TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 14
7559-17

Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, resolver la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de abril de 2016, por el Abogado FRANCISCO RAMÓN SILVA VASQUEZ, en su condición de Defensor Privado de los imputados DEIVIS HERNÁN QUEVEDO VOLCÁN y JACKSON MANUEL URBANEJA GONZÁLEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de noviembre de 2016 y publicada en fecha 30 de noviembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa técnica, admitiéndose totalmente la acusación fiscal presentada en contra de los ciudadanos DEIVIS HERNÁN QUEVEDO VOLCÁN y JACKSON MANUEL URBANEJA GONZÁLEZ, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIÉNTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, acordándose la apertura a juicio oral y público, ratificándose la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Recibidas las actuaciones en fecha 16 de agosto de 2017 por secretaría, se le dio el trámite correspondiente.
En fecha 17 de agosto de 2017, se le designó la ponencia al Juez de Apelación, Abogado JOEL ANTONIO RIVERO; así mismo, se solicitaron las actuaciones principales al Tribunal de procedencia conforme al último aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 13 de septiembre de 2017, se recibió escrito suscrito por el Abogado GABRIEL MARÍA KASSEN, en su condición de Defensor Privado de los imputados DEIVIS HERNÁN QUEVEDO VOLCÁN y JACKSON MANUEL URBANEJA GONZÁLEZ, donde solicita el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
En fecha 13 de septiembre de 2017, se recibieron del Tribunal de Juicio Nº 03, con sede en Guanare, las actuaciones principales constante de dos (2) piezas de 209 y 29 folios útiles respectivamente.
En fecha 14 de septiembre de 2017, fueron puestas a la vista del Juez ponente las actuaciones principales.
En fecha 14 de septiembre de 2017, se solicitaron los traslados de los imputados hasta la sede de esta Alzada para que ratificaran el contenido del escrito mediante el cual desisten del recurso de apelación, pedimento que fue ratificado en fechas 25/09/2017, 02/10/2017, 05/10/2017, 10/10/2017 y 18/10/2017, sin que se hiciera efectivo el traslado del imputado JACKSON MANUEL URBANEJA GONZÁLEZ.
En fecha 04 de octubre de 2017, compareció ante la sede de esta Corte de Apelaciones previo traslado, el imputado DEIVIS HERNÁN QUEVEDO VOLCÁN, quien ratificó el escrito de desistimiento del recurso de apelación interpuesto, conforme al artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 10 de octubre de 2017, mediante Acta Nº 2017-036 se constituyó formalmente esta Corte de Apelaciones con los Jueces de Apelación, Abogados RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ (Presidente), NIORKIZ MARGARITA AGUIRRE BARRIOS y LAURA ELENA RAIDE RICCI (Ponente), ésta última abocándose al conocimiento de la presente causa penal, en sustitución del Abogado Joel Antonio Rivero quien se encuentra en el disfrute de sus vacaciones reglamentarias.
En fecha 26 de octubre de 2017, el Juez de Apelación Abogado RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ, se inhibió de conocer la presente causa de conformidad con el artículo 89 ordinales 4º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, siendo declarada la misma con lugar en esa misma fecha; razón por la cual se acordó librar oficio N° 1313 a la Presidencia del Circuito Judicial Penal, a los fines de la designación de un (01) Juez o Jueza Accidental que conozca de la presente causa.
En fecha 01 de noviembre de 2017, la Abogada LISBETH KARINA DÍAZ UZCÁTEGUI, previa convocatoria realizada por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, aceptó la designación que le fuera hecha para conocer de la presente causa.
En fecha 08 de noviembre de 2017, se declaró formalmente constituida la Sala Accidental de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, con las Juezas de Apelación Abogadas LAURA ELENA RAIDE RICCI (Presidenta y Ponente), NIORKIZ MARGARITA AGUIRRE BARRIOS y LISBETH KARINA DÍAZ UZCÁTEGUI, acordándose la continuación de la presente causa penal, al tercer (3°) día hábil siguiente de despacho, a partir de que conste en autos la última notificación libradas a las partes.
En fecha 09 de noviembre de 2017, se recibieron las resultas de las boletas de notificación libradas al Defensor Privado Abogado GABRIEL MARÍA KASSEN, y la del Fiscal Noveno del Ministerio Público en Materia de Drogas, las cuales fueron personalmente practicadas; verificándose que no se hizo efectivo el traslado del imputado JACKSON MANUEL URBANEJA GONZÁLEZ hasta la sede de esta Alzada, por lo que esta Sala Accidental en aplicación de la sentencia Nº 502 de fecha 03 de agosto de 2005 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y con fundamento en los artículos 164 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera no necesaria la notificación del acusado de la presente constitución de la Sala Accidental.
De las resultas de las boletas de notificación libradas a las partes, y transcurridos los tres (3) días hábiles de despacho, a saber: 10, 13 y 14 de noviembre de 2017, se procede a la continuación de la presente causa penal.
Así pues, esta Sala Accidental antes de decidir sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto, se pronuncia del siguiente modo:

I
PUNTO PREVIO

A los fines de decidir el desistimiento del recurso de apelación, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, observa que mediante escrito consignado en fecha 13/09/2017 por ante la Oficina de Alguacilazgo y recibido por esta Alzada en esa misma fecha (folio 42 del presente cuaderno de apelación), el Abogado GABRIEL MARÍA KASSEN, en su condición de Defensor Privado de los imputados DEIVIS HERNÁN QUEVEDO VOLCÁN y JACKSON MANUEL URBANEJA GONZÁLEZ, solicitaron el desistimiento del recurso de apelación de autos incoado en su oportunidad por la defensa técnica.
En razón del escrito de desistimiento, se logró únicamente el traslado del imputado DEIVIS HERNÁN QUEVEDO VOLCÁN hasta la sede de esta Alzada, quien en fecha 04 de octubre de 2017, ratificó el escrito de desistimiento del recurso de apelación interpuesto, conforme al artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, es de destacar, que la interposición de un recurso de apelación comporta una manifestación del derecho a la defensa, cuyo ejercicio será siempre facultativo de las partes, razón por la cual, al ser privativo de éstas, ellas podrán disponer del mismo, satisfechos como sean los requisitos que para tal fin prevé la norma.
Así, el artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece lo siguiente:

“Desistimiento. Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas según corresponda.

El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor o defensora no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del justiciable.”

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 63 de fecha 20/02/2008, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, dejó establecido lo siguiente:

“Resulta bien claro que todo defensor podrá desistir de los recursos por él interpuestos, siempre y cuando esté facultado a través de una autorización expresa y calificada proveniente del imputado, es decir, plasmada en un medio documental y que contenga el signo inequívoco de la voluntad del imputado de desistir del recurso en cuestión, lo cual es explicable por razones de seguridad jurídica”.

Conforme a la norma que precede, esta Alzada constata la expresa manifestación de voluntad del imputado DEIVIS HERNÁN QUEVEDO VOLCÁN y de su Defensor Privado Abogado GABRIEL MARÍA KASSEN, de desistir del ejercicio del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de abril de 2016.
De lo anterior, conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal, la exigencia de dicha norma respecto al desistimiento del imputado, se encuentra satisfecha toda vez que se evidencia que tanto el imputado DEIVIS HERNÁN QUEVEDO VOLCÁN como el Abogado GABRIEL MARÍA KASSEN en su condición de Defensor Privado, DESISTIERON expresa e inequívocamente del ejercicio del recurso de apelación, y dado que con ello no se afecta derechos de eminente orden público, ni las buenas costumbres, ni tampoco se trata de materias en las cuales están prohibidos los desistimientos, es por lo que debe tenerse como válido por cumplir con lo preceptuado en la Ley para que surta los efectos legales; en consecuencia, procede esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones a HOMOLOGAR el DESISTIMIENTO planteado, entrando a conocer el recurso de apelación únicamente en lo que respecta al imputado JACKSON MANUEL URBANEJA GONZÁLEZ, cuyo traslado no se hizo efectivo y por ende no manifestó expresamente su voluntad de desistir del recurso de apelación. Así se decide.-

II
DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Ahora bien, visto que no fue posible el traslado del imputado JACKSON MANUEL URBANEJA GONZÁLEZ hasta la sede de esta Alzada, a pesar de haber sido librado en múltiples oportunidades, no constando en autos su expresa voluntad de desistir del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de diciembre de 2016, es por lo que se procederá a verificar las causales contenidas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, del siguiente modo:
1.-) Que en relación a la legitimación para recurrir, el referido recurso fue interpuesto por el Abogado FRANCISCO RAMÓN SILVA VÁSQUEZ, en su condición de Defensor Privado de los imputados DEIVIS HERNÁN QUEVEDO VOLCÁN y JACKSON MANUEL URBANEJA GONZÁLEZ, verificándose al folio 09 de la Pieza Nº 01, su correspondiente aceptación y juramentación de ley, de lo que se infiere que está legitimado para ejercerlo, encontrándose satisfecho el requisito de legitimación para recurrir, previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
2.-) Que en relación a la temporalidad del recurso, consta al folio 13 del presente cuaderno de apelación, certificación de los días de audiencias, donde se deja constancia que desde la fecha en que fue notificada la defensa técnica del fallo impugnado (09/12/2016), tal y como consta de la resulta de la boleta de notificación cursante al folio 175 de la Pieza Nº 01, hasta la interposición del recurso de apelación (16/12/2016), transcurrieron CINCO (05) DÍAS HÁBILES, a saber: 12, 13, 14, 15 y 16 de diciembre de 2017; por lo que el recurso de apelación fue presentado dentro del lapso legal establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se encuentra cumplido el requisito de temporalidad del recurso. Así se decide.-
3.-) Que en relación a la temporalidad del escrito de contestación, se verifica de la certificación de los días de audiencias, que desde la fecha en que fue emplazado el representante del Ministerio Público (03/01/2017), tal y como consta de la resulta de la boleta de emplazamiento cursante al folio 09 del presente cuaderno de apelación, hasta la fecha en que fue presentado escrito de contestación (06/01/2017), transcurrieron TRES (03) DÍAS HÁBILES, a saber: 04, 05 y 06 de enero de 2017, por lo que la contestación al recurso de apelación fue presentado dentro del lapso de ley contenido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
4.-) Que en cuanto a la recurribilidad del auto impugnado, el recurrente fundamenta su recurso en la causal establecida en el artículo 439 ordinal 7º del Código Orgánico Procesal Penal, indicando en su medio de impugnación lo siguiente:

“…omissis…
CAPITULO II
DEL RECURSO DE APELACIÓN
-I-
Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 7 en concordancia con el artículo 180 cuarto aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, APELAMOS por ante esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO: Portuguesa, de la decisión dictada por el Juzgado de, Control No: 02, de esta misma Circunscripción Judicial, publicada in extenso el día: 30 de noviembre del año 2016, mediante la cual declaro sin lugar la solicitud de nulidad realizada en el escrito de nulidades excepciones y pruebas ratificado en la audiencia preliminar, cuyo alegatos se transcriben parcialmente a continuación:
-II-
Esta defensa, en extensión de la defensa material y técnica realizada en prima facie, delata que la acusación padece de vicios graves que determinan la absoluta nulidad de todo lo actuado. Estos vicios se concretan al Ministerio Público hacer corpórea la acción penal mediante una acusación que se fundamenta en actos de investigación fraudulentos, con supresión de derechos y garantías constitucionales, en razón de lo que resultan ilícitos en su obtención los medios de prueba recabados. Así las cosas, como consta en autos y muy especialmente en la declaración de testigos presenciales que hacen referencia a las ilegitimas aprensiones, ofrecidos por la defensa durante la fase de investigación y que se depusieron en sede Fiscal, aunado a las declaraciones calificadas de mis defendidos verificadas en la en la audiencia de presentación e imputación, se puede determinar que los acto de investigación iniciales que dieron ocasión a este proceso penal se realizaron en flagrante violación al derecho a la libertad personal, toda vez que no fueron aprehendidos cometiendo delito alguno, así mismo, se vulnero el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico y el derecho a ser informados por los motivos de la aprehensión, específicamente se transgredieron las garantías Constitucionales contenidas en los artículos 44 numeral 1 y 47.
Así mismo, en sentencia N9 421 de Sala de Casación Penal, Expediente N9 All-194 de fecha 08/11/2011, estableció:
...la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.
Así tenemos, que la defensa logro acreditar en la fase de investigación:
-Que no medió Orden Judicial para la aprehensión, ni fueron detenidos cometiendo delitos de forma flagrante, toda vez que no se les incauto los elementos de interés criminalístico que aducen los funcionarios actuantes haberles encontrado. Violación de la garantía contenida en el artículo 44, 1 Constitucional, especialmente hay que destacar que con los elementos de convicción (testimonios) aportados al proceso por la defensa se logró acreditar fácticamente como mis patrocinados no fueron detenidos en la circunstancias narradas en los elementos de convicción primarios, menos aun llevando consigo las presuntas sustancias ilícitas como se les reprocha.
- Se suprimió la garantía de inviolabilidad del hogar doméstico, sin orden judicial de allanamiento ni que mediaran las excepciones de ley, irrumpieron en el inmueble propiedad del ciudadano Jackson Manuel Urbaneja González, morada del ciudadano Deivis Hernán Quevedo Volcán, vulnerando así la garantía contenida en el artículo 47 de la Constitución Nacional, lugar donde aprenden ilegítimamente a este último, posteriormente se dirigen al domicilio de la ciudadana Saili Patricia Azuaje Betancourt, titular de la cédula de identidad V- 24.907.980, residenciada y domiciliada el barrio "La Central" jurisdicción del municipio Sucre, del Estado Portuguesa, donde entran igualmente sin contar con orden de allanamiento ni por vía de excepción, lugar donde es aprehendido el ciudadano Jackson Manuel Urbaneja González sin encontrarle algún elemento de interés criminalístico, y en circunstancias jurídicas diametralmente distintas a las narradas en las actas policiales.
- No se les informo debidamente por el motivo que estaban siendo detenidos con expresión de los derechos y garantías constitucionales, transgrediendo así la garantía Constitucional contenida en el artículo 49,1 de la Constitución Nacional.
De esta forma, lo procedente y ajustado a derecho es, visto el incumplimiento flagrante y grave de las órdenes que imparte nuestra Carta Magna, Pactos y Convenios suscritos y ratificados por la República y que rigen la materia, por la supresión de derechos y garantías constitucionales es la nulidad del escrito acusatorio y el sobreseimiento de la causa, y así espero sea declarado por este Honorable Tribunal de Control".-
En vísperas de la celebración de la audiencia preliminar siendo esta la oportunidad procesal adecuada, y con ocasión a la defensa material vertida por mis patrocinados en la audiencia de presentación e imputación aunado a la actividad probatoria que se desarrolló en la fase de investigación se delato lo siguiente:
La defensa denunció, que el procedimiento mediante el cual se realizó la aprehensión de los imputados, adolecía de vicios graves que determinan la absoluta nulidad de todo lo actuado. Estos vicios se evidenciaban de la declaración de testigos ofrecidas por la defensa durante la fase de investigación y que fueron depuestos en sede Fiscal, se trata de personas que apreciaron las circunstancias de la aprehensión de los acusados y de otro ciudadanos de forma simultánea, y que expusieron los hechos de forma diametralmente distinta a lo narrado en actas y establecido en la tesis Fiscal, aunado a la declaración calificadas de mi defendidos verificada en la en la audiencia de presentación e imputación, lo que hacía inferir que ios actos de investigación iniciales de este proceso penal se realizaron en flagrante violación al derecho, a la libertad personal, a la inviolabilidad del hogar doméstico y al debido proceso, circunstancias atentatorias de derechos fundamentales, toda vez, que mis defendidos se aprehendieron sin estar en la comisión de delito alguno, así mismo se vulnero el derecho a ser informado por los motivos de la aprehensión, específicamente se transgredieron las garantías Constitucionales contenidas en los artículos, 44 numeral 1,47,49.1.
En este sentido y con fundamento a la situación antes señalada; fue solicitada por esta defensa en la vísperas de la audiencia preliminar la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio por dimanar de actos antecesores realizados franca violación y supresión de derechos y garantías constitucionales, siendo esta declarada Sin Lugar, por la Juzgadora a quo, considerando que no era la etapa procesal para determinar la procedencia de la nulidad, y considerar como insuficientes los elementos de convicción que acreditaban las delatadas denuncias que encamaban el origen de las nulidades absolutas.
CAPITULO III
FORMA Y TERMINO DEL RECURSO:
Ante la situación que agravia a mi defendido, tanto en lo material, procesal y moral, he decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el error jurídico cometido por el Juzgado A quo. El escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN que se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO IV
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
Fundamento el recurso de apelación interpuesto, en el artículo 439, ordinal 7o del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de este mismo marco legal, DENUNCIO la violación de los artículos 1º, 8º, 19°, 174,175,177,179,180, ejusdem.
CAPITULO V
PROCEDIMIENTO.
Opto por el procedimiento establecido en los artículos 180, 440, 441 Y 442 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente.
CAPITULO VI
PETITORIO FINAL
En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito de esta competente CORTE DE APELACIONES, que conocerá de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por LEGITIMADO para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: Declare con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida. Proveerlo así será justicia, en Guanare, Estado Portuguesa a la fecha cierta de su presentación.”

Ahora bien, del estudio del escrito recursivo se aprecia, que el fundamento empleado para impugnar la decisión dictada por la Jueza de Control en fecha 16 de abril de 2016, es la declaratoria sin lugar de la excepción prevista en el artículo 28 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, utilizando como base legal la causal prevista en el numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, de la revisión efectuada al expediente, se observa, que en fecha 16/11/2016 el Defensor Privado Abogado GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO, presentó escrito ante el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, conforme a lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual se opuso al ejercicio de la acción penal mediante la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “e” eiusdem (folios 107 al 117 de la Pieza Nº 01), indicando en dicho escrito, entre otras cosas, lo siguiente:
…omissis…
CAPÍTULO PRIMERO:
OPOSICIÓN AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL
La acusación formulada por la representación del Ministerio Público no fue promovida conforme a lo dispuesto en las leyes vigentes. Ello, per se, debe conducir a que, de conformidad con lo pautado en el Num. 4º, literal e, del Art. 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el Ord. 4º del Art. 34. Así, se discrimina seguidamente los motivos que fundamentan esta posición sobre el particular, de la manera siguiente:
Esta defensa, en extensión de la defensa material y técnica realizada en prima facie, delata que la acusación padece de vicios graves que determinan la absoluta nulidad de todo lo actuado. Estos vicios se concretan al Ministerio Público hacer corpórea la acción penal mediante una acusación que se fundamenta en actos de investigación fraudulentos, con supresión de derechos y garantías constitucionales, en razón de lo que resultan ilícitos en su obtención los medios de prueba recabados. Así las cosas, como consta en autos y muy especialmente en la declaración de testigos presenciales que hacen referencia a las ilegitimas aprensiones, ofrecidos por la defensa durante la fase de investigación y que se depusieron en sede Fiscal, aunado a las declaraciones calificadas de mis defendidos verificadas en la en la audiencia de presentación e imputación, se puede determinar que los acto de investigación iniciales que dieron ocasión a este proceso penal se realizaron en flagrante violación al derecho a la libertad personal, toda vez que no fueron aprehendidos cometiendo delito alguno, así mismo, se vulnero el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico y el derecho a ser informados por los motivos de la aprehensión, específicamente se transgredieron las garantías Constitucionales contenidas en los artículos 44 numeral 1 y 47.
Las nulidades absolutas, de las que adolece las citadas actuaciones, se plantean como excepción, específicamente la establecida en el literal e, numeral 4, del artículo 28 de la norma adjetiva, esto es “Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción”, cuya declaratoria Con Lugar, producirá como efecto el sobreseimiento de la causa; Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ, del 14/02/2002, expediente 01-2181:
…omissis…” (Subrayado y negrillas de esta Corte).

De este modo, la Jueza de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar, declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa técnica, indicando en el auto de apertura a juicio publicado en fecha 30 de noviembre de 2016 (folios 125 al 140 de la Pieza Nº 01), lo siguiente:

“Observa el Tribunal como punto previo respecto de la excepción opuesta por la Defensa conforme lo dispuesto en el Núm. 4º, literal e, del Art. 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el Ord. 4o, del Art. 34 fundado en que: “Esta defensa, en extensión de la defensa material y técnica realizada en prima facie, delata que la acusación padece de vicios graves que determinan la absoluta nulidad de todo lo actuado. Estos vicios se concretan al Ministerio Público hacer corpórea la acción penal mediante una acusación que se fundamenta en actos de investigación fraudulentos, con supresión de derechos y garantías constitucionales, en razón de lo que resultan ilícitos en su obtención los medios de prueba recabados. Así las cosas, como consta en autos y muy especialmente en la declaración de testigos presenciales que hacen referencia a las ilegitimas aprehensiones, ofrecidos por la defensa durante la fase de investigación y que se depusieron en sede fiscal, aunado a las declaraciones calificadas de mis defendidos verificadas en la audiencia de presentación e imputación, se puede determinar que los acto de investigación iniciales que dieron ocasión a este proceso penal se realizaron en flagrante violación al derecho a la libertad personal, toda vez que no fueron aprehendidos cometiendo delito alguno, así mismo, se vulnero el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico y el derecho a ser informados por los motivos de la aprehensión, específicamente se transgredieron las garantías Constitucionales contenidas en los artículos 44 numeral 1 y 47. Las nulidades absolutas, de tas que adolece las citadas actuaciones, se plantean como excepción, específicamente la establecida en el literal e, numeral 4, del artículo 28 de la norma adjetiva, esto es "Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción"; cuya declaratoria Con Lugar, producirá como efecto el sobreseimiento de la causa”; respecto de esta excepción conviene señalar que la misma es entendida como que “el obstáculo versa sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, lo que conlleva a la vulneración del debido proceso en la fase de investigación (la falta de imputación, el incumplimiento del control judicial), que impedirían accionar (en los delitos de acción pública), según lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 029 de fecha 11/02/2014, Exp. 2012-306, con ponencia del Magistrado Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, se tiene que la parte opositora ha fundado su excepción en asuntos que tienen que ver con violación al derecho a la libertad y a la inviolabilidad del hogar. Así mismos ha fundado que opone la nulidad por vía de excepción. Ahora bien debe estimarse así mismo que para se decrete la nulidad se entiende que se trata de expuesto, se entiende comprendida en lo que a este instituto se refiere como "...defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o la errata en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de básico cumplimiento no prorrogables...” (Borrego Carmelo, 1999 Nuevo Proceso Penal. Actos y Nulidades Procesales, p.364, en el presente caso no ha operado los supuestos que la Ley Adjetiva contempla en el artículo 174, puesto que si bien los testigos ofrecidos por la parte Defensora hablan de circunstancias relativas a la aprehensión en modo tiempo y lugar distintas a aquellas que acredita el Ministerio Publico lo cual no constituye vulneración alguna de los derechos consagrados en el artículo 49, numeral 1 de la Carta Fundamental, puesto que esta fase no pueden plantearse asuntos que sean propios de la fase de juicio como lo es el contradictorio en los elementos probatorios siendo que como bien lo sostiene la Doctrina es procedente la nulidad a través de la debida constatación del perjuicio, tal y como lo expresa VESCOVI: "La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes o de una parte, (1988:304)"; y GIOVANNONI, cuando asienta: "Es imperioso para declarar la nulidad del acto, que éste produzca un daño y que ese daño no pueda ser reparado sin la declaración de nulidad, (1.978: 75)" (Ob. Cit, pag. 374). Por lo tanto la nulidad está sujeta no sólo al Principio de Taxatividad o especificidad legal, sino también al Principio de Trascendencia aflictiva, esto es, a decir de ALVARADO (1.992:292): "...cuando el interesado propone la nulidad debe invocar la causa que ocasiona y los hechos en los cuales ella se funda, exponiendo al mismo tiempo las razones que permiten concluir que, por el vicio procesal, quien deduce la nulidad ha quedado efectivamente privado del ejercicio de una facultad o que no ha podido cumplirla cuando era pertinente". Basado en estas consideraciones esta Instancia observa que no constituyen los supuestos de la excepción opuesta y por ende debe declararse sin lugar habida cuenta que del acta de aprehensión así como de las experticias técnicas practicadas a la sustancia incautada revela que se trata de sustancia ilícita pruebas que concatenadas con la declaración del testigo de la aprehensión conducen a concluir que ciertamente los imputados poseían la sustancia ilícita máxime cuando que la prueba toxicológica resulto positiva para uno de los coimputados. Si bien con respecto respecto (sic) a la validez del acta policial en palabras de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia Nº 081, sobre el acta policial, señalo: "...el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos, no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido...", dicha actuación ha de considerarse pues veraz y fidedigna puesto que de la declaración que presentare el testigo identificado en las actas como “CM”, ante la sede de la Fiscalía Novena (°9) del Ministerio Público Con Competencia en Materia Contra Las Drogas del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, quien informó entre otras cosas lo siguiente: "...yo iba a mi casa a dormir como a las 10:00 de la noche y vi que unos policías agarraron a 2 ciudadanos que cargaban 2 bolsos y dentro del bolso cargaban cada uno dentro de los bolsos un paquete de color blanco de presunta droga, es todo”, lo que demuestra pues que no se trata de un acto irrito y menos aun violatorio del debido proceso…” (Subrayado y negrillas de esta Corte).

De modo pues, que el argumento empleado por el recurrente en su medio de impugnación, se corresponde con la declaratoria sin lugar por parte de la Jueza de Control, de la excepción propuesta en la celebración de la audiencia preliminar, prevista en el artículo 28 numeral 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal.
Apreciándose en consecuencia, que el recurrente pretende apelar ante esta Corte de Apelaciones, la declaratoria sin lugar de una nulidad que no fue alegada oportunamente ante el Tribunal de Control, cuando lo realmente opuesto por la defensa técnica ante el Tribunal de Instancia era un escrito de excepción, la cual fue declarada sin lugar en la celebración de la audiencia preliminar.
Así las cosas, dispone el artículo 32 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, que durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer como excepción: “Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar”.
Además, el numeral 2 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal es expreso al señalar, que serán recurribles ante la Corte de Apelaciones: “Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio”.
Al respecto, ha dijo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 419 de fecha 14/03/2008, que las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia pueden plantearse nuevamente en la etapa de juicio del proceso. Igualmente, dicha Sala en sentencia Nº 827 de fecha 04/05/2007, señaló que las partes pueden oponer en la fase de juicio del proceso penal las excepciones que fueron declaradas sin lugar en la audiencia preliminar.
De modo pues, con base en las normas up supra transcritas, es de concluir, que al tener la defensa técnica la oportunidad de oponer nuevamente ante el Tribunal de Juicio respectivo, la excepción que le fuera declarada sin lugar en la fase intermedia, es por lo que se declara INADMISIBLE el presente Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 439 numeral 2° y 32 ordinal 3º eiusdem, por ser INIMPUGNABLE o IRRECURRIBLE la decisión por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Por último, se ordena remitir el presente cuaderno de apelación, así como las actuaciones principales que le acompañan, al Tribunal de Juicio Nº 03, con sede en Guanare, a los fines de garantizar la continuidad del proceso. Así mismo se ordena librar oficio al Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, informándole sobre la decisión aquí dictada para que hagan las anotaciones correspondientes. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Como punto previo, se declara HOMOLOGADO el DESISTIMIENTO del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de abril de 2016, por la defensa técnica del imputado DEIVIS HERNÁN QUEVEDO VOLCÁN, con ocasión a la decisión dictada en fecha 23 de noviembre de 2016 y publicada en fecha 30 de noviembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, todo ello en razón de la expresa autorización del justiciable, y en cumplimiento a lo establecido en el artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se declara INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE, el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de diciembre de 2016, por el Abogado FRANCISCO RAMÓN SILVA VÁSQUEZ, en su condición de Defensor Privado de los imputados DEIVIS HERNÁN QUEVEDO VOLCÁN y JACKSON MANUEL URBANEJA GONZÁLEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de noviembre de 2016 y publicada en fecha 30 de noviembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 439 numeral 2° y 32 ordinal 3º eiusdem; y TERCERO: Se ordena REMITIR el presente cuaderno de apelación, así como las actuaciones principales que le acompañan, al Tribunal de Juicio Nº 03, con sede en Guanare, a los fines de garantizar la continuidad del proceso. Así mismo se ordena librar oficio al Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, informándole sobre la decisión aquí dictada, para que hagan las anotaciones correspondientes.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los QUINCE (15) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

La Jueza de Apelación de la Sala Accidental (Presidenta),

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LISBETH KARINA DÍAZ Abg. NIORKIZ AGUIRRE BARRIOS

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-
Exp. 7559-17.
LERR.-