TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 360
Causa Nº 7596-17.
JUEZ PONENTE: Abogado RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ.
RECURRENTE: Abogado ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa.
ACUSADO: DIMAS RAFAEL HERNÁNDEZ ARAMBULET.
DEFENSORA PÚBLICA: Abogada ZULAY JIMÉNEZ.
DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA.
VÍCTIMA: YERSON ALEXANDER GARCÍA (OCCISO).
PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación anunciado en fecha 10 de agosto de 2017 y posteriormente formalizado en fecha 17 de agosto de 2017, por el Abogado ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, en su condición de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 10 de agosto de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual se le REVISÓ la medida privativa de libertad decretada al acusado DIMAS RAFAEL HERNÁNDEZ ARAMBULET, procesado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y se le acordó la sustitución por la medida cautelar prevista en el articulo 242 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario.
En fecha 27 de octubre de 2017 se declaró admisible el recurso de apelación.
Habiéndose realizado todos los actos procedimentales, esta Corte para decidir observa lo siguiente:
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2017, Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, acordó la revisión de la medida privativa de libertad decretada al acusado DIMAS RAFAEL HERNÁNDEZ ARAMBULET, del siguiente modo:

“Revisión de la Medida:
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En relación al ciudadano DIMAS RAFAEL HERNÁNDEZ ARAMBULET, el Dr ORLANDO PEÑALOZA médico forense señala: paciente que para el momento del examen físico refiere dificultad para respirar, producto de herida por arma de fuego valorado por médico cirujano dra. Joanna Camacho. Según rx presenta obstrucción en la vía respiratoria por proyectil disparatoria por proyectil disparado por arma de fuego, se recomienda que el paciente mantenga indicaciones y tratamiento indicado por medico tratante y que se encuentre en área acorde a evitar complicaciones.
En el mismo sentido la especialista JOANA CAMACHO señala que el ciudadano DIMAS RAFAEL HERNÁNDEZ ARAMBULET refiere dificultad para respirar esto debido a herida causada por proyectil encontrándose actualmente alojado en las vías respiratorias por lo cual se indico RX evidenciándose en los mismos la alojacion del proyectil.
De allí que nuestra carta magna señala:
“Art. 43 El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad...”
En este sentido, de una interpretación lata y en concordancia con el artículo 83 1 eiusdem que señala que la salud es un derecho social e igualmente debe ser protegido por el Estado, debemos sostener que la medida privativa de libertad a una persona que se encuentra en una situación de insuficiencia renal no es proporcional con los fines y valores del propia Estado, ya señala que la medida cautelar privativa de libertad no es aplicación de la pena anticipada sino que sirve para garantizar el sometimiento a juicio de la misma, tal derecho a la salud tampoco es limitado por el delito cometido ya que a todo imputado debe garantizársele la presunción de inocencia, por ello, se observa quien aquí juzga que el hecho sobrevenido de estado de salud del imputado DIMAS RAFAEL HERNÁNDEZ ARAMBULET es un motivo para revisar la medida privativa por una menos gravosa como lo es el arresto domiciliario. Es de entender que la representación fiscal se opone a la medida pero sin señalar ninguna razón de índole medico para contradecir el informe del Médico Forense, esa falta de justificación a la medida cautelar desde el argumento lógico no tiene sentido si no existe una contra experticia o ser asistido el Fiscal por un experto en la audiencia distinto al Médico Forense para poder valorar su pericia y poder no darle certeza al examen médico, por ello que se acuerda como se señalo ut supra la medida cautelar de ARRESTO DOMICILIARIO POR EL LAPSO DE TRES MESES al ciudadano DIMAS RAFAEL HERNÁNDEZ ARAMBULET. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, a los ciudadanos ROIBERTH JOSÉ GONZÁLEZ COLMENAREZ por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el numeral 84 ejusdem y para el ciudadano DIMAS RAFAEL HERNÁNDEZ ARAMBULET por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal cometido en perjuicio de YERSON ALEXANDER GRACIAS (OCCISO).
Se ACUERDA LA SOLICITUD DE REVISIÓN DE MEDIDA a favor del ciudadano DIMAS RAFAEL HERNÁNDEZ ARAMBULET ya identificado, por existir examen médico que da la certeza del padecimiento que presenta y se acuerda ARRESTO DOMICILIARIO POR TRES MESES todo de conformidad con el articulo 250 en concordancia con el articulo 242 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
La fiscalía cedida el derecho de palabra para la apelación con efecto suspensivo la ejercer en atención al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal manifestando que se acoge al lapso de cinco días para formalizar el mismo.
Regístrese, diarícese, déjese copia certificada del presente auto para su archivo respectivo, líbrese los oficios respectivos.”
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, en su condición de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, ejerció recurso de apelación alegando lo siguiente:
“…omissis…
CAPITULO I
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
De conformidad con los Artículos 423, 424 y 430 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se legitima al Ministerio Publico como parte en el proceso penal Venezolano a recurrir en contra de las decisiones judiciales, correspondiendo a esta Representante Fiscal ejercer el presente RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO atendiendo al carácter de titular de la acción penal. Y por encontrarnos dentro del tiempo hábil para formalizar el mismo, toda vez que el mismo fue anunciado en audiencia preliminar en fecha Jueves 10-08-2017, habiendo trascurrido los siguientes días hábiles siguientes Viernes 11, Lunes 14, Martes 15, Miércoles 16 y el día de hoy Jueves 17 de Agosto de 2017 para la interposición del presente recurso estando dentro del lapso legal para la interposición del mismo de conformidad con lo previsto en el articulo 430 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO II
DE LA MOTIVACION DEL RECURSO
En el caso que nos ocupa, se trata de una decisión acordada por el Juez de Control N° 04, en la cual declara con lugar la solicitud de cambio de Medida de Coerción personal que venia cumpliendo el acusado DIMAS RAFAEL HERNANDEZ ARAMBULET debido a que el mismo presenta desde hace gran cantidad de tiempo un proyectil alojado en las cercanías de la fosa nasal lo cual dificulta un poco la respiración normal del mismo, situación que consideró el tribunal como suficiente para otorgar una medida humanitaria al referido acusado, decisión esta que fue dictada en audiencia Preliminar, en la cual el Ministerio Publico ejerció el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo de conformidad al articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que el delito que se le atribuye al ciudadano DIMAS RAFAEL HERNANDEZ ARAMBULET, se encuentra dentro de los delitos graves donde se faculta por Ley al Ministerio Publico a ejercer el Recurso con Efecto Suspensivo debido a que la pena a imponer es mayor a 10 años de prisión y se encuentra dentro de la excepción de delitos en los cuales se podrá suspender las decisiones proferidas por los tribunales del país, por lo cual se puede ejercer el presente recurso el cual es facultativo a la Vindicta Publica.
Es por lo siguiente que se interpone apelación con efecto suspensivo autos por considerar ' improcedente la revisión de medida consistente en arresto domiciliario de conformidad al artículo 242 numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del acusado DIMAS RAFAEL HERNANDEZ ARAMBULET, toda vez que la ciudadana Jueza de control 04 en el momento de la celebración de la audiencia preliminar valora unos informes médicos y placas correspondientes al acusado up supra mencionado, en la cual se denota la existencia de un cuerpo extraño (proyectil) alojado en las cercanías de la fosa nasal desde hace gran cantidad de meses, lo cual trae como consecuencia un poco de dificultad para respirar y esporádico sangrado nasal, lo cual amerita una intervención quirúrgica para extraer dicho cuerpo extraño y normalizar la condición de salud del acusado, la cual dicho sea de paso no se encuentra en decadencia, ya que como es expresado en el presente escrito, dicho objeto tiene muchos meses alojado en el organismo del acusado DIMAS RAFAEL HERNANDEZ ARAMBULET y durante todo ese tiempo no había traído consecuencias graves en su salud, además de ello, lo que se amerita es una intervención quirúrgica, la cual nr esta programada, ni si quiera se visualiza en el expediente que hayan practicado exámenes pre ^ operatorios o introducido una carta aval para la mencionada intervención, además de ello, se logra verificar a simple vista que el referido acusado goza de buena salud física y mental, situación que se acredita con el informe médico legal en el cual se señala que se aprecia en buen estado general.
De la misma manera, es importante señalar que en la presente causa se ventila uno de los delitos mas graves, reprochables e inhumanos de toda la gama de delitos tal y como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en el articulo 406 del numeral 01 del CODIGO PENAL en perjuicio del ciudadano YERSON ALEXANDER GARCIA, el cual establece una pena de privación de libertad sumamente alta, por lo que es imposible no observar el evidente peligro de fuga u obstaculización en la presente causa, tal y como lo prevee el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 237 COPP. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en ia medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.
De la misma manera, es importante señalar que en la presente causa, se encuentran aun vigentes las circunstancias que ameritaron la imposición de la Medida Judicial de Privación de la Libertad del Acusado de autos como única medida suficiente para asegurar la presencia del acusado en el presente proceso, de conformidad con lo previsto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, por lo que es evidente que el peligro de fuga y obstaculización en la presente causa SÍ multiplicó en el momento en el que el tribunal decidió otorgarle una Medida cautelar sustitutiva di Libertad al ciudadano DIMAS RAFAEL HERNANDEZ ARAMBULET.
PETITORIO.-
Por todo lo antes expuesto, es por lo que esta representación fiscal solicita se ADMITA ei presente recurso, se declare CON LUGAR y se REVOQUE decisión del Tribunal de control 04 en !a cual acuerda la solicitud de revisión de Medida a favor del ciudadano DIMAS RAFAEL HERNANDEZ ARAMBULET otorgándole la medida sustitutiva de Libertad como lo es conformidad al artículo 242 numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar se ratifique la medida de Privación Judicial Privativa de Libertad de conformidad con el articulo 236 en relación con el artículo 237 numeraíes 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al mencionado acusado por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en el articulo 406 del numeral 01 del CODIGO PENAL en perjuicio del ciudadano YERSON ALEXANDER GARCIA Siendo esta la única medida de coerción suficiente para asegurar las finalidades del proceso…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada ZULAY JIMÉNEZ, en su condición de Defensora Publica del acusado DIMAS RAFAEL HERNÁNDEZ ARAMBULET, dio contestación al recurso de apelación del siguiente modo:
“…omissis…
En su decisión, la juzgadora otorga la revisión de medida por razones humanitarias a mi defendido, toda vez que tal como se ha demostrado mi defendido tiene proyectil alojado en la cabeza el cual le produce hemorragias de consideración y dificultad respiratoria ya que durante el recorrido en la cabeza ha ido rompiendo hasta ubicarse a nivel del globo ocular y por recomendación médica la única manera de solución posible es la extracción mediante una intervención quirúrgica. Dicha intervención se realizaría a finales de Diciembre próximo pasado, pero debido a las dificultades de traslado y el silencio del Tribunal perdió la oportunidad, siendo que la misma sería realizada en el Hospital Central Casal Ramos de Acarigua. El padecimiento de mi defendido es evidente, por lo cual y a solicitud de esta defensa, la juzgadora durante la celebración de la Audiencia Preliminar, de conformidad a lo preceptuado en la Constitución Nacional y en resguardo de su salud otorga como medida humanitaria el arresto domiciliario de acuerdo a la siguientes condiciones: el arresto domiciliario por el lapso de tres meses mientras se realiza lo conducente para la extracción del proyectil, vale decir que mi defendido tendría tres meses para practicar la operación quirúrgica, su recuperación post-operatoria y una vez recuperada su salud se colocará a la orden del Tribunal.
El Fiscal del Ministerio Público se opuso por considerar que el delito por el que se juzga a mi defendido es un delito muy grave, siendo que la situación de salud de mi defendido en nada lo exime de responsabilidad, ya que es de conformidad con el debido proceso y los actos procesales, como el que se llevó a cabo que fue la Celebración de la Audiencia Preliminar donde fue admitida la Acusación y se dicta el auto de enjuiciamiento en su contra donde se dilucidará su responsabilidad o no en el delito acusado, y el mismo tiene derecho a recibir el tratamiento médico como un derecho y una garantía constitucional, la permanencia de este cuerpo extraño en su humanidad no haría sino diezmar cada día más su salud; existen en el expediente la cantidad de exámenes, las veces que ha sido trasladado de emergencia al Hospital, lo único que ciertamente no existe es una carta aval como lo señala el Fiscal, ya que la carta aval es un instrumento que otorgan los seguros médicos privados y como lo dije al inicio mi defendido no tiene recursos económicos para sufragar un seguro ni de manera independiente cancelar la operación y la misma debe ser practicada en un Hospital Público. Mi defendido ciertamente goza de salud mental, más no física.
Ciudadanos Magistrados, esta defensa considera que la decisión de la juzgadora se encuentra ajustada a derecho y negarla sería aceptar el criterio fiscal que de la lectura de su escrito dice que a mi defendido no se puede brindar tratamiento médico quirúrgico ya que el se encuentra involucrado en un homicidio intencional calificado, olvidando en todo casa la condición humana del mismo, olvidando el Fiscal el principio de presunción de inocencia, pero más aun el Derecho Constitucional a la salud.
Ciudadanos Magistrados, solicito por todo lo antes expuesto desestime el recurso presentado y declare sin lugar el mismo confirmando la decisión de la juzgadora dictada en fecha 10 de Agosto…”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a los miembros de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, resolver el Recurso de Apelación anunciado en fecha 10 de agosto de 2017 y posteriormente formalizado en fecha 17 de agosto de 2017, por el Abogado ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, en su condición de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 10 de agosto de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual se acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad al acusado DIMAS RAFAEL HERNÁNDEZ ARAMBULET por la medida cautelar prevista en el articulo 242 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario.
Al respecto, se observa del escrito impugnatorio que en los argumentos sobre los que basa el recurrente su apelación, señala:
1.-) Que “el delito que se le atribuye al ciudadano DIMAS RAFAEL HERNÁNDEZ ARAMBULET, se encuentra dentro de los delitos graves donde se faculta por Ley al Ministerio Publico a ejercer el Recurso con Efecto Suspensivo debido a que la pena a imponer es mayor a 10 años de prisión y se encuentra dentro de la excepción de delitos en los cuales se podrá suspender las decisiones proferidas por los tribunales del país, por lo cual se puede ejercer el presente recurso el cual es facultativo a la Vindicta Publica”.
2.-) Que “dicho objeto tiene muchos meses alojado en el organismo del acusado DIMAS RAFAEL HERNÁNDEZ ARAMBULET y durante todo ese tiempo no había traído consecuencias graves en su salud, además de ello, lo que se amerita es una intervención quirúrgica, la cual no está programada, ni si quiera se visualiza en el expediente que hayan practicado exámenes pre operatorios o introducido una carta aval para la mencionada intervención, además de ello, se logra verificar a simple vista que el referido acusado goza de buena salud física y mental, situación que se acredita con el informe médico legal en el cual se señala que se aprecia en buen estado general.”
3.-) Que existe peligro de fuga.
4.-) Que en la presente causa, se encuentran aún vigentes las circunstancias que ameritaron la imposición de la Medida Judicial de Privación de la Libertad.
Por último, la representante del Ministerio Público solicita se declare con lugar el recurso de apelación, y se revoque la decisión del Tribunal.
Por su parte, la defensa técnica en su escrito de contestación señaló que dicha intervención se realizaría a finales de Diciembre próximo pasado, pero debido a las dificultades de traslado y el silencio del Tribunal perdió la oportunidad, siendo que la misma sería realizada en el Hospital Central Casal Ramos de Acarigua; la permanencia de este cuerpo extraño en su humanidad no hará sino diezmar cada día más su salud; que existen en el expediente la cantidad de exámenes, las veces que ha sido trasladado de emergencia al Hospital, lo único que no existe es una carta aval, ya que la carta aval es un instrumento que otorgan los seguros médicos privados y su defendido no tiene recursos económicos para sufragar un seguro ni de manera independiente cancelar la operación y la misma debe ser practicada en un Hospital Público. Su defendido ciertamente goza de salud mental, más no física, por ultimo solicita que se desestime el recurso presentado y declare sin lugar el mismo confirmando la decisión de la juzgadora dictada en fecha 10 de Agosto.
A los fines de resolver el recurso planteado, esta Alzada pasa a continuación a realizar las siguientes consideraciones:
Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad de revocar o sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, a solicitud del imputado o de oficio; y el artículo 231 ibidem, establece las limitaciones en cuanto al decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, entre otras circunstancias por razones de salud a personas que se encuentren afectadas por una enfermedad en fase terminal. A tal efecto, dichas normas indican:

“Artículo 250. Examen y Revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”

“Artículo 231. Limitaciones. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada.
En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado.”

Ahora bien, oportuno es mencionar los fundamentos empleados por el Juez de Juicio para proceder a la revisión de la medida privativa de libertad decretada al acusado DIMAS RAFAEL HERNANDEZ ARAMBULET. A tal efecto, en el texto recurrido se señala lo siguiente:
1.-) Que “…la salud es un derecho social e igualmente debe ser protegido por el Estado, debemos sostener que la medida privativa de libertad a una persona que se encuentra en una situación de insuficiencia renal no es proporcional con los fines y valores del propia Estado, ya señala que la medida cautelar privativa de libertad no es aplicación de la pena anticipada sino que sirve para garantizar el sometimiento a juicio de la misma, tal derecho a la salud tampoco es limitado por el delito cometido ya que a todo imputado debe garantizársele la presunción de inocencia, por ello, se observa quien aquí juzga que el hecho sobrevenido de estado de salud del imputado DIMAS RAFAEL HERNÁNDEZ ARAMBULET es un motivo para revisar la medida privativa por una menos gravosa como lo es el arresto domiciliario…”.
2.-) Que “…la representación fiscal se opone a la medida pero sin señalar ninguna razón de índole medico para contradecir el informe del Médico Forense, esa falta de justificación a la medida cautelar desde el argumento lógico no tiene sentido si no existe una contra experticia o ser asistido el Fiscal por un experto en la audiencia distinto al Médico Forense para poder valorar su pericia y poder no darle certeza al examen médico, por ello que se acuerda como se señalo ut supra la medida cautelar de ARRESTO DOMICILIARIO POR EL LAPSO DE TRES MESES al ciudadano DIMAS RAFAEL HERNÁNDEZ ARAMBULET…”.
Con base en lo señalado en el texto recurrido, esta Corte de la revisión efectuada al examen médico cursante en el presente expediente, aprecia, que en el Informe Médico practicado al imputado DIMAS RAFAEL HERNÁNDEZ ARAMBULET en fecha 15/12/2016 por la médico cirujano Dra. Johana Camacho (252 de la Pieza Nº 1), se indica lo siguiente: “… presenta dificultad para respirar, esto debido a una herida causada por proyectil y que actualmente se encuentra arrojado en la vía respiratoria altos, motivo por el cual se indica Rx de cara y valoración por especialista en emergencia”.
De igual manera, en el informe médico forense de fecha 04/01/2017 practicado por el Experto Profesional II Dr. ORLANDO JOSÉ PEÑALOZA (folio 287 de la Pieza Nº 01), se dejó constancia entre otras cosas, de lo siguiente: “…- para el momento del examen físico, el paciente refiere dificultad para respirar, producto de herida por arma de fuego valorado por médico cirujano Dra. Johana Camacho. Según Rx presentar obstrucción en la vía respiratoria por proyectil disparado por arma de fuego. Se recomienda que el paciente mantenga indicaciones y tratamiento por medico tratante y que se encuentre en área acorde a evitar posibles complicaciones”.
De lo señalado en dicho informe médico forense, se observa, que el imputado de autos efectivamente presenta una patología; sin embargo, el médico forense no señala que el mismo se encuentra en etapa terminal; además, es de señalar que las fechas de todos los informes médicos que constan en el expediente son del año 2016 y del primer mes del año en curso, por lo que esta Alzada considera que el Juez de Control debió solicitar nuevos informes médicos que indicaran el estado actual del acusado, para así pronunciarse con respecto ala revisión de medida.
De modo que se verifica, que el estado de salud del justiciable se puede restablecer, mediante una intervención quirúrgica, no constando en dicho expediente los suficientes informes médicos que acrediten tal gravedad ni mucho menos que se llevara a cabo dicha intervención, toda vez que no se acreditó que la enfermedad que padece el imputado se encuentre en fase terminal.
Además, la Jueza de Control no tomó en consideración que no consta en la evaluación forense practicada al ciudadano DIMAS RAFAEL HERNANDEZ ARAMBULET, que éste se encontrara en condiciones delicadas de salud, grave o en etapa terminal, situaciones estas dos últimas que son las que estima nuestro legislador para que sean tomadas en cuenta por los Jueces de la República a los fines de establecer limitaciones para el decreto de medidas de privación judicial preventiva de libertad a las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, conforme a las previsiones del artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, y respecto a la procedencia de la libertad condicional por el padecimiento de una enfermedad grave o en fase terminal de un penado, conforme a las previsiones del artículo 491 eiusdem.
Por lo que si bien, la Jueza de Control estaba facultada para decidir acerca de la medida cautelar peticionada por la defensa técnica, sí debía atender necesariamente a que la medida cautelar acordada, se ciñera a los parámetros de proporcionalidad, tomando en cuenta por supuesto la gravedad del delito por el que se procesa al imputado, las circunstancias de la comisión del hecho, la sanción probable y por supuesto el estado de salud del imputado; pero sin olvidar que el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, tiene asignada una pena que supera los diez (10) años de prisión.
Observando así esta Alzada, que el fallo impugnado a través del cual se sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano DIMAS RAFAEL HERNÁNDEZ ARAMBULET, por la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo pautado en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, no se adecúa a las exigencias del legislador, referidas a las situaciones de salud que puedan presentarse en el curso del proceso penal, y además no tomó en consideración el Juzgador A quo que el mencionado ciudadano está siendo procesado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, el cual tiene asignada una pena que supera los diez (10) años de prisión; delito éste que contempla una pena considerablemente alta.
Por lo que tomando en consideración, la magnitud del daño causado y la condición de salud del imputado cuya enfermedad no fue referida por el médico forense como grave o en etapa terminal, aunado a que no consta en dicho expediente informes médicos recientes donde indiquen la evolución del padecimiento, tal cual como lo indico la Jueza de Control en su decisión, lo ajustado a derecho es revocar la medida cautelar sustitutiva otorgada al imputado, y reponer la medida privativa de libertad.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 739, de fecha 05/06/2012, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, fijó el siguiente criterio:

“ ... En cuanto a la lesión del derecho a la salud y a la educación cabe referir que, al haberse dictado la medida de privación judicial preventiva de libertad con apego a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, la incidencia que dicha medida tenga sobre los mencionados derechos es completamente válida al estar fundada en las mismas razones para restringir el derecho a la libertad personal; aunado a que, respecto del derecho a la salud, la privación de libertad no implica un deterioro irremediable de ésta, pues no excluye la posibilidad de que se dispense el tratamiento médico requerido ... ".

Por lo que a los efectos de garantizar el derecho a la salud del imputado de autos y garantizarle el tratamiento médico requerido, se le ordena al Tribunal de Instancia acordar los traslados a los centros de salud que sean necesarios, y de ser requerida una intervención quirúrgica, se le ordena al Juez A quo hacerlo ingresar a un centro hospitalario o a cualquier otro lugar adecuado, a los efectos de que el ciudadano DIMAS RAFAEL HERNÁNDEZ ARAMBULET, dé cumplimiento a las recomendaciones del médico especialista, y una vez recuperado de la enfermedad, el mismo reingrese nuevamente a su sitio de reclusión, a los fines de seguir cumpliendo con la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Con base en las consideraciones que preceden, resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, en su condición de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, ordenándose la RESTITUCIÓN de la medida de privación judicial preventiva de libertad, debiendo el Tribunal A quo garantizarle al imputado DIMAS RAFAEL HERNÁNDEZ ARAMBULET el tratamiento médico requerido, acordando los traslados a los centros de salud que sean necesarios con la seguridad que el caso amerita, y de ser requerida una intervención quirúrgica, ordenar su ingreso a un centro hospitalario o a cualquier otro lugar adecuado, a los efectos de que se le dé cumplimiento a las recomendaciones del médico especialista, y una vez recuperado de la enfermedad, el mismo reingrese nuevamente a su sitio de reclusión, a los fines de seguir cumpliendo con la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así mismo, se acuerda oficiar al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, informándole sobre el contenido de la presente decisión, a los fines de que proceda a realizar las anotaciones correspondientes. Así se decide.-
Se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia para que ejecute el fallo aquí dictado. Así se ordena.-

DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación anunciado en fecha 10 de agosto de 2017 y posteriormente formalizado en fecha 17 de agosto de 2017, por el Abogado ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, en su condición de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; TERCERO: Se ordena la RESTITUCIÓN de la medida de privación judicial preventiva de libertad, debiendo el Tribunal A quo garantizarle al imputado DIMAS RAFAEL HERNÁNDEZ ARAMBULET el tratamiento médico requerido, acordando los traslados a los centros de salud que sean necesarios con la seguridad que el caso amerita, y de ser requerida una intervención quirúrgica, ordenar su ingreso a un centro hospitalario o a cualquier otro lugar adecuado, a los efectos de que se le dé cumplimiento a las recomendaciones del médico especialista, y una vez recuperado de la enfermedad, el mismo reingrese nuevamente a su sitio de reclusión, a los fines de seguir cumpliendo con la medida de privación judicial preventiva de libertad; y CUARTO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan, a los fines de que se le dé estricto cumplimiento a lo aquí ordenado. Así mismo, se acuerda OFICIAR al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, informándole sobre el contenido de la presente decisión, a los fines de que proceda a realizar las anotaciones correspondientes.
Regístrese, diarícese, déjese copia, publíquese y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los SIETE (07) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

NIORKIZ AGUIRRE BARRIOS LAURA ELENA RAIDE RICCI

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-
El Secretario.-
Exp.- 7596-17.-
RAGG/.-