualidad jurídica y segundo, por haberse celebrado en un lugar distinto al establecido en el acta constitutiva y a la sede principal además de la falta de recaudos como requisitos obligatorios por lo que la registradora no debió protocolizar dicha acta , razón por la cual el acta de asamblea extraordinaria de accionista aquí impugnada e ilegalmente registrada es totalmente falsa, así quedó demostrado en el presente juicio por lo tanto los actos siguientes a este carecen de legalidad y legitimidad siendo los mismos viciados de nulidad absoluta. Capitulo II, de lo anterior expuesto es oportuno realizar una exegesis a los fundamentos de derecho que legitiman la Acción de Nulidad Absoluta del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas y en este sentido se puede decir que el articulo 55 de la Ley de Registro Público y Notarias Establece. Omisis. Capitulo III Medida Innominada Provisional. De lo anterior expuesto y extiendo en el presente procedimiento pruebas suficientes que demuestran un riesgo manifiesto por parte de la parte demandada y en nombre de quienes suscriben el presente escrito de informes con fundamento jurídico en el parágrafo primero del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil ambas transcrito solicitamos respetuosamente de este Tribunal Decrete Medida Cautelar Innominada, suspendiendo en forma provisional los efectos jurídicos que se derivan del Acta de asamblea extraordinaria de accionistas de Inversiones Bonaire C.a., celebrada en fecha 4 de abril del 2016, cuya nulidad se demanda así como el auto emanado del registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa, que ordeno la inscripción fijación y publicación de dicha acta en fecha 27 de abril del 2016, bajo el N° 34, Tomo 23-A, de los libros llevados ese despacho durante el año 2016 y que constituya el expediente N° 733 para lo cual solicitamos se libre oficio respectivo a la mencionada oficina de registro Mercantil donde se encuentra Registrada al acta impugnada a los efectos de que se suspenda temporalmente la ejecución de los efectos del acta objeto del presente procedimiento. Así mismo solicitamos de este respetable tribunal se libren oficios a las entidades Bancarias donde la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ, en su condición acreditada en el acta hoy impugnada e ilegalmente registrada. Manifiesto su falta de cualidad de Presidente de Inversiones Bonaire Compañía Anónima con el fin de ser autorizada para movilización de las cuentas de dicha empresa a saber. La medida cautelar solicitada y que sometemos a su análisis resultaría procedente en virtud de que en el presente proceso quedó demostrada la representación y la cualidad jurídica de co-herederos del causante y de donde nace el Fomus Bonis Iuris, es decir el buen derecho para ejercer la presente acción de nulidad y corre el peligro inminente que durante el procedimiento de liquidación de bienes sucesorales se comentan hechos que involucran la responsabilidad penal, civil y administrativa de los co-herederos, por no haberse decretado dicha medida en este procedimiento, ya que la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ con el acta de asamblea extraordinaria de Accionistas, pretende actuar con una cualidad jurídica impugnada , al no haberse cumplido los requisitos y llenado los extremos de Ley de dicha acta, tal como consta en los argumentos de hechos y fundamentos de derecho explanados donde se quebranto el orden público las buenas costumbres, los estatutos sociales. Finalmente solicitamos que el presente escrito de informes sea admitido y sustanciado conforme a derecho declarado con lugar…”
Analizada las actas que conforman el presente expediente, a los fines de resolver acerca del asunto planteado, seguidamente pasa este Tribunal a decidir como PUNTOS PREVIOS, sobre la falta de cualidad Activa y Pasiva opuesta por la demandada, así como la impugnación de la cuantía, tanto en el acto de contestación de la demanda como en su escrito de informes, en los términos siguientes:
DE LA FALTA DE CUALIDAD E INTERES ACTIVA:
En la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda, la representación judicial de los demandados ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ y de la Sociedad Mercantil Inversiones Bonaire C.A., alega la falta de cualidad Activa, sobre el siguiente argumento, en su contestación:
“…que los demandantes se atribuyen ser herederos del causante IVO COLMENAREZ ejerciendo con base a ello, la representación de la sucesión del mencionado ciudadano, ahora bien no existe prueba alguna en autos de que estos demandantes ejerzan plenamente la representación de la sucesión de IVO COLMENAREZ, no se puede hacer valer en juicio en nombre propio un derecho ajeno y en el presente caso quienes tendrían la cualidad para accionar la pretendida nulidad seria le sucesión IVO COLMENAREZ, como legitimo y único propietario de las acciones y no algunos herederos en forma individual, pues de esta anomada forma, no pueden procesalmente representar al legitimado activo. Existe una excepción, la cual es que los accionantes invoquen la representación sin poder, no obstante es claramente verificable en el libelo de la demanda que esta norma adjetiva no fue invocada, requisito insalvable para que los demandantes puedan ejercer la representación de los demás herederos y comuneros de las acciones.…” (sic).
En su escrito de informes:
“…Tal y como lo exprese en la contestación de la demanda, la acción aquí intentada en contra de mis representados debe forzosamente declararse inadmisible por contener un error insalvable, cual es la falta de cualidad activa de los demandantes. En este sentido en la contestación de la demanda expresé que en la presente causa no está conformado el litis consorcio activo, pues se evidencia que los demandantes por si solos no representan la sucesión de IVO COLMENAREZ, quien en su universalidad, representa al otro accionista de inversiones BONAIRE C.A., se evidencia en autos ciudadana Juez, que la sucesión de Ivo Colmenarez, está integrada por otros herederos distintos a los demandantes, y para que se conformara el litis consorcio activo, éstos debían igualmente ser accionistas en el juicio y en caso de no intervenir, los actores tenían la obligación de invocar la única excepción prevista en la Ley para su conformación, cual es, invocar la representación sin poder, conforme lo establece el articulo 168 del Código de Procedimiento Civil, situación que evidentemente no realizaron cuando intentaron la demanda En la etapa probatoria mis argumentos quedaron mas afianzados cuando procedí a consignar una declaración de Únicos y Universales Herederos, evacuada por ante el juzgado Segundo del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecinos y Simón Planas del estado Lara, de fecha 02 de marzo de 2016, en la cual se evidencia que además de los aquí actores, son herederos de Ivo Colmenarez, las medio hermanas de los demandantes de nombres STEPHANY LY COLMENAREZ ALVAREZ y EVELIN DIORELLA COLMENAREZ ALVAREZ, pero además también es heredera mi representada LUZ MARINA ALVAREZ, quienes en su conjunto representan a la sucesión de Ivo Colmenarez. Esta prueba promovida oportunamente no fue en modo alguno impugnada por los actores, lo que se traduce en que adquiere plena fuerza probatoria como documento público. En abono a nuestra posición jurídica, los demandantes también promovieron en la oportunidad correspondiente, otro justificativo de únicos y Universales Herederos, expedido por el Juzgado Primero de Segundo Circuito de los Municipio Páez y Araure del estado Portuguesa, de fecha 16 de mayo del 2012, en el que coinciden en nuestra posición, en cuanto a que personas integran la sucesión de Ivo Colmenarez, salvo que en este justificativo, no incluyeron a la concubina superstite del causante Ivo Colmenarez, quién adquirió la condición de heredera, por vía de la Sentencia definitiva y firme con carácter de cosa juzgada emanada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo civil, mercantil y Transito del estado Lara, de fecha 20 de marzo del 2.015, expediente N° KP02-V-2012-974 y la cual se encuentra consignada en autos…” (sic).
En cuanto a la representación sin poder a la que señala la parte demandada por intermedio de su apoderado judicial, establece quien aquí juzga, que ésta ha sido circunscrita a los casos en que existe un interés común entre el representante y el representado, respecto al derecho o cosa litigiosa lo que legítima esa actuación. Así pues, el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, en lo relativo a la comunidad, engloba el de la herencia y todo supuesto de coparticipación en una misma cosa o titularidad de derecho de igual causa o titulo. La representación sin poder es similar a la legitimación anómala por categoría O EX LEGE (cfr Calamandrei, Piero: Instituciones…I, 37, p.264) estas cualidades devienen de la ley, la legitimación es conferida en virtud de un determinado interés que tiene el tercero en relación sustancial controvertida en el juicio. Así, la sustitución procesal referida, es una legitimación anómala y excepcional del artículo 140.
Ahora bien, a los fines de resolver lo alegado por la parte demandada, sobre la falta de cualidad activa; este Tribunal observa:
El artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Fuera de los casos previstos por la ley, no se puede hacer valer en juicio, en nombre propio un derecho ajeno”
De modo excepcional se puede hacer valer en juicio en nombre propio un derecho ajeno en el caso, llamado por la doctrina como sustitución procesal, siendo definida ésta, como la actuación en el proceso en nombre propio pero en sustitución de otro, sin que dicha actuación beneficie o perjudique al sustituyente en el ánimo del derecho sustantivo. Así expresa Luis Loreto, citado por Ricardo Henriquez La Roche en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo I, PAG 414. “El ordenamiento positivo confiere cualidad o legitimación a una persona para demandar en nombre propio (suo nomine) la tutela jurisdiccional para relaciones jurídicas, derechos y pretensiones de las cuales aparece como titular otro sujeto”.
La diferencia entre sustitución y representación procesal es clara; el sustituyente actúa por sí mismo y por ello es susceptible de responsabilidad procesal.
Respecto al Litis consorcio activo y pasivo en cuanto a la condición para su procedencia, el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título…”
Del libelo se desprende:
“…nosotros TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN E YVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nros. V-10.144.096 y V-8.655.106 respectivamente, actuando en nombre propios y en representación de ROSEMARY DE SAN MARTÍN COLMENAREZ ARANGUREN Y ODILIA ROSARIO ARANGUREN RODRÍGUEZ, venezolana, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nros. V-9.835.667 y V-1.129.782, debidamente asistido en este acto por Abogado JULIO E. RAMIREZ ROJAS…..”
En tal sentido, establecido lo anterior, en la presente causa entre los demandantes TAIRON JESUS COLMENAREZ ARANGUREN E IVONE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN, y los ciudadanos ROSEMARY DE SAN MARTÍN COLMENAREZ ARANGUREN Y ODILIA ROSARIO ARANGUREN RODRÍGUEZ, todos plenamente identificados en autos, existe un estado de comunidad Jurídica respecto al objeto de la causa, porque todos tienen un derecho que se deriva del mismo título. Lo que a criterio de quien aquí juzga, los demandantes ciudadanos TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN E IVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN, no actúan como Representación sin poder, sino por lo contrario lo hacen de modo excepcional, haciendo valer en juicio en nombre propio un derecho ajeno llamado por la doctrina sustitución procesal, y lo hacen asistidos por abogado para la interposición de la demanda, ya que según valoración dada por este tribunal a la Copia Certificada de Poder Otorgado a la co-heredera YVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN por la Co-heredera y hermana ROSEMARI DE SAN MARTÍN COLMENAREZ DE ROSATO, emitida por la Notaria Pública Primera de Acarigua estado Portuguesa, el cual quedo inserto bajo el N° 05, Tomo 82, de los Libros de Autenticación del año 2.011. Marcado con letra “D” folios (150 al 155). Se evidencian las facultades otorgadas a la apoderada de administración y disposición de los bienes por parte de la ciudadana ROSEMARI DE SAN MARTÍN COLMENAREZ DE ROSATO y su cónyuge, a la ciudadana YVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN. En razón de lo expuesto, es por lo que se declara SIN LUGAR LA DEFENSA DE FONDO, alegada por la parte demandada, y Así se decide.-
DE LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA:
Seguidamente esta Jurisdicente observa, que la parte accionada en su escrito de contestación, su representación afirma, que tal y como se evidencia del libelo de demanda, los actores procedieron a demandar tanto a la empresa Inversiones Bonaire C.A., como a la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ, alegando en forma confusa un supuesto Litis Consorcio necesario, sin embargo ello es improcedente en derecho, ya que la legitimidad pasiva en los casos de Nulidad de Asamblea de accionista según sus dichos, fue definida en forma muy clara por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24/05/2010, caso Promociones Olimpo C.A., con ponencia del magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, con ocasión de un recurso de revisión intentado contra la sentencia N° 240 de la sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de mayo del 20009.
A tales fines, con relación a la legitimidad de las partes, para quien aquí decide es pertinente ilustrarlo con la opinión que expone el procesalista Arístides Rengel-Romberg en su obra “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO”, tomo II, Caracas, 2001, páginas 27 y 38, que señala lo siguiente:
(…Omissis…)
“La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictor, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación (…).
(…Omissis…)
No debe confundirse pues la ilegitimidad, que es una cuestión relativa a la falta de capacidad procesal, que obsta al seguimiento del juicio, mientras no se subsane el defecto (legitimatio ad processum), con la cualidad o legitimación (legitimatio ad causam), cuya falta produce el efecto de desechar la demanda por esta razón. La primera es un presupuesto procesal, cuya falta hace surtir sus efectos sobre la relación procesal; la segunda es un requisito de la sentencia de mérito, cuya falta impide al juez un pronunciamiento sobre el fondo de la causa y le obliga al desechar la demanda y no darle entrada al juicio.”
(…Omissis…)
También se puede agregar el criterio de Ricardo Enríquez La Roche, en su obra de comentarios al “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo I, página 438, que señala sobre el concepto bajo estudio:
(…Omissis…)
“(…) Viene al caso abstraer aquí el concepto de cualidad o legitimidad a la causa (legitimatio ad causam), (…). Siguiendo la enseñanza de CHIOVENDA, explicitada por el maestro LORETO (Ensayos Jurídicos, Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad, núms 4ss), podemos decir que la cualidad es un juicio de relación y no de contenido, y puede ser activa o pasiva.
La primera es aquella que establece una identidad lógica entre el demandante concreto y aquel a quien la ley da la acción; es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su crédito (demandante abstracto). Y la cualidad pasiva es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la ley da la acción (demandado abstracto)”.
(…Omissis…)
Dentro de este orden de ideas, evidencia quien suscribe este fallo, que la parte demandada alegó su falta de cualidad para sostener el presente juicio, fundamentándose en el hecho de que la co demandada ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ, en su condición de accionista y asambleísta, carece de toda legitimidad pasiva para sostener la presente acción como demandada, siendo que solo puede considerarse legitimada pasiva en este tipo de acciones a la Sociedad Mercantil Inversiones Bonaire C.A, cuya Asamblea celebrada se demanda en nulidad. Así pues, de un análisis de las actas contentivas del presente expediente, se desprende con claridad que si bien la demandante expuso en su escrito libelar que: “DEMANDO a la Empresa Mercantil Inversiones Bonaire C.A., legalmente constituida e inscrita en fecha 10 de septiembre del año 1998, según se evidencia del acta Constitutiva inscrita en esa fecha en la Oficina de >Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa, anotado su asiento de registro bajo el n° 26 del tomo 65-A, expediente Administrativo N° 733 y segundo, a la única ciudadana que aparece como Accionista presente en esa supuesta Asamblea Extraordinaria la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ…”. Y Así se observa.
Es necesario señalar, que la cualidad determina el interés que tienen la partes contendientes en el proceso, ya que están relacionado de modo tal que una depende de la otra, por lo tanto aquel que tiene cualidad tiene también interés procesal en las resultas del conflicto judicial, en el caso de autos una vez analizadas todas y cada una de las actas procesales que conforman la presente causa se constata que la demanda interpuesta está dirigida contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES BONAIRE C.A., de la cual la ciudadana LUZ MARINA ALVAREZ, Co demandada es accionista y asambleísta, siendo un hecho admitido por la misma parte el ser la presidenta de la sociedad mercantil y por ende su representante, en tanto, la pretensión de la parte actora va dirigida contra la acta de asamblea celebrada en fecha 04 de Abril del 2016, protocolizada por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa bajo el numero 34, tomo 23-A, en fecha 27 de Abril del 2016; es decir ataca en un todo a la junta directiva que ejerce la administración de la Sociedad Mercantil INVERSIONES BONAIRE C.A., lo que en ningún momento puede ser tomado como una falta de cualidad e interés, ya que la demanda esta interpuesta contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES BONAIRE C.A., en la persona de su Presidenta ciudadana LUZ MARINA ALVAREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 8.809.682, quien es miembro de la junta directiva, y se extrae del acta de asamblea que riela al (vto de folio 108 de la pieza uno de la presente causa), en donde la ciudadana en cuestión procede en su condición de presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES BONAIRE C.A., motivo por el cual la presente cuestión perentoria no debe prosperar. Así se decide.-
DE LA IMPUGNACIÓN A LA CUANTÍA DE LA DEMANDA
Consta del escrito de contestación a la demanda presentado por la representación judicial de los demandados, que se impugno la cuantía por insuficiente de conformidad con el primer párrafo del artículo 38 del código de Procedimiento Civil y en virtud de que la estimación la hicieron los demandantes con bases al valor actual de la empresa indico que este es, a la fecha de hoy, de trescientos millones de bolívares (Bs. 300.000.000,00) o su equivalente en unidades tributarias, que asciende a la cantidad de ( UT 169.491,52), monto esté en que estimo el valor de la demanda y cuya estimación probaré en el lapso probatorio correspondiente.
Ahora bien, esta Juzgadora pasa a analizar lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
Art. 38 C.P.C “Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará. El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva. Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por su cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente”.
Ahora bien, respecto a la estimación de la cuantía, el artículo 38 citado, se refiere a la estimación del valor de la cosa demandada, cuando su valor no conste pero pueda ser apreciable en dinero, lo que la convierte en un requisito que debe contener la demanda, siendo ésta una carga procesal para el demandante, igualmente le otorga al demandado la facultad para que al momento de contestar al fondo la demanda éste pueda rechazar la estimación de la cuantía cuando la considere exagerada o insuficiente.
Sobre esta necesaria indicación, señala el procesalista Román J. Duque Corredor, tiene su razón de ser en evitar perjuicios al demandado para que la causa no sea vista por el juez a quien no le compete, y además para que no se le afecte en materia de costas respecto a la tasación de los honorarios o respecto de la admisibilidad de algunas pruebas o recursos. (Duque Corredor, Román J. Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Tomo I. Caracas, Ediciones Fun).
De igual manera, la jurisprudencia nacional ahondando sobre este tema ha establecido que la impugnación a la estimación de la demanda tanto por exagerada como por exigua que haga el demandado, debe necesariamente ser probada en el decurso del proceso para que pueda ser estimada por el Juzgador, so pena de quedar firme la estimación realizada por el actor (Vid. sentencia N° 12 Sala de Casación Civil, de fecha 17/02/2000, caso: Claudia Beatriz Ramírez c/ María de los Ángeles Hernández de Wohler y otro, expediente: 99-417, y Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 15/03/2000 caso: Disia J. Huga de Pettir Vs. C.A.N.T.V., Exp. No.00-0003 S. No. 0024)
En este sentido, constata esta Jurisdicente de las actas que componen el presente expediente, específicamente la contenida en el escrito de contestación a la demanda consignada por los representantes judiciales de la parte demandada, al impugnar la cuantía de la demanda interpuesta por la parte actora, en su escrito de contestación señaló un nuevo valor y cuantía de la demanda, pero no es menos cierto que no aportó ningún hecho nuevo o incluso algún elemento probatorio, para demostrar la “insuficiencia” de la cuantía establecido por la parte actora; en virtud de lo cual, esta operadora de justicia declara IMPROCEDENTE la impugnación realizada por la representación de la parte demandada. Así se decide.
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:
Ahora bien, agotadas como han sido las etapas procedimentales acaecidas en la presente causa, corresponde a esta juzgadora de instancia emitir sobre el fondo del presente asunto, mediante las siguientes consideraciones:
Quien decide, no puede dejar pasar por alto que la caducidad es de obligatorio pronunciamiento para el Juez al momento de realizar el razonamiento lógico jurídico que llamamos sentencia, la caducidad se diferencia de la prescripción, ya que esta solo amerita pronunciamiento cuando es solicitado por la parte que quiere beneficiarse de ello, pasando al caso que nos ocupa tenemos que la anterior Ley del Registro Público y del Notariado publicada en la Gaceta Oficial N° 37333 de fecha 13 de noviembre de 2001, estableció en su artículo 53 lo siguiente:
“…La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto inscrito…” Luego con la entrada en vigencia de la nueva ley del Registro Publico y del notariado fue modificada según gaceta oficial extraordinaria N° 5.833, de fecha 22 de de diciembre de 2006, estableció en su artículo 55 lo siguiente: “…La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades, extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto inscrito….”.
En consonancia en lo que respecta a dicha normativa, el doctrinario Alfredo Morles Hernández, en su libro (CURSO DE DERECHO MERCANTIL, Las Sociedades Mercantiles Tomo II, Edición, UCAB, Caracas, 2006, página 1385) dispuso lo siguiente:
“…La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas se extingue al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto registrado. Esta caducidad está establecida en el artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado, sustrayéndose esta acción a la aplicación eventual del artículo 1346 del Código Civil (cinco años), donde tradicionalmente la ha ubicado la interpretación común…”, es decir que siendo la materia mercantil distinta a los que el derecho común (civil), no es apropiado establecer como lapso de caducidad de la acción de nulidad la establecida en la norma 1346 del Código Civil.-
De una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman la presente causa, se evidencia que el acta sobre la cual versa la pretensión de nulidad, fue registrada en fecha 27 de abril del 2016, y que se interpuso la demanda en fecha 20 de julio del 2016, fue recibida por distribución por este Juzgado en fecha 21 de Julio del 2016, y admitida el 26 de julio del mismo año, lo cual hace concluir a este Tribunal, que no ha operado la caducidad de la acción para pedir la nulidad de la misma, ya que desde la fecha en que se propuso la demanda no ha transcurrió el lapso establecido en el artículo 55 de la Ley del Registro Público y del Notariado, Así se decide.-
Resuelto el punto atinente a la caducidad, tal y como ya se ha establecido, y resueltas las defensas incoadas como puntos previos, pasa quien decide a resolver el presente conflicto en lo que respecta a la nulidad de la asamblea registrada en fecha 27 de abril del 2016, es por ello que a los fines de emitir un pronunciamiento lo más ajustado a derecho se deben tomar en cuenta diferentes aspectos, que pondrán fin a la controversia suscitada entre las partes, para lo cual es menester realizar una revisión de lo peticionado por la parte actora y de los estatutos sociales de la Sociedad Mercantil Inversiones Bonaire C.A, tomando en cuenta antes que todo, que la Acta Constitutiva de una Sociedad Mercantil, vale como un estatuto donde se formula un reglamento interno mediante el cual los socios rigen las actividades concernientes a dicha Sociedad Mercantil, acta constitutiva que fue debidamente apreciada y valorada en su oportunidad.
Concluye quien aquí decide, que estamos frente a una compañía o sociedad de comercio con carácter mercantil, que se rigen por los convenios entre las partes por disposición del código de comercio y por las del código civil, según lo establece el Código de Comercio en su artículo 200, cito:
“Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio.
Sin perjuicio a lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada, tendrán siempre carácter mercantil…
Las Sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por disposiciones de este código y por las del Código Civil…”
Las Compañías anónimas de comercio de carácter mercantil, son aquellas en las cuales las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no están obligados sino por el monto de su acción, por así establecerlo el artículo 201 del Código de Comercio. Establece la norma mercantil referida en su artículo 242, que las compañías anónimas, son administradas por uno o más administradores temporales, revocables, socios o no socios.
En cuanto a las Asambleas de Accionistas, es menester indicar que en nuestro legislación mercantil específicamente el Código de Comercio, en sus artículos 271, 273 y 277, se instaura que las asambleas son ordinarias o extraordinarias, y que si los estatutos no disponen otra cosa no podrán considerarse constituidas para deliberar, si no se halla representado en ellas un número de accionistas que represente más de la mitad del capital social. La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula.
Así las cosas, quien sentencia considera pertinente señalar, que las asambleas propiamente son reconocidas en nuestra doctrina como el órgano soberano de una sociedad mercantil, por cuanto a través de ella se expresa la manifestación de voluntad social de su seno; pudiendo igualmente ser definida como aquel órgano de expresión suprema de la sociedad, a través de la cual los accionistas o socios se reúnen previa convocatoria formal, con la finalidad de deliberar y decidir sobre los asuntos concretos de interés para la sociedad.
Siguiendo con este orden de ideas, en cuanto a la Institución de la Nulidad como regla general, Resulta pertinente traer a colación el criterio expuesto por el Dr. GUILLERMO CABANELLAS, quien en su obra titulada “Diccionario Judicial Elemental” (1998), expuso lo que a continuación se transcribe:
La nulidad puede resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas (…) puede resultar también de una Ley. Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que los expresamente establecidos en el Código
. (Fin de la cita) Del criterio antes transcrito puede inferirse que la acción de nulidad de asamblea pretende entonces la invalidación de las decisiones tomadas durante la celebración de la misma, por falta de los requisitos y condiciones necesarias para su validez. En otras palabras, la acción en cuestión persigue dejar sin efecto cualquier decisión que se hubiere adoptado durante la celebración de la asamblea, en los casos permitidos por la Ley, ello a través de una declaración judicial.
Ahora bien con respecto a la acción que nos ocupa, tenemos que la parte actora tal como se ha dejado sentado en reiteradas oportunidades, demanda a la Sociedad Mercantil INVERSIONES INMOBILIARIA BONVENTO C.A., con el objeto específico de lograr la nulidad de las decisiones tomadas en la Asamblea Extraordinaria celebrada en fecha 17 de septiembre de 2007; en efecto, por tales razones debe esta Sentenciadora pasar a comprobar si los hechos narrados en el libelo de la demanda son causa suficiente para dejar sin valor la tantas veces referida asamblea, ello en el entendido de que, siguiendo con el orden del petitorio plasmado en el escrito libelar, la parte demandante fundamentó su pretensión en los siguientes hechos:
Siendo de igual forma definida, por Calvo M Octavio, cito:
“la acción de Nulidad es aquella destinada a obtener de los Tribunales la declaración de ineficacia de un acto, negocio. Jurídico o contrato por adolecer de algún vicio o defecto que le hace susceptible de producir su ineficacia (nulidad relativa o Anulabilidad) dentro de la nulidad en sentido genérico o amplio se distingue dos grandes categorías nulidad plena y nulidad relativa o anulabilidad, y ambas con la resolución forman distintas categorías de ineficacia de los contratos, es decir de su carencia de efectos jurídicos”.
Así tenemos, que el artículo 8 del Código de Comercio señala que:
“En los casos en que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”
Siguiendo con las consideraciones legales que atañen a la materia el Código Civil en los artículos 1.346, 1352, 1355, establecen:
Artículo 1.346:”La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la Ley. Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos; respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación; y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad. En todo caso, la nulidad puede ser opuesta por aquel que ha sido demandado por la ejecución del contrato”
Artículo 1.352: “No se puede hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio los vicios de un acto absolutamente nulo por falta de formalidades”
Artículo 1.355.- “El instrumento redactado por las partes y contentivo de sus convenciones es sólo un medio probatorio; su validez o su nulidad no tiene ninguna influencia sobre la validez del hecho jurídico que está destinado a probar, salvo los casos en que el instrumento se requiera como solemnidad del acto”
Así mismo en EL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY DE REGISTROS Y DEL NOTARIADO, encontramos en sus artículos:
Artículo 61: “El contenido del registro se presume exacto y valido, no obstante, la inscripción no convalida los actos y contratos nulos”
Ahora bien con respecto a la acción que nos ocupa, tenemos que la parte actora tal como se ha dejado sentado en reiteradas oportunidades, demanda a la Sociedad Mercantil Inversiones Bonaire C.A., con el objeto específico de lograr la nulidad de las decisiones tomadas en la Asamblea Extraordinaria registrada en fecha 27 de abril del 2016; en efecto, por tales razones debe esta Sentenciadora pasar a comprobar si los hechos narrados en el libelo de la demanda son causa suficiente para dejar sin valor la tantas veces referida asamblea, ello en el entendido de que, siguiendo con el orden del petitorio plasmado en el escrito libelar, los demandante ciudadanos: TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN y COLMENAREZ ARANGUREN YVONNE RAQUEL, actuando en nombre propio y en nombre y representación de los ciudadanos: ROSEMARY DE SAN MARTÍN COLMENAREZ ARANGUREN, ODILIA ROSARIO ARANGUREN RODRIGUEZ, actuando esta ultima como única y universal heredera de los bienes dejados por el extinto hijo: IVO ALFREDO COLMENAREZ ARANGUREN (fallecido), fundamentaron su pretensión en los siguientes hechos:
1) En que la convocatoria publicada en el periódico ultima hora de esta ciudad de fecha 09 de marzo del 2016, así como también la Asamblea general extraordinaria de accionistas, de dicha firma mercantil Inversiones Bonaire C.A., celebrada en fecha 04 de abril del 2.016, e inscrita bajo el N° 34, tomo 23-A, en fecha 27 -04-2016, agregada en el expediente N° 733 de la sociedad que se lleva en la oficina de Registro Mercantil Segundo del estado portuguesa son nulas de toda nulidad, por no haber atendido su convocatoria y su celebración a los condicionados establecido en el acta c constitutiva en el código de comercio ni en el código civil, requisitos legales para considerarse válidas y por estar incursas en las violaciones antes señaladas en este libelo.
2) Para que convengan en que es nulo de toda nulidad el cambio del Comisario efectuado en la Asamblea General extraordinaria de Accionista celebrada en fecha 04 de abril del 2016.
3) Para que convengan en que son nulas de toda nulidad todas las reformas efectuadas al documento estatutos sociales de la Sociedad Mercantil Inversiones Bonaire C.A., por la supuesta asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 04 de abril del 2.016, mediante la cual se suprimieron las cláusulas décima novena y vigésima octava del documento constitutivo estatutos de la compañía, referente a la designación del representante judicial o Apoderado Judicial de la empresa, y se modificaron las cláusulas Quinta, Vigésima Sexta y Vigésima Séptima de los citados estatutos sociales por no llenar los requisitos legales para poder considerarse valida y por estar incursas en las violaciones antes señaladas.
4) Para que se declare por este Tribunal la Nulidad de Asamblea impugnada y en consecuencia, todas las decisiones aprobadas en dicha reunión. Y por tanto igualmente nulos y sin valor jurídico alguno todo acto de ello derivado que resultan igualmente declarado por este Tribunal
Con respecto al primer particular, quien suscribe estima pertinente indicar que la parte demandada en su escrito de contestación alegan que:
“.. Tal y como se lee del propio libelo de demanda, ésta afirma como fundamento de su acción que la asamblea impugnada nunca se celebró en la sede social de la empresa en la cual afirman los demandantes, se desempeñan como “personal administrativo del cual pueden dar fe todo el personal de la compañía”, razón por la cual consideran, que la asamblea impugnada, es irrita y carente de valor Jurídico alguno. Por otra parte expresan que la asamblea sólo se celebró con la presencia única y exclusiva de la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ, propiedad del 50% de las acciones y su hija Stephany Colmenarez Álvarez, quién manifestó ser co-integrante de la sucesión de Ivo Colmenarez, propietaria del otro 50% restante, pero aún así, en conjunto, afirman, no representan el 75% de los accionistas. En este sentido alegan que al hacerse alguna modificación en la cláusula Décima del documento constitutivo estatutario relativa al quórum para la validez de la asamblea extraordinaria, la cual debe contar con la presencia y aprobación del 75 % del capital social”.
Cabe destacar que consta en el expediente publicación del Diario “Ultima Hora” al folio (93) donde aparece reseñada la convocatoria para la asamblea general extraordinaria de Accionistas, realizada por las ciudadanas, Luz Marina Álvarez y Stephany Colmenarez Álvarez, actuando como accionistas de conformidad con la Clausula Novena de los Estatutos de la Compañía Inversiones Bonaire C.A, la fecha de publicación del periódico es el 09/03/2016, para que se celebre la Asamblea Extraordinaria el 16 de marzo del 2016, a las 2:30 de la tarde en la cual, se señalan como puntos a tratar :
1- Verificación de la composición accionaria de la compañía.
2- Acreditación de los actuales accionistas de la empresa.
3- Designación del presidente y Vicepresidente de la empresa.
4- Designación del nuevo Comisario de la Empresa.
5- Supresión de las Cláusulas Décima Novena y Vigésima Octava del acta Constitutiva estatutaria de la Empresa.
6- Modificación de la Cláusulas Quinta, Vigésima Sexta y Vigésima Séptima del Acta Constitutiva de la compañía.
Trazado lo anterior, resulta necesario determinar en primer lugar, si la convocatoria realizada por las accionistas: LUZ MARINA PALVAREZ y STEPHANY LY COLMENAREZ ALVAREZ, estuvo ajustada o no, a las facultades conferidas en el documento estatutario de la sociedad mercantil Inversiones Bonaire, C.A., o en la Ley.
Ahora bien, de un estudio exhaustivo del presente expediente, se establecierón los siguientes hechos:
El ciudadano: IVO RAMÓN COLMENAREZ HERNANDEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 3.414.139, en fecha 16 de abril del 2.016, fallece en la ciudad de Barquisimeto, según consta en Acta de Defunción distinguida con el N° 701, expedida por la Registradora Civil del Hospital Central Antonio María Pineda de la Parroquia Catedral Municipio Iribarren del estado Lara, quién era dueño y único accionista de la Empresa Inversiones Bonaire C.A.
De los estatuto sociales que se encuentran insertos en el presente expediente se desprende que según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa Inversiones Bonaire C.A., efectuada en fecha 15 de junio del 2.007, en la sede de la Empresa, fecha en que fue adquirida la misma por el ciudadano: IVO RAMÓN COLMENAREZ HERNÁNDEZ, en la Cláusula Cuarta en relación al nombramiento de la nueva junta directiva resuelve nombrar al Dr. IVO RAMÓN COLMENAREZ HERNÁNDEZ, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 3.414.139, como nuevo Presidente de la compañía y al ciudadano: TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.144.096, como nuevo Vice-Presidente, de igual manera resuelve nombrar como nuevo Comisario al Lic. MANUEL ELIEXER SILVA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 3.866.851. Cabe destacar que del referido estatuto se desprende en el Capitulo IV, Cláusula Décima Sexta: atribuciones del Presidente, específicamente en su letra “B” Convocar y Presidir la Asamblea de Accionistas tanto Ordinarias o Extraordinarias y las secciones de la junta directiva. Así como también en la Cláusula Décima Séptima: Atribuciones del Vice-Presidente, suplirá las ausencias accidentales o temporales del presidente, con las mismas atribuciones y obligaciones que se le confieren a éste en el presente Documento estatutario.
Es de hacer notar que la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.840.099, se acredita la existencia de concubina en función de Sentencia Definitiva de Mero declarativa de Unión Concubinaria, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 20 de marzo del 2015, la cual riela a los folios (16 al 34 de la segunda pieza), de igual manera se acredita el carácter de heredera y propietaria de las accciones dejadas por el difunto IVO RAMÓN COLMENAREZ HERNANDEZ, conforme a lo establecido en la Sentencia Definitiva de Únicos y ]Universales Herederos, dictada por ante el Tribunal Segundo de municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los municipios Palavecino y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 02 de marzo del 2.016, la cual corre inserta en el presente expediente en los folios ( 110 al 146 de la primera pieza). Tanto así que la ciudadana antes indicada, procede a realizar la convocatoria en prensa, para la celebración de una Asamblea Extraordinaria, la cual se efectuaría en fecha 16 de marzo del 2.016, para lo cual se levanta acta en esa misma fecha dejando constancia que se verifico el quórum y solo se encontraba presente el 50% del capital social, en esta misma acta se deja constancia que se efectuara un segundo llamado para dentro de los cinco días siguientes, dicha acta reposa en los folios (99 al 100 de la primera pieza) , procediendo en fecha 04 de abril del 2.016, a efectuarse la Segunda Convocatoria de Asamblea Extraordinaria, la cual se celebró en esta misma fecha y se procede a dejar constancia de la presencia del 50 % de la composición accionaria de la compañía, en la cual se abordan los puntos establecidos en la convocatoria, dicha acta se encuentra inserta en los folios (107 al 108) de la primera pieza. Sobre es el objeto principal del presente juicio nulidad de la presente acta.
Este tribunal de una revisión exhaustiva de los estatutos que conforman el presente expediente procede a revisar el capitulo IV Cláusula Décima Sexta: referente a las Atribuciones del Presidente: denotando que el literal B) se desprende: “convocar y presidir la Asamblea de Accionistas tanto Ordinaria como Extraordinaria y las sesiones de la Junta directiva”. Dándole el carácter al presidente de efectuar la convocatoria para la celebración de las Asambleas bien sea Ordinaria o extraordinaria. En la Cláusula Décima Séptima: referente a las atribuciones del Vce-Presidente: Se establece que, suplirá las ausencias accidentales o temporales del Presidente.
Este Tribunal, de igual forma observa que no se evidencia de ninguna forma trámites administrativos realizados por la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ, en donde se le atribuya la propiedad de las acciones y por ende la legitimación para actuar como propietaria de las acciones nominativas.
Establecido lo anterior, en el caso de marras estamos en presencia de un caso de muerte de un accionista mayoritario de una sociedad, lo cual se hace necesario dilucidar sin lugar a dudas para resolver sobre el cumplimiento de los requisitos de ley para solicitar la nulidad de la acta de asamblea tal y como lo peticiona la parte actora.
La muerte del socio produce diversos efectos sobre la sociedad comercial de la que éste forma parte, los cuales dependen de varias circunstancias siendo las principales el tipo social de que se trate y la cantidad de socios, tales efectos pueden importar, para la disolución en la sociedad, por pérdida de la pluralidad si la misma no se reconstruye en la sociedad de dos socios o por verificarse otra causal. También la muerte conlleva diversas situaciones para los herederos que pueden derivar de la ley o de la existencia o no de cláusulas contractuales en materia de incorporación o no incorporación de herederos, incluyendo las opciones recíprocas y preferencias, de limitaciones a la transferencia de partes sociales, cuotas o acciones, de la unificación de la personería y del modo de valorar y pagar la participación social del causante a sus sucesores. A ésta última cuestión puede sumarse la situación de la concubina del socio fallecido, no solo como heredero de los bienes propios sino, sobre todo, como socio de los bienes gananciales, en el caso participaciones sociales, pertenecientes a una sociedad que se ha disuelto por la muerte y debe ser liquidada.
A tales temas se suman, cuando el heredero forzoso o el ex cónyuge están en situación legal o contractual de incorporarse a la sociedad, las problemáticas relativas al momento en que pueden ejercer los derechos del socio, cuando por ley corresponde la incorporación de los herederos forzosos y, en su caso, del cónyuge del socio fallecido, cuando el modo de incorporación no está previsto en el estatuto, ha establecido la Doctrina que el momento a partir del cual ese heredero o ese cónyuge pueden ser reputados socios y, por ende, ejercer los derechos sociales en materia mercantil. Los herederos pueden estar en posesión de la herencia desde el día del fallecimiento del causante, pero no podrían desde entonces ejercer los derechos como socio y, en consecuencia, no podrán participar en las decisiones y cobrar los dividendos, hasta que se cumplan con las disposiciones de ley para el caso. Por otro lado, importante jurisprudencia y doctrina sostiene que se debe necesariamente abrir el sucesorio, hacer el inventario, lograr la declaratoria de herederos o aprobación del testamento, formalizar la partición e inscribir la adjudicación en el Registro Mercantil o en los libros sociales según el tipo de que se trate
En cuanto a la Muerte de los socios el artículo 296 del Código de Comercio establece:
“La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados.
En caso de muerte del accionista, y no formulándose oposición, bastará para obtener la declaración del cambio de propiedad en el libro respectivo y en los títulos de las acciones, la presentación de estos títulos, de la partida de defunción y, si la compañía lo exige, un justificativo declarado bastante por el Tribunal de 1º Instancia en lo Civil, para comprobar la cualidad de heredero”
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 08 de julio de 2014, en el recurso de revisión incoado por el ciudadano Igor Flasz Goldberg de la sentencia N° 1053 del 26 de septiembre de 2013, expediente n.° 13-1157 dictada por la SalaPolítico Administrativa del Máximo Tribunal estableció lo siguiente:
“…Al respecto aprecia la Sala que el artículo 296 del Código de Comercio establece lo siguiente:
“Artículo 296.- La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados. En caso de muerte del accionista, y no formulándose oposición, bastará para obtener la declaración del cambio de propiedad en el libro respectivo y en los títulos de las acciones, la presentación de estos títulos, de la partida de defunción y, si la compañía lo exige, un justificativo declarado bastante por el Tribunal de 1º Instancia en lo Civil, para comprobar la cualidad de heredero”
Por su parte, los artículos 217 y 221 del Código de Comercio establecen lo siguiente:
“Artículo 217. Todos los convenios o resoluciones que tengan por objeto la continuación de la compañía después de expirado su término; la reforma del contrato en las cláusulas que deban registrarse y publicarse, que reduzcan o amplíen el término de su duración, que excluyan algunos de sus miembros, que admitan otros o cambien la razón social, la fusión de una compañía con otra, y la disolución de la compañía aunque sea con arreglo al contrato estarán sujetos al registro y publicación establecidos en los artículos precedentes.
Artículo 221. Las modificaciones en la escritura constitutiva y en los estatutos de las compañías, cualquiera que sea su especie, no producirán efectos mientras no se hayan registrado y publicado, conforme a las disposiciones de la presente Sección”.
Ahora bien, esta Sala Constitucional en casos similares al de autos, ha realizado el análisis de los artículos 296, 217 y 221 de Código de Comercio, entre los cuales destaca el fallo N°. 287 del 5 de marzo de 2004, caso: Giovanny Maray, en el cual se señaló que “…en el caso en concreto, se trata de una acta de asamblea que da cuenta de dos hechos: i) la venta de doscientas cincuenta (250) acciones y ii) la modificación de cláusulas del documento constitutivo estatutario, tales hechos, a juicio de la Sala, no requieren registrarse para que surtan efectos frente a la sociedad o a terceros. En efecto, en las sociedades de capital la identidad de los socios es irrelevante para el crédito de la compañía (artículo 201, ordinal 3º del Código de Comercio), por lo tanto, al no ser la venta de acciones una modificación que interese a terceros, no se requiere de su inscripción en el Registro Mercantil, tal y como lo preceptúa el artículo 19, ordinal 9º eiusdem. Además, con la sola inscripción en el libro de accionistas de la venta se acredita al comprador como socio frente a la sociedad y a terceros (cfr. Goldschmidt, Morles, Núñez, Acedo Mendoza, Sansó). (Resaltado de laSala). En cuanto a las modificaciones de los estatutos derivadas de la enajenación voluntaria de las acciones, específicamente del nombre de los socios y del número de acciones que cada uno
suscribió, se regulan por lo dispuesto en el artículo 296 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:
‘Artículo 296: La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados.
En caso de muerte del accionista, y no formulándose oposición, bastará para obtener la declaración del cambio de propiedad en el libro respectivo y en los títulos de las acciones, la presentación de estos títulos, de la partida de defunción y, si la compañía lo exige, un justificativo declarado bastante por el Tribunal de 1º Instancia en lo Civil, para comprobar la cualidad de heredero’. De la trascripción anterior se evidencia que no se requiere en estos casos del registro, a diferencia de lo que ocurre con otro tipo de modificaciones de los estatutos, las cuales están reguladas en el artículo 221 del Código de Comercio, que señala lo siguiente:
‘Artículo 221: Las modificaciones en la escritura constitutiva y en los estatutos de las compañías, cualquiera que sea su especie, no producirán efectos mientras no se hayan registrado y publicado, conforme a las disposiciones de la presente Sección’”.El anterior criterio fue ratificado por esta Sala Constitucional mediante los fallos N° 107 y 114 del 25 de febrero de 2014, caso: (Agropecuaria Flora C.A e Inversiones 30-11-89, C.A.) (omnissis) Por lo que, en atención a las anteriores consideraciones, esta Sala estima que el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa no fue ajustado a derecho, en virtud de que en el presente caso se concretó la violación de los derechos constitucionales de la solicitante relativos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa no sólo por el hecho de haber omitido valorar las pruebas que eran determinante para la decisión del fallo, sino, porque en el fallo sometido a revisión, al resolver el asunto sometido a su consideración, no acató el criterio jurisprudencial sostenido pacíficamente por esta Sala y por la Sala Político Administrativa en relación al artículo 296 del Código de Comercio, luego de haberse constatado que, en el presente caso, la venta de las acciones no requerían ser registradas, dado que basta con su asiento en el respectivo Libro de Accionistas…” (Subrayado y negrillas nuestras).
En este orden de ideas, observa esta Juzgadora que la asamblea general extraordinaria celebrada por la sociedad mercantil Inversiones Bonaire, C.A., en fecha 04 de abril del 2.016, e inscrita bajo el N° 34, tomo 23-A, en fecha 27 -04-2016, agregada en el expediente N° 733 de la sociedad que se lleva en la oficina de Registro Mercantil Segundo del estado portuguesa , cuya acta corre inserta a los folios 107 y 108 de la pieza principal del expediente, fue convocada mediante publicación efectuada en el Diario “Ultima Hora” de fecha 09/03/2016, en la cual, se señalan como puntos a tratar, la Verificación de la composición accionaria de la compañía, Acreditación de los actuales accionistas de la empresa. Designación del presidente y Vicepresidente de la empresa. Designación del nuevo Comisario de la Empresa. Supresión de las Cláusulas Décima Novena y Vigésima Octava del acta Constitutiva estatutaria de la Empresa. Modificación de la Cláusulas Quinta, Vigésima Sexta y Vigésima Séptima del Acta Constitutiva de la compañía, donde se evidencia que la convocatoria fue realizada por los ciudadanos LUZ MARINA PALVAREZ y STEPHANY LY COLMENAREZ ALVAREZ, actuando con el carácter de Presidenta, propietaria del 50% de las acciones y co-integrante de la sucesión de Ivo Colmenares, propietaria del otro 50% restante de la sociedad mercantil co-demandada.
De manera pues, que aún y cuando era procedente la convocatoria a la asamblea para tratar los asuntos de interés de la sociedad, no es menos cierto, que hubo un exceso contrario a la Ley por parte de la ciudadana LUZ MARINA ALVAREZ , al haber extendido la convocatoria, lo cual, es facultad exclusiva de los administradores de la compañía, y en su defecto según los establecido en los estatutos le corresponde al vicepresidente, en tal sentido, dicha convocatoria resulta viciada de nulidad absoluta, así como los puntos deliberados y decididos en ella, por haber resultado írrita desde su nacimiento, y así quedará establecido en la parte dispositiva del fallo.. Así se declara.
Finalmente, a los fines de dar por cumplido el requisito de exhaustividad que debe poseer toda sentencia, esta juzgadora estima pertinente indicar que los actores en su escrito libelar argumentaron como otras causas de nulidad de la acta de asamblea celebradas en fechas 04 de abril de 2016, la circunstancia que en las mismas participaron en su condición de “socias accionistas, y siendo que ni los libros de accionistas, ni mediante documento autentico consta la cesión de las acciones, la propiedad de las mismas por ser nominativas, por medio del cual, se atribuyen la condición de accionistas las prenombradas ciudadanas. Sin embargo, esta sentenciadora se permite indicarle a la representación de la demandada que conforme a lo previsto en el artículo 296 del Código de Comercio “la propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y el cesionario o por sus apoderados…”.
En tal sentido, al no haber sido controvertido, rechazado ni desvirtuado en autos tal hecho, y ante la ausencia de cualquier elemento en autos que demuestre lo contrario, se deduce que la prueba fundamental a los fines de comprobar el alegato planteado por la actora, respecto a la inexistencia de la “pretendida cualidad de socias” de las ciudadanas LUZ MARINA PALVAREZ y STEPHANY LY COLMENAREZ ALVAREZ, era la exhibición del libro de accionistas perteneciente a la sociedad mercantil Inversiones Bonaire, C.A. lo cual no ocurrió en autos. Así se decide.
Con respecto a lo solicitado por los actores, respecto a la nulidad todas las reformas efectuadas al documento estatutos sociales de la Sociedad Mercantil Inversiones Bonaire C.A., y al cambio de comisario, por la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 04 de abril del 2.016, mediante la cual se suprimieron las cláusulas décima novena y vigésima octava del documento constitutivo estatutos de la compañía, referente a la designación del representante judicial o Apoderado Judicial de la empresa, y se modificaron las cláusulas Quinta, Vigésima Sexta y Vigésima Séptima de los citados estatutos sociales . Con la declaratoria de nulidad que antecede, se considera abordado tal punto, ya que consecuencialmente son nulas, todas las decisiones aprobadas en dicha reunión y por tanto igualmente nulos y sin valor jurídico alguno todo acto de ello derivado. Así se decide.
Así las cosas, esta Juzgadora, determina que la Asamblea de Accionistas necesita cumplir con determinadas formalidades previas, intrínsecas y subsiguientes a su celebración para que se tengan como validas las decisiones tomadas, que es el objeto de su realización. Las primeras se refieren a la convocatoria, las segundas a la constitución, deliberación y decisión, y la tercera a la publicación. Las formalidades previas están determinadas por la convocatoria que es la invitación o llamado formal a todos los socios para la que se reúnan, deliberen y decidan sobre asuntos de interés para la sociedad. De igual forma, las asambleas deben ser convocadas por los Administradores, a los accionistas para que se reúnan en asamblea ordinaria o extraordinaria, según el caso, en el lugar, día y hora determinados y en la cual indique los puntos a tratar, de lo contrario, si falta uno de estos requisitos y no concurren todos los socios, la Asamblea que se celebre es nula, tal como lo dispone el artículo 277 del Código de Comercio, el cual establece:
Articulo 277. “La asamblea sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión”.
Partiendo de los razonamientos realizados a lo largo de la presente sentencia, este Tribunal en vista que debe atenerse a las probanzas producidas como soporte probatorio del derecho invocado, siendo que al actor le corresponde probar aquellos hechos que fundamentan su pretensión, mientras que el demandado debe probar aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa, que es lo mismo que decir “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”; y en vista que en el caso de marras la parte demandante logró demostrar que en la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 04 de abril de 2016, no se cumplió con los requisitos o condiciones necesarias para su validez, en consecuencia debe declararse CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN, YVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN, ROSEMARY DE SAN MARTIN COLMENAREZ ARANGUREN, ODILA ROSARIO ARANGUREN RODRÍGUEZ, en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES BONAIRE C.A LUZ MARINA ALVAREZ, por NULIDAD DE ASAMBLEA, todos ampliamente identificados en autos. Por consiguiente, la convocatoria de la Asamblea efectuada por la parte demandada ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ, es nula, en virtud de que este llamado está atribuido a los Administradores de la empresa Inversiones Bonaire C.A. Y Así se decide
DISPOSITIVA
En fuerza a las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
PRIMERO: Con Lugar la demanda por nulidad de acta de asamblea incoada por los ciudadanos: TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN, YVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN, ROSEMARY DE SAN MARTIN COLMENAREZ ARANGUREN, ODILA ROSARIO ARANGUREN RODRÍGUEZ, suficientemente identificados en las actas, en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES BONAIRE C.A, y de la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ, también identificados; por vía de consecuencia, se declaran nula la acta de asamblea celebrada en fecha 04 de abril del 2016, así como todos los acuerdos adoptados en los mismos y cualquier acto de administración o disposición. En tal sentido, una vez quede definitivamente firme el presente fallo se ordena oficiar a la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, a los fines consiguientes.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en la presente causa de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa - Acarigua.- En Acarigua, a los Diecinueve (19) días del mes de Mayo del 2017.- AÑOS: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
La Juez Provisoria,
Abg. Marvis Maluenga de Osorio.
El Secretario,
Abg. Mauro José Gómez Fonseca
En esta misma fecha, se publico siendo las 3:00 p.m. Conste. (Firmado).
El Secretario,
MMdeO/mjgf/Sandra
C-2016-001286.-
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