TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO CON COMPETENCIA EN REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
Acarigua, 09 de Mayo de 2017
206y 157º

ASUNTO Nº V-2016-000244

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE DEMANDANTE: VICTOR ORLANDO URBINA VIRGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.751.385, domiciliado: en la Calle 20, entre carreras 10 y 11, Barrio El Cementerio, Casa S/N, Guanare, estado Portuguesa. Asistido por la Abogada SOHENGRI ANGELINA NIEVES, en su condición de Defensora Pública Tercera en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

PARTE DEMANDADA: MAILIN YOHELY ABREU ALVARADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-20.388.061, domiciliada en la Urbanización La Concordia, Calle 02, casa Nro. 184, Acarigua. Estado Portuguesa.

ABOGADO APODERADO: LUIS ANGEL CARUCI PEREZ, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 126.030.

MOTIVO: MODIFICACION DE CUSTODIA.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

En fecha 20 de Enero de 2014, se admite la presente demanda, siendo ordenada su corrección, que se cumplió mediante escrito cursante a los folios noventa y ocho (98) a ciento uno (101). Debidamente notificada la parte demandada, el tribunal mediante auto de fecha 23 de septiembre de 2016 (f. 114), fija oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar en fase de Mediación, que se inicio el 06 de octubre de 2016 (fs 118 y 119) y culmino el 08 de noviembre de 2016 (fs. 145 y 146), sin obtener resultados positivos. En fecha 07 de diciembre de 2016 (fs. 77 a 81, 2da. pieza) se inicia Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación, que culmino el 20 de marzo de 2017 (fs. 100 a 105, 2da. pieza), motivo por el que se ordena remitir expediente a este Tribunal, donde se recibe el 28 de marzo de 2017, siendo fijado el 29 de marzo de 2017, oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, que tuvo lugar el 02 de mayo de 2017 (fs. 121 a 138). Cumplidas las formalidades de Ley, se dicto el dispositivo del fallo, Declarando con Lugar la presente acción.

MOTIVA
En la presente acción basada en causa legal, CUSTODIA, se ha cumplido con las formalidades de ley, incoada por el ciudadano VICTOR ORLANDO URBINA VIRGUEZ, antes identificado, en representación de su hijo, (SE OMITE EL NOMBRE), actualmente de seis (6) años de edad, en contra de la ciudadana MAILIN YOHELY ABREU ALVARADO, arriba identificada.
Argumenta, la parte demandante que desde hace cuatro (4) años la madre de su hijo, y él, se separaron, ocasión en la que se estableció por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Obligación de Manutención y el Régimen de Convivencia Familiar, en los siguientes términos:”El padre buscará al niño semanalmente los días lunes y lo regresará los jueves en horas de la mañana, en cuanto a las navidades y demás festividades, y vacaciones establecidas de mutuo acuerdo”, el cual ha cumplido a cabalidad todo el tiempo. No obstante, en virtud del horario laboral de la madre se fueron ampliándolo días de convivencia, ya que en reiteradas ocasiones pasaba todas las semanas completas, incluyendo los fines de semana, con él, por cuanto la madre estaba de viaje y no lo podía tener, todo esto cuando el niño no había empezado a estudiar. Luego, en el periodo escolar 2015- 2016, inicia el Primer Nivel de Educación Preescolar en el Centro de Educación Inicial Bolivariana (C.E.I.B), “Los Ocumitos”, en conversación con la madre, le solicito que él llevara el niño a clase y luego, buscarlo al mediodía porque ella no tenía tiempo ya que el horario de su trabajo la absorbe de tal manera que nunca le da tiempo de buscarlo, sin pensar que él vive en Guanare y todos los días tiene que hacer dos viajes, uno a las 6.30 a.m y luego lo busca a la 01:00 del mediodía, exponiendo la vida de ambos, que la mayoría de las veces se queda durmiendo en Guanare. Agrega, que la madre nunca cumple con las obligaciones inherentes, ya que como el niño se la pasa con él, ella no esta pendiente de su alimentación, vestido, higiene, salud, ni siquiera esta pendiente de las tareas que le mandan en la escuela, tanto, que en la escuela no la reconocen porque siempre es él que lo lleva y esta pendiente de todo. Que le ha solicitado en varias oportunidades que le termine de ceder la custodia, pero no quiere, ni tampoco esta pendiente de nada. Que el niño desde los tres años permanece activo en la Escuela Deportiva Comunitaria Béisbol Occidental, de Guanare, estado Portuguesa, de lunes a viernes de 3:30p.m a 5.30 p.m, jugando dos temporadas de béisbol menor 2014- 2015 y 2015- 2016, demostrando un gran potencial, como se observa de constancia emitida por la referida institución. Que de igual forma cursa estudios en el Centro de Estudios Los Paques, Guanare. Que en virtud de lo expuesto, siendo que los cambios lo afectan negativamente, ocurre ante esta autoridad para demandar como en efecto lo hace a la precitada ciudadana, con la finalidad de que se le otorgue la custodia de su hijo.
La parte demandada, debidamente notificada no dio oportunamente contestación a la demanda, por cuanto el escrito ofrecido para tal fin inserto a los folios tres (3) a veintiocho (28), segunda pieza, fue presentado extemporáneamente, como se desprende de constancia de secretaria, de fecha 28 de noviembre de 2016 (f.466, 1era. pieza) y de acta de sesión de audiencia preliminar en fase de sustanciación, cursante a los folios cien (100) a ciento cinco (105), no obstante, compareció a la Audiencia de Juicio, e hizo uso del principio de la comunidad de la prueba.
Así los hechos, quien sentencia observa:
Que se desprende de copia certificada de Partida de Nacimiento número 83, emanada de la Primera Autoridad Civil del Municipio Páez, inserta al folio siete (7) del presente expediente, la filiación del niño (SE OMITE EL NOMBRE), con las partes, lo que permite determinar la competencia de este Tribunal para conocer de la presente acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 177, Parágrafo Primero, literal “c”, por lo que se valoran amplia y positivamente de conformidad con los Artículos 1.357 y 1.359 Código Civil Venezolano.
Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el contenido de la Responsabilidad de Crianza, comprende:
“… el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable, de padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivo físicos de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”

Por su parte el artículo 359, Ejusdem, establece:

“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos e hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento…Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas, y por tanto deben convivir con quien la ejerza…”.

Por tanto, de acuerdo a las citadas normas padre y madre tienen que ejercer en igualdad de condiciones la Responsabilidad de Crianza, so pena de responder civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. Esta responsabilidad de crianza, conlleva, además de la educación, la asistencia material, entre otros aspectos, la custodia de los hijos, atributo que versa sobre la convivencia o comunidad de vida con los hijos.
Al respecto, nuestra legislación especial, ha previsto que cuando padre y madre vivan en residencias separados, deben decidir de común acuerdo lo referente a la Custodia, o lugar de habitación o residencia, caso contrario el Juez determinará a cual de ellos corresponde.
En consecuencia, dado que en el caso que nos ocupa no fue posible lograr la mediación entre las partes respecto al ejercicio de la custodia de su hijo (SE OMITE EL NOMBRE), es necesario, en primer lugar, analiza las pruebas evacuadas en la Audiencia de Juicio, donde además de la partida de nacimiento previamente apreciada y valorada, se ofrecieron las siguientes:
A) DOCUMENTALES:
♦ Copia certificada de sentencia, dictada en fecha 18 de diciembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito y Circunscripción Judicial, inserta al folio ocho (8) a trece (13). La cual se aprecia y valora amplia y positivamente por tratarse de documento público no impugnado por la contraparte, que demuestra pronunciamiento judicial en el que se establece la custodia del identificado niño a favor de la demandada.
♦ Constancia inserta al folio catorce (14) suscrita por miembros de la Asociación Civil, Deportiva Comunitaria, Béisbol Eleoccidente, Guanare, estado Portuguesa, en fecha 07 de junio de 2016, correspondiente al niño previamente identificado. Al no ser impugnada por la contraparte se aprecia y valora amplia y positivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 450, literales “b”, “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, al demostrar que al citado niño, se le garantiza el derecho al deporte y recreación.
♦ Constancia, suscrita en fecha 07 de junio de 2016, por la Directora del Centro de Estudios “Los Peques”, inserta al folio quince (15), Al no ser impugnada por la contraparte se aprecia y valora amplia y positivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 450, literales “b”, “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, al demostrar que al citado niño se le garantiza el derecho a la educación.
♦ Constancia de residencia, suscrita en fecha 01 de julio de 2016, por miembros del Consejo Comunal Barrio Cementerio, Sector I, Centro inserta al folio dieciséis (16). Al no ser impugnada por la contraparte se aprecia y valora amplia y positivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 450, literales “b”, “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, al demostrar dirección de residencia del demandante.
♦ Constancia de estudio, inserta al folio diecisiete (17), de fecha 07 de julio de 2016, suscrita por la Directora del Centro de Educación Inicial Bolivariano “Los Guaritos”, Araure, estado Portuguesa, adminiculada a ♦ Ficha de inscripción, año escolar 2015 – 2016, inserta al folio ciento quince (115), ♦ Boletines informativos, cursantes a los folios ciento cincuenta y seis (156) a ciento cincuenta y nueve (159), e ♦ Informe Descriptivo, que riela a los folios ciento sesenta y uno (161) a ciento sesenta y dos (162), todos emanados de la referida institución educativa. Documentos que al no ser impugnados por la contraparte se aprecian y valoran amplia y positivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 450, literales “b”, “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, al demostrar que al citado niño estudio en esa institución educativa, año escolar 2015 – 2016, y por tanto, se le garantiza el derecho a la educación.
♦ Certificado inserto al folio dieciocho (18), suscrito por miembros de la Asociación Civil, Deportiva Comunitaria, Béisbol Eleoccidente, Guanare, estado Portuguesa, en Octubre de 2015. Al no ser impugnado por la contraparte se aprecia y valora amplia y positivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 450, literales “b”, “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, al demostrar la participación del niño (SE OMITE EL NOMBRE), en el campeonato de Béisbol de la Liga Coromotana, Guanare, estado Portuguesa.
♦ Fotografías varias insertas a los folios diecinueve (19) a noventa y cinco (95). Folios trescientos treinta y tres (333) a trescientos sesenta y dos (362), trescientos sesenta y siete (367) y trescientos sesenta y nueve (369) a trescientos setenta y seis (376). Al no ser impugnadas por la contraparte se aprecia como indicio de lo expresado por el demandante.
♦ Constancia de buena conducta, inserta al folio ciento sesenta (160), suscrita por la Directora del Centro de Educación Inicial Bolivariano “Los Guaritos”, Araure, estado Portuguesa, en fecha 20 de julio de 2016. Al no ser impugnada por la contraparte se aprecia y valora amplia y positivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 450, literales “b”, “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, al demostrar que el niño Jesús Orlando durante la permanencia en dicha institución presento buena conducta.
♦ Libro Pasito a Pasito, Autor: Ana Ma T de Pérez, inserto a los folios ciento sesenta y tres (163) a doscientos veinticuatro (224). No se aprecia y en consecuencia se desecha al no aportar elemento probatorio alguno a la presente causa.
♦ Constancias insertas a los folios doscientos noventa y nueve (299) y al folio trescientos sesenta y tres (363), suscrita por la médico Lorena Graterol, adscrita al Hospital “Miguel Oraa Guanare estado Portuguesa, adminiculada a ♦ copia simple de tarjeta de vacunación. Al no ser impugnadas por la contraparte se aprecian y valoran amplia y positivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 450, literales “b”, “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, al demostrar la condición de salud del identificado niño, en garantía al derecho a su salud.
♦ Recibos insertos a los folios trescientos (300) trescientos tres (303), emitidos por la Asociación Civil Deportiva Comunitaria Béisbol Eleoccidente, Guanare estado Portuguesa, por concepto de pago de campeonato temporada 2014 – 2015, pago de uniforme de gala y practica, mensualidades. Al no ser impugnados por la contraparte se aprecian y valoran amplia y positivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 450, literales “b”, “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, al demostrar que al precitado niño se le garantiza su derecho al deporte y a la recreación.
♦ Constancia de aceptación, inserta al folio trescientos cuatro (304), de fecha 14 de julio de 2016, suscrita por el Director de la U.E.C.P “Fermín Toro”, Guanare, estado Portuguesa, adminiculada a ♦ Constancia de inscripción, año escolar 2016– 2017, inserta al folio trescientos cinco (305), de fecha 28 de septiembre de 2016, ♦ Constancia de estudio, de fecha 10 de noviembre de 2016, cursante al folio trescientos seis (306) y ♦ Constancia de asistencia, que riela al folio trescientos siete (307), de fecha 10 de octubre de 2016, todas, suscritas por el Director de la referida institución educativa, las cuales al no ser impugnadas por la contraparte se aprecian y valoran amplia y positivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 450, literales “b”, “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, al comprobar que al precitado niño se le garantiza su derecho a la educación, y como tal cursa estudios en esa institución año escolar 2016 – 2017.
♦ Constancia, inserta al folio trescientos ochenta (380) y trescientos ochenta y uno (381), de fecha 04 de julio de 2016, suscrita por miembros del Consejo Comunal Barrio Cementerio, Sector I Centro”, Guanare, estado Portuguesa. Al no ser impugnada por la contraparte se aprecia y valora amplia y positivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 450, literales “b”, “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, como prueba de que el demandante cumple con su rol de padre respecto a su hijo Jesús Orlando.
♦ Recibos insertos al folio trescientos ochenta y dos (382) y trescientos ochenta y seis, emitidos por la Asociación Civil Unidad Educativa Fermín Toro, Guanare estado Portuguesa, por concepto de pago de matricula, seguro escolar, mensualidades y uniforme deportivo. Al no ser impugnados por la contraparte se aprecian y valoran amplia y positivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 450, literales “b”, “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, al demostrar que al precitado niño se le garantiza su derecho a la educación.
♦ Recibos varios, insertos al folio trescientos ochenta y tres (383) a trescientos ochenta y seis (386), por pago de conceptos, sin identificar porque y para quien se realizaron los mismos, aunado a que no están ratificados por el ente emisor, razón por la que no se aprecian y en consecuencia se desechan al no aportar elemento probatorio alguno a la presente causa.
♦ Certificado de matrimonio, insertos al folio cuatrocientos cincuenta y ocho (458), de fecha 29 de agosto de 2015, suscrita por el Registrado Civil, Moises R. Pérez Hernández, Guanare estado Portuguesa. No se aprecia y en consecuencia se desecha al no aportar elemento probatorio alguno a la presente causa, no esta en litigio el vínculo conyugal del demandante.
♦ Informe Técnico Integral inserto a los folios cincuenta y nueve (59) a sesenta y ocho (68), segunda pieza del expediente, practicado al grupo familiar paterno por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Guanare estado Portuguesa, el cual a tenor de lo previsto en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes constituye “una experticia”, y como tal se aprecia y valora amplia y positivamente por emanar de funcionario público competente e ilustrar a quien decide sobre las condiciones bio- psico- sociales del referido grupo familiar.
♦ Informe Técnico Integral inserto a los folios ciento seis (106) a ciento quince (115), segunda pieza del expediente, practicado al grupo familiar matrero por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Acarigua estado Portuguesa, el cual a tenor de lo previsto en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes constituye “una experticia”, y como tal se aprecia y valora amplia y positivamente por emanar de funcionario público competente e ilustrar a quien decide sobre las condiciones bio- psico- sociales del referido grupo familiar.
♦ Testimonial: De los ciudadanos Sorellis Ramona Alvarado, Rubén Dario López López, Nelimar Coromoto Hidalgo Hernández, Mirlet Cettina Ceavetta Díaz, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 16.965.093, 12.894.513, 20.318.451, 11.544.410. Las cuales se aprecian y valoran amplia y positivamente por quien sentencia, ya que de manera explicita y concordante dan fe de los hechos descritos por el demandante, lo que permite atribuirle credibilidad.
En segundo lugar, es menester, ponderar el interés superior de Jesús Orlando, a cuyo efecto se toma en consideración: los aspectos factuales en los que se encuentra inmerso, el equilibrio entre los derechos de los progenitores y los derechos y garantías de Jesús Orlando, su opinión y por ende la condición especifica como persona en desarrollo.
En este sentido vale destacar, que uno de los atributos de la Responsabilidad de Crianza, es el ejercicio de la CUSTODIA, para lo cual se requiere el contacto directo con el niño, quien debe vivir con el padre que la ejerza, quien a su vez debe procurar una residencia o habitación para esa convivencia.
Pero además de la custodia, ambos padres en igualdad de condiciones e independientemente de que vivan en residencias separadas, deben garantizarle a su hijo educación, vigilancia, asistencia material, moral y afectiva, y aplicar correctivos adecuados a su edad que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral, se prohíbe cualquier tipo de correctivo físico, de violencia psicológica o de trato humillante.
Siendo así, es importante examinar el concepto “vigilancia”, la cual implica, “una suerte de vigilia o atención permanente y diligente sobre la persona del hijo, que abarca, tanto, la seguridad, como su salud y su moralidad. La vigilancia implica una supervisión de sus actos y movimientos…” (Dra. Georgina Morales. Pág.411 “La co-parentalidad en el ejercicio de la guarda”, en la obra.”Tercer año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”). (Subrayado del Tribunal)
La “orientación moral y educativa”, que no es otra cosa sino la facultad de educar a los hijos en el sentido mas amplio posible, pues no se trata solo de la educación escolar, sino acompañarlos hacia la adultez, educar es criarlos como seres humanos, como ciudadanos, desde el punto de vista intelectual, moral, profesional, cívico, político, religioso.
Otra de las facultades de los progenitores es el “poder disciplinario, de corrección, adecuada a su edad”, sin violencia o maltrato físico o mental, o exponerlos alguna situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales.
En cuanto a los aspectos factuales en los cuales se encuentra inmerso el niño, se constata a través de los Informes Técnicos realizados a ambos grupos familiares, que:
En el área psicológica entre otros aspectos se concluye, respecto al demandante:
● No hay indicadores sintomáticos de orden psíquico que permitan elaborar una teoría disfuncional o patológica que tenga una incidencia en la funcionalidad parental del padre…● Es decir, los contenidos mentales hallados no interfieren en el desempeño de la función parental o en el ejercicio de la responsabilidad de crianza de su hijo. …En el niño se registran contenidos de adaptación con la figura paternal y con su pareja… niño sano en lo físico y psicológico…frente a la madre biológica…un vínculo de apego en construcción…● Disentir y debatir la narrativa de ambos padres a objeto de configurar una apreciación pericial mas integral…”.
En el aspecto social se concluye:
● “…El niño …vive en el hogar con su padre…y la señora Nelimar Coromoto Hidalgo (pareja del señor Urbina) …se aprecia en el niño vínculo de comunicación cercano, de apego sano y significativo con su padre y la señora Nelimar…siente a la ciudadana Nelimar como su madre…Jesús Orlando…expresa el deseo de continuar viviendo en Guanare…se constato…que el niño estudia en el colegio privado Fermín Toro…resalta el nivel de madurez e inteligencia del niño…resaltar la formación que recibe el niño en diferentes áreas: deporte, apoyo educativo…terapias psicológicas… Económicamente tiene garantizada las atenciones y necesidades…hay condiciones físico ambientales…Mantener la integración del niño…con la madre biológica...”.
Respecto al grupo familiar materno:
En el área psicológica entre otros aspectos se concluye:
● manifiesta haber ejercido la custodia de su hijo…desde la ruptura de pareja con el progenitor…desarrollando un régimen de convivencia estable previo acuerdo mutuo, con colaboración activa del padre…debido a las condiciones laborales de la madre, sin embargo, durante el disfrute de las últimas vacaciones escolares en el entorno paterno, el niño no retorna a su hogar y se mantiene conviviendo en el padre en … Guanare de manera arbitraria…agrega escasos contactos con el niño y el condicionamiento de los mismos por el padre, generando así la ausencia en la participación de la madre en las atenciones y cuidados diarios que este requiere de dicha figura…En cuanto a la ciudadana Mailin Yohely Abreu Alvarado, se pudo constatar que es una persona autónoma en todos sus aspectos de vida, con vínculos emocionales estable con su hijo, con habilidades y competencias sanas del ejercicio parental y satisfacción de las necesidades psico- sociales del infante, aún cuando se observa pasividad en el afrontamiento del conflicto, debido a un temperamento pausado…”.

Ante la situación planteada, y sobre la base del cúmulo probatorio, observa este Tribunal que mediante sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se estableció que la Custodia del identificado niño la ejercería la madre, por tanto, se dispuso como Régimen de Convivencia Familiar, que el niño, compartiera de Lunes a Jueves con el padre, residenciado en Guanare, estado Portuguesa, y los fines de semana con la madre domiciliada en Acarigua, estado Portuguesa; régimen que en principio se cumplió por ambos padres, pero en virtud de las circunstancias que rodeaban ambas familias, tales como el horario de trabajo de la madre, la distancia entre el domicilio del padre y la madre, la poca presencia física en las actividades escolares y en la rutina diaria del niño, por parte de la progenitora, fue creando una dinámica que conllevo a que Jesús Orlando, permaneciera mayor tiempo con el grupo familiar paterno, por lo que el demandante argumentado que estos cambios afectan negativamente a su hijo, solicita se le otorgue la custodia en virtud de que la progenitora se ha negado a cederla voluntariamente a pesar de que él en varias oportunidades se lo ha requerido.
Frente, a estos hechos, la parte demandada, no contesto oportunamente la demanda, sin embargo, si acudió a la Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación y a la Audiencia de Juicio, haciendo uso del principio de la comunidad de la prueba, así como de su derecho a repreguntar a los testigos antes identificados. Pero, aún así, no solo no logro desvirtuar los alegatos esgrimidos por el progenitor, sino que además no desmiente, por ejemplo, que ella le haya solicitado al demandante que buscará a su hijo en el colegio por cuanto su actividad laboral no le permitía, aún cuando la institución educativa está ubicada acá en Acarigua y no en Guanare, de donde el progenitor tenía que viajar a diario para sustituir la tarea que a todas luces le era más fácil a ella cumplir por la cercanía entre su domicilio y el colegio, exponiendo de esta manera la integridad personal de su hijo. Tampoco, logra impugnar, el hecho de su no asistencia regular a las actividades escolares de Jesús Orlando. Por otro lado, llama la atención a quien juzga, que aún cuando ella es titular de la custodia de su hijo, de acuerdo a sentencia previamente señalada y según sus dichos el demandante se quedo arbitrariamente con el niño, no demostró haber ejercido las acciones legales correspondientes para la restitución de la custodia, si bien, en la audiencia de juicio, mediante declaración de parte, y ante el Equipo Multidisciplinario manifiesta que acudió a la fiscalía a denunciar, no consta en autos; como tampoco comprueba sus alegatos, ejemplo: la supuesta manipulación ejercida por el padre sobre la maestra y su abogada asistente; de que fue llamada por el colegio en una sola ocasión con el objeto de plantear la no adaptación del niño al colegio, entre otros aspectos.
Este panorama, permitió que Jesús Orlando se encuentre en la actualidad mas integrado al grupo familiar paterno, residenciado en Guanare, estado Portuguesa, donde desarrolla todas sus actividades; familiares, escolares, extra cátedra, como se desprende de las documentales, emanadas de la Asociación Civil Unidad Educativa Fermín Toro, Guanare estado Portuguesa (Constancias de aceptación, inscripción, asistencia, de estudio, recibos) y de la Asociación Civil Deportiva Comunitaria Béisbol Eleoccidente, ubicada también en Guanare estado Portuguesa, así como de las testimoniales evacuadas en la audiencia de juicio, quienes son contestes en manifestar que el niño hoy por hoy se encuentra viviendo con su padre, que inicialmente el demandante viajaba dos veces al día, con el fin de traer y retirar a su hijo del Centro de Educación Inicial Bolivariano “Los Guaritos”, ubicado en Araure, estado Portuguesa, e igualmente, dan fe, especialmente la maestra Sorellis Ramona Alvarado, Rubén, y la directora de dicha institución educativa, ciudadana Mirlet Cettina Ceavetta Díaz, que la integración de la progenitora en las actividades escolares de su hijo, era muy escasa, que solo acudió a uno o dos de los actos programados por esa institución, que a pesar de los llamados hechos por las referidas ciudadanas, esta hizo caso omiso, por lo que contactaron al progenitor quien asumió el rol de representante de su hijo ante el colegio, participando activamente en su rutina escolar. Igualmente, quede reflejado con las testimoniales evacuadas, que el progenitor ha asumido prácticamente la totalidad de la responsabilidad de crianza de su hijo, mostrando gran interés en la protección, orientación y vigilancia del niño.
Ciertamente, observa quien sentencia, y así lo admite la demandada, quien al ser entrevistada por la Trabajadora Social, adscrita al Equipo Multidisciplinario de este Circuito, dice”…estar conciente del daño causado a su hijo…”, (f.111), que los errores que probablemente ha cometido la progenitora, por si solos, no le resta la posibilidad de ejercer la custodia de su hijo, porque evidentemente, errar es de humanos; sin embargo, debe tomarse en consideración que ha sido está conducta la propulsora de que hoy día el niño no quiera vivir con su mamá acá en Acarigua, manifestando de manera elocuente el deseo de continuar viviendo en Guanare con su papá, identificando incluso como su mamá, a la esposa de éste, cuando dice: “…me peina mi mamá Nelly…” . Aún así, reconoce que su madre biológica es la demandada, expresando: “…quiero compartir con mi mamá y la quiero mucho, compartir con ella, que ella vaya y yo también venga, mi mamá es buena, la quiero…” , por lo que muy a pesar de las posiciones de las partes, se refleja de las actas procesales (especialmente de los informes técnicos integrales), que ambos padres tienen condiciones bio- psico- sociales para ejercer la custodia de su hijo, no obstante, debe tomarse en consideración la voluntad del niño de permanecer bajo la custodia de su padre, ello, si ponderamos la firmeza y claridad de su opinión, porque si bien manifiesta querer a su mamá, también manifiesta que él quiere seguir viviendo en Guanare, y compartir con su progenitora.
Por tanto, en el presente caso no se trata de colocar en una balanza las condiciones bio- psico- sociales de cada progenitor, o de un perdedor y un ganador, sino de ponderar el interés superior de (SE OMITE EL NOMBRE), quien a pesar de su corta edad, muestra madurez, y firmeza en sus decisiones, porque así como expresa su posición en cuanto a que desea continuar viviendo con su papá también es firme al manifestar que quiere compartir con su mamá, y su papá no se lo permite, “…me dice no y no…”, por lo que de manera vehemente está Juzgadora exhorta a la partes a buscar alternativas y herramientas suficientes que le permitan ejercer de forma fluida, natural la responsabilidad de crianza de su pequeño hijo, porque independientemente de cual de ellos ejerza legalmente la custodia, ello, no impide que cada uno ejerza a plenitud, con calidad, mas que cantidad, el rol que cada uno tiene en la vida de (SE OMITE EL NOMBRE), debiendo para en consecuencia, deponer su actitud, para lo cual el demandante tiene que facilitar, permitir, que su hijo comparta con su madre, libre y espontáneamente, sin establecer condiciones de lugar, de tiempo, hora entre otros, sin imposiciones, siempre de común acuerdo y sin interferir en las actividades del niño. Por su parte, la demandada, mas que preocuparse tiene que ocuparse de brindarle amor, cariño, atención, protección, vigilancia, orientación, disciplina, no basta verbalizar, sino actuar; para recibir hay que dar, para recuperar el tiempo perdido debe estar presente activamente en la vida de su hijo, debe abandonar su actitud poco participativa, permisiva, ya que su conducta ha sido el motor de lo que hoy en día aquí se discute, condición que no solo fue observada por quien decide, en la oportunidad de la audiencia de juicio, donde incluso su abogado irradiaba mayor vehemencia que ella, sino además por el psicólogo adscrito al Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando en sus conclusiones expresa “… se observa pasividad en el afrontamiento del conflicto, debido a un temperamento pausado…” (f.115)
Por tanto, siendo que (SE OMITE EL NOMBRE), desean vivir con su papá, quien reúne condiciones bio- psico- sociales para ejercer su custodia, que obligar al niño a volver al hogar materno podría resultar perjudicial para su estabilidad emocional, que la balanza en la materia que nos ocupa inevitablemente debe inclinarse en beneficio única y exclusivamente del identificado niño, con el objeto de brindarle un sano crecimiento, equilibrio y seguridad emocional, quien sentencia considera imperioso otorgar la custodia al padre, exhortando a ambos progenitores abandonar sus posiciones e intereses, en pro de la felicidad de su hijo, razones por la cuales debe declararse Con Lugar la presente demanda, como en efecto se hará en la parte dispositiva del presente fallo. Y ASI SE DECIDE.
De conformidad con lo establecido en el artículo 487 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal deja constancia que la audiencia de juicio celebrada en la presente causa no fue reproducida en forma audiovisual, por no contar este Tribunal con los medios necesarios para su reproducción. E igualmente se deja constancia fue oída la opinión del niño identificado en autos.

D I S P O S I T I V A

Por todas las razones de hecho y de derecho éste Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio con Competencia en Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la demanda de CUSTODIA intentada por el ciudadano VICTOR ORLANDO URBINA VIRGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.751.385, actuando en representación de su hijo: (SE OMITE EL NOMBRE), actualmente de seis (6) años de edad, en contra de la ciudadana MAILIN YOHELY ABREU ALVARADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-20.388.061, todos identificados en autos. En consecuencia se DECRETA que la CUSTODIA del niño (SE OMITE EL NOMBRE), en lo adelante debe ser ejercida por su padre ciudadano VICTOR ORLANDO URBINA VIRGUEZ, residenciado en la Calle 20, entre carreras 10 y 11, Barrio El Cementerio, Casa S/N, Guanare, estado Portuguesa.
Se advierte al referido ciudadano del derecho que tiene su hijo de compartir con su madre y familiares maternos, por lo que se le impone la obligación de cumplir con lo dispuesto en los artículos 385 y 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Igualmente se advierte que de acuerdo a lo establecido en el artículo 361 Ejusdem, que toda variación de las circunstancias que motivaron el presente fallo, puede ser revisada o modificada fundamentada en el interés superior del adolescente arriba identificado.
Publíquese. Regístrese. Déjense las respectivas copias.
No se condena en costas dada la naturaleza de la materia.
Dado, firmado y sellado en éste Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio con Competencia en Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial del Estado Portuguesa - Extensión Acarigua, en Acarigua, a los Nueve (09) días del mes de Mayo de dos mil Diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA.

ABG. ZELIDET C. GONZALEZ Q.
EL SECRETARIO

ABG. EDGAR RANGEL

Seguidamente se publicó en fecha y hora de despacho siendo las _________. Así mismo, se deja constancia que en esta misma fecha fue ordenada la publicación del presente fallo en la página web correspondiente Conste:
EL SECRETARIO

ABG. EDGAR RANGEL
Asunto: V-2016- 000244
ZCGQ/er