TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 364
Causa N° 7660-17
Imputado: EDGAR DE JESÚS LUGO JARA.
Defensor Privado: Abogado JOSÉ ERNESTO MONTES DÁVILA.
Representante Fiscal: Abogado NELSON ALFONZO BALDALLO ZARRAGA, Fiscal Auxiliar Interino Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa.
Victima: ESTADO VENEZOLANO.
Delito: CAPTACIÓN INDEBIDA DE OPERACIONES BANCARIAS EN GRADO DE AUTORÍA.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de octubre de 2017, por el Abogado JOSÉ ERNESTO MONTES DÁVILA, en su condición de Defensor Privado del imputado EDGAR DE JESÚS LUGO JARA, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 04 de octubre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que declaró la aprehensión del ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA en situación de flagrancia por la presunta comisión del delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE OPERACIONES BANCARIAS EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, concatenado con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por auto de fecha 07 de noviembre de 2017, se admitió el recurso de apelación.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 04 de octubre de 2017, el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, dictó la siguiente decisión:

“DISPOSITIVA
En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Califica la aprehensión en flagrancia conforme a lo establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar llenos los extremos del precitado artículo. SEGUNDO: se acuerda el PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo establecido en el artículo 262 ejusdem, TERCERO: decreta MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD conforme a los artículos 236, 237 y 238 Código Orgánico Procesal Penal contra el ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA ya identificados, por la presunta comisión del delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE OPERACIONES BANCARIAS EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley De Instituciones Del Sector Bancario, concatenado con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO CUARTO: Se decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el articulo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, con un régimen de presentación cada quince (15) días por ante la oficina de Alguacilazgo al imputado YOAN ALBERTO CARRASCO PARRA SOTO, ya identificado, por la presunta comisión del delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE OPERACIONES BANCARIAS EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley De Instituciones Del sector Bancario, concatenado con el artículo 84.1 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado JOSÉ ERNESTO MONTES DÁVILA, en su condición de Defensor Privado del imputado EDGAR DE JESÚS LUGO JARA, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN:
Con apoyo en los numerales 4, 5 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra, que podrán ser recurribles ante la Corte de Apelaciones, las siguientes decisiones: 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código; 7. Las señaladas expresamente por la Ley, dicho fundamento se basa en las siguientes circunstancias:
CAPITULO I.-
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
LOS HECHOS:
Esta defensa observa con preocupación que tanto en la parte narrativa, como en la resolución Judicial, la Ciudadana Juez de Control No. 01, mediante la cual decreta una medida tan gravosa como lo es la Privación Preventiva de Libertad contra mi representado EDGAR DE JESÚS LUGO JARA, determinando para fundamentar dicha medida los siguientes hechos: el día sábado 30 de septiembre del presente año siendo las 11:30 de la mañana una comisión del destacamento 312 en labores de patrullaje en compañía de los organismos del SUNDDE Y SENIAT con la finalidad de inspeccionar algunos comercios en relación a las denuncia formuladas por los testigos TESTIGO 1 Y TESTIGO 2 con motivo de avances en efectivos o cambio en efectivo por interés violentando la ley de precios justos de la misma manera garantizar el cono monetario siendo las 5:50 horas de la tarde del día 30 de septiembre encontrándonos en el sector centro calle 28 calle 29 avenida 33 frente a la torre center de la ciudad de Acarigua estado portuguesa procedieron a ingresar al establecimiento que lleva por nombre INVERSIONES HERMANOS JARA donde su actividad comercial es a venta de ropa escolar al momento de ingresar fueron atendidos por el ciudadano Jesús Lugo jara se procedió a inspeccionar el lugar ya ubicados en la parte de atrás del local que funciona como deposito se encontró a un ciudadano de nombre Yohan Alberto Carrasco parra quien manifestó desempeñarse como ayudante del propietario, se pudo visualizar en una mesa dos puntos de ventas una laptop una maquina de contar dinero y una gran cantidad de dinero en efectivo, se procedió a revisar la gaveta encontrándose una serie de tarjetas de crédito y débitos de varios bancos tanto de la banca privada como de la banca pública en vista de lo anterior descrito se deduce que los ciudadanos se dedican al avance en efectivo o cambio de efectivo por interés procediendo a la retención de 01 tarjeta de coordenadas del banco provincial, una tarjeta de debito nro 5895240110283744667 a nombre de Nelson Lugo, una tarjeta de crédito del banco provincial nro 446800038357572 a nombre de Nelson Lugo, una tarjeta de crédito del banco provincial 5491971591889891 a nombre de Nelson Lugo, una tarjeta de crédito del banco provincial 5406284618272537 a nombre de Nelson Lugo, una tarjeta de crédito del banco provincial nro 540628418277759 a nombre de Nelson Lugo, una tarjeta de crédito del banco provincial nro 506283367050938 a nombre de Edgar Lugo, una tarjeta de crédito del banco provincial nro 5491971552945740 a nombre de Edgar Lugo, una tarjeta de crédito del banco provincial nro 4468700031261763 a nombre de Edgar Lugo, una tarjeta de crédito del banco exterior nro 6275340000016411101, una tarjeta de crédito del banco plaza nro 6394890001017645 864 a nombre de Edgar Lugo una tarjeta de crédito del banco Banesco nro 6012886179195214 una tarjeta de crédito del banco provincial nro 506283367050938 a nombre de Edgar Lugo, un teléfono celular y una fuerte cantidad de dinero en efectivo de billetes de distinta denominación como otras cosas..” Es todo.
Al analizar los hechos tal cual fueron plasmados tanto por el Ministerio Público como por la Ciudadana Juez en su decisión y mediante la cual decretara la Medida de Privación de Libertad, esta defensa debe señalar que no se determinó conducta alguna que pudiera determinar o establecer el hecho ilícito que señala el Ministerio Público y que fuera acordado por la Juez en su decisión, se pudo visualizar en una mesa dos puntos de ventas una laptop una maquina de contar dinero y una gran cantidad de dinero en efectivo, se procedió a revisar la gaveta encontrándose una serie de tarjetas de crédito y débitos de varios bancos tanto de la banca privada como de la banca pública en vista de lo anterior descrito se deduce que los ciudadanos se dedican al avance en efectivo o cambio de efectivo por interés, hago especial mención a la palabra se deduce, va que aparte de esa DEDUCCIÓN, no existe ningún otro elemento que determine algún hecho ilícito, que pueda encuadrarse dentro del tipo penal que solicitara el Ministerio Público, CAPTACIÓN INDEBIDA DE OPERACIONES BANCARIAS previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley De Instituciones Del Sector Bancario, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Al analizar los hechos narrados por el Ministerio Público en su escrito, esta defensa se sorprende por cuanto dichos hecho no encuadran dentro del tipo penal que solicitar el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que de las actas procesales que conforman el expediente solo se limitan a determinar que parte de atrás del local que funciona como depósito se encontró a un ciudadano de nombre Yohan Alberto Carrasco parra quien manifestó desempeñarse como ayudante del propietario, se pudo visualizar en una mesa dos puntos de ventas una laptop una máquina de contar dinero y una gran cantidad de dinero en efectivo, se procedió a revisar la gaveta encontrándose una serie de tarjetas de crédito y débitos de varios bancos tanto de la banca privada como de la banca pública en vista de lo anterior descrito se deduce que los ciudadanos se dedican al avance en efectivo o cambio de efectivo por interés procediendo a la retención de 01 tarjeta de coordenadas del banco provincial, una tarjeta de débito nro. 5895240110283744667 a nombre de Nelson Lugo, una tarjeta de crédito del banco provincial nro. 446800038357572 a nombre de Nelson Lugo, una tarjeta de crédito del banco provincial 5491971591889891 a nombre de Nelson Lugo, una tarjeta de crédito del banco provincial 5406284618272537 a nombre de Nelson Lugo, una tarjeta de crédito del banco provincial nro. 540628418277759 a nombre de Nelson Lugo, una tarjeta de crédito del banco provincial nro. 506283367050938 a nombre de Edgar Lugo, una tarjeta de crédito del banco provincial nro. 5491971552945740 a nombre de Edgar Lugo, una tarjeta de crédito del banco provincial nro. 4468700031261763 a nombre de Edgar Lugo, una tarjeta de crédito del banco exterior nro. 6275340000016411101, una tarjeta de crédito del banco plaza nro. 6394890001017645864 a nombre de Edgar Lugo una tarjeta de crédito del banco Banesco nro. 6012886179195214 una tarjeta de crédito del banco provincial nro 506283367050938 a nombre de Edgar Lugo, un teléfono celular y una fuerte cantidad de dinero en efectivo de billetes de distinta denominación como otras cosas…” Es todo. Con estos hechos se pretende determinar que hubo la comisión de un hecho ilícito, lo cual a todas luces no encuadra dentro del tipo penal, y más aún al señalar que las Tarjetas de Crédito incautadas su titular es mi defendido y las Tarjetas que están a .nombre de Nelson Lugo corresponden a su progenitor, de lo cual se consignó copia de la Partida de Nacimiento de mi representado en el momento de la realización de la Audiencia Oral de Presentación.
Por otro lado los Funcionarios actuantes, señalan que consiguieron una gran cantidad de dinero en efectivo, y la suma de Un mil doscientos veinte (1.220.000) bolívares, según la decisión del Tribunal, siendo lo correcto UN MILLÓN DOSCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 1.220.000,00), de dinero en efectivo, cantidad esta que tratándose de un establecimiento comercial es normal que se maneje esa cantidad de efectivo la cual tratándose en los momentos actuales no significa gran cantidad, ya que cualquier objeto que se pueda adquirir representa una gran cantidad y muchas personas efectúan sus pagos en efectivo, y ello justifica que en el momento en que se realizó el procedimiento policial existía esa cantidad de dinero en efectivo.
En su decisión la Ciudadana Juez para sustentar su decisión también hace mención que se incautó una máquina de contar dinero, lo cual en los momentos actuales que vive el país, esto es totalmente normal y más en un establecimiento comercial, donde los clientes hacen compras y realizan sus pagos con dinero en efectivo y dichas maquina agilizan el conteo del dinero, no teniéndose como algo indebido, ya que en todos los negocios actualmente existen estas máquinas para contar dinero.
En cuanto al delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE OPERACIONES BANCARIAS previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley De Instituciones Del Sector Bancario, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, considera esta defensa que mi defendido en la actividad económica que desempeña como empresario y dueño de una tienda de ropa no es Sujeto Activo de este tipo de delito por cuanto establece la norma:
Sujetos objetos de sanciones
Artículo 185. Las instituciones del sector bancario, así como las personas naturales que ocupen en ellas cargos de administración o de dirección, consejeros o consejeras, asesores o asesoras, consultores o consultoras, auditores internos y externos, gerentes de áreas, secretario o secretarias de la junta directiva o cargos similares, de hecho o de derecho, que infrinjan el presente decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, y todo el cuerpo normativo emitido por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, incurrirán en responsabilidad administrativa sancionable con arreglo a lo dispuesto en el presente título.
Dicha responsabilidad alcanzara igualmente a las personas naturales o jurídicas que posean una participación significativa según lo previsto en el título VII de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. Cuando sea persona jurídica el presente régimen sancionatorio aplicara también sobre las personas naturales que ocupen en las sociedades vinculadas los cargos descritos en el encabezado de este artículo.
También se consideran sujetos de las sanciones los funcionarios o funcionarías de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario del Fondo del Protección Social de los Depósitos Bancarios, así como aquellas personas naturales o jurídicas designadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario para la aplicación de las medidas administrativas prevista en el artículo 181 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, o que asuma la posición de administrador o junta administradora, en regímenes especiales en instituciones bancarias de acuerdo con el artículo 242 de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. Asimismo son sujetos objeto de sanciones las instituciones públicas y privadas señaladas en los artículos 88 y 89 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, así como las personas naturales y jurídicas que sin autorización realicen las actividades señaladas en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, PREVIA CALIFICACIÓN POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
Tomando en consideración que el Juez de Control en la decisión hoy recurrida solo se limita a mencionar de forma genérica un acta policial, en la cual no existe una individualización en los hechos ocurridos en fecha 30 de septiembre del 2017, sin indicar cual pudo haber sido la conducta desplegada por mis defendidos, su posible participación, lo cual a criterio de esta defensa representa un Privación de Libertad sin los suficientes fundamentos o elementos de convicción exigidos por nuestro Código Orgánico Procesal Penal, según las actuaciones no existe un elemento de certeza o por lo menos de convicción por el cual considerar que mi defendido pudiera ser una de las personas descritas en las actas y presentes en el momento de la comisión de la acción que desea hacer ver como delito en la presente causa, que hasta el presente momento no se puede identificar en si cual es la relación que guardan mis representados con el tipo penal del que no supo encuadrar el Ministerio Público en su exposición oral en la audiencia de presentación y menos la recurrida en el extenso de la decisión; sin que exista en el desarrollo de la investigación cualquier otro elemento que hagan presumir la participación de mis defendidos en los hechos que no son suficientemente claros y que carecen de elementos de soporte. Esta defensa considera que para decretar una medida tan gravosa como lo es la privación de libertad, deben estar llenos todos los extremos exigidos por el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben existir en forma concatenada, y en el caso que nos ocupa no existen fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido haya participado en la comisión del hecho punible, el único elemento en que fundamentaron dicha decisión es que mis representados captaban operaciones bancarias sin la debida autorización de un ente financiero, es decir dicha actividad ilícita de cobrar un porcentaje de dinero para el cambio de dinero en efectivo, actividad que bajo ninguna circunstancia se pudo siquiera demostrar por lo menos en esta etapa que apenas nace de investigación, pues para por lo menos analizar la posibilidad de imponer una medida de coerción personal y A los efectos de determinar en la fase insipiente de la investigación en un delito como lo es CAPTACIÓN INDEBIDA DE OPERACIONES BANCARIAS EN GRADO DE AUTORÍA previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley De Instituciones Del Sector Bancario, y luego de observar que este tipo penal requiere indispensablemente un sujeto activo calificado, y que sea efectivamente verificada la situación jurídica por la autoridad legal competente según la Ley de Instituciones del Sector Bancario y en razón a lo expuesto en el capítulo de LOS HECHOS, se infiere en que si estamos planteando la incursión dentro de un local comercial por parte de Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, acompañados de funcionarios adscritos al SUNDDE Y AL SENIAT, lo idóneo es que si se determina al instante por estos órganos alguna anomalía en el funcionamiento de la empresa se realice un informe técnico que determine tal situación, y si a raíz de dichas observaciones se ordena la detención de un ciudadano representante de la sociedad mercantil es indispensable que estos acompañen a las actas o al expediente, documentales que no rielan a los folios del expediente principal, por lo que no fue verificada situación irregular al momento de la inspección por parte de los organismos SUNDDE y SENIAT. De igual manera expongo mediante la presente que si en realidad hubo una denuncia coherente, donde se presume la materialización de un hecho punible sobre en el cual no hay flagrancia, pues a mis representados no los aprendieron realizando algún hecho ilícito y menos relacionados a la realización de una transacción bancaria y menos captando algún capital según lo imputado por la Representación Fiscal, lo idóneo es que el funcionario receptor de la denuncia que por cierto es de acotar que se puede verificar mediante el contenido del video que se consigo adjunto la manera como los funcionarios actuantes tomaron dos testigos que iban pasando por el local comercial y luego traen al proceso dos actas que por cierto son testimoniales identificados indebidamente solo con un seudónimo, o no identificados, para lo cual se infiere que la misma Corte de Apelaciones del estado Portuguesa ha sostenido que a los fines de mantener la transparencia en el proceso y darle a los investigados una seguridad jurídica es imprescindible que los testigos en un procedimiento policial sean correctamente identificados pues ellos son la garantía de lo que se pretende establecer en las actas que darán vida y harán parte del Proceso Penal, la persona que fue supuestamente llamada TESTIGO 1, manifestó expresamente que los hechos que denunció se realizaron el 01 de septiembre del año 2017, y la denuncia fue de fecha 29 de septiembre de 2017, y no se indica en acta de denuncia alguna cual fue soporte de dichas transacciones vale decir si estamos hablando de que hubo una transacción con un punto electrónico, donde está el recibo de dicha transacción, donde está el tickets de la misma, o por lo menos el estado de cuenta que ampare o soporte dicho descuento en la cuenta de bancaria de dicha víctima, cual es el número de la tarjeta de débito o crédito de la que se realizó la transacción, cual es la identificación del instrumento bancario al cual se realizó el débito del dinero o por lo menos la referencia de que dicho instrumento existe, donde está la cadena de custodia o se hace mención al dinero colectado al supuesto testigo que realizo alguna transacción con mi representado pues si la transacción existió como se pretende hace ver debe existir el dinero que recibió el testigo o denunciante. Asimismo donde está la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO, que le pudo ser practicada al instrumento financiero o al tickets que le fue expedido por la supuesta transacción, de igual manera el investigador debió identificar el instrumento financiero receptor para corroborar mediante una EXPERTICIA CONTABLE, si en realidad esa transacción ocurrió o no y si llego o no a la cuenta o paso por el punto electrónico de mi representado, ni siquiera se colecto lo que se conoce como el corte de cuenta del punto de venta por parte de los funcionarios actuantes para por lo menos de forma empírica cotejar y dejar plasmado que ciertamente ocurrió o no el supuesto descuento o transacción entre el supuesto denunciante mi representado, es de acotar que no se puede procesar a una persona irresponsablemente y menos solicitar una medida privativa de libertad solo por solicitarla y menos que un Tribunal de Control la acuerde sin revisar detalladamente, por lo que no están dados los elementos de convicción necesarios para por lo menos crear en el Juez de Control la presunción real de la comisión de un hecho punible que amerite la aplicación de una medida de coerción personal tan gravosa como lo es la Privativa de libertad, y a todas luces crea una inseguridad jurídica y la no certeza de que mis defendidos hayan participado en los hechos señalados.
No existe en la decisión del Tribunal una relación clara y precisa de los fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi defendido haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tal como lo señala el Numeral 2 del artículo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, y no aparece dentro de la motivación de la sentencia cual fue la conducta desplegada por mis defendido para que el Tribunal haya llegado a tal convencimiento.
Al realizar un análisis de la Sentencia mediante la cual la Juez de Control No. 02, decretó contra mi defendido MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD por la supuesta comisión del delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE OPERACIONES BANCARIAS EN GRADO DE AUTORÍA previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley De Instituciones Del Sector Bancario la Juez, al determinar las Consideraciones del Tribunal sobre los puntos debatidos en la Audiencia y en los cuales fundamentó dicha decisión lo hizo en los términos siguientes:
a) que dicha actividad ilícita se evidencia por las denuncias de las víctimas, los cuales manifestaron que dichos ciudadanos les captaron sus recursos en razón a la necesidad de obtener dinero efectivo para sus compras personales la mercancía en cajas contentiva de productos alimenticios estaban dentro del contenedor con destino a la red RECDIAL, del Estado Portuguesa;
b) Que no es solo la captación de recursos, es que dicha captación es evidentemente excesiva e ilegal, tratándose de un 20% aparte de la cantidad de dinero en efectivo solicitado;
c) Que los imputados valiéndose de la crisis nacional por la obtención de dinero en efectivo, cobraban un excedente de intereses, es decir que las victimas perdían más dinero de lo que necesitaban obtener;
d) Que al dicho cobro de comisión se trata de una actividad ilícita de provecho económico particular, sin estar debidamente autorizado por ningún ente financiero;;
e) Que se evidencia por parte de los hoy imputados el cobro ilegal y excesivo de un porcentaje a las víctimas a los fines de obtención de dinero del curso legal en efectivo;
f) Que según ellos el dinero incautado y las transacciones que se demuestran como elementos de convicción son productos de venta de uniformes escolares;
g) Que ellos señalan en sus declaraciones que dicho procedimiento fue ilegal y no fue así como se describen en actas policiales, siendo un montaje por parte de la comisión actuante;
h) Que se presume tal actividad ilícita en razón a las denuncias formuladas por las victimas donde se evidencia el cobro del porcentaje a raíz de la crisis nacional por la obtención de dinero en efectivo;
i) Que los imputados se presumen que estaban al tanto del ilícito penal, tratando de persuadir al ente aprehensor, manifestando que todo estaba normal.
Los anteriores hechos, llevan a la conclusión que en contra de los ciudadanos EDGAR DE JESÚS LUGO JARA, y YOAN ALBERTO CARRASCO PARRA SOTO ya identificados, existen indicios suficientes para estimar participes como autor del delito CAPTACIÓN INDEBIDA DE OPERACIONES BANCARIAS EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley De Instituciones Del Sector Bancario, concatenado con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, para el ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA y para el ciudadano YOAN ALBERTO CARRASCO PARRA SOTO, ya identificado la presunta comisión del delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE OPERACIONES BANCARIAS EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley De Instituciones Del Sector Bancario, concatenado con el artículo 84.1 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cumpliendo el segundo extremos del artículo 236 numeral 2. Y así se decide.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Motivado a que la solicitud fiscal señala la petición de medida privativa de libertad por la magnitud del daño causado y peligro de obstaculizaron, se señala:
Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250 (sic), deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.
La norma in comento señala que independientemente de que la pena excede de diez (10) años, permite al juzgador de acuerdo a las circunstancias examinar los hechos y admitir la medida privativa, en este sentido esta juzgadora observa que por esa pena a llegar a imponer además de la magnitud del daño causado en razón a un interés personal y económico de captar sin la debida autorización de un ente financiero, es decir dicha actividad ilícita de cobrar un porcentaje de dinero para el cambio de dinero en efectivo, que si bien es cierto las víctimas son conscientes de dicho pago, no es menos cierto que es un cobro excesivo y exorbitante (20%) como lucro personal; se estima acreditado el peligro de fuga y el tercer ordinal del articulo 236 permitiendo la declaratoria de la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD para el ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA, ya identificados, todo de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
Ciudadanos magistrados de la Corte de apelaciones, es tan evidente el corta y pega e inmotivación de la decisión recurrida que por parte de la Juez, que el primer punto identificado con la letra “a”, se refiere a hechos ajenos a esta investigación, donde se refleja el nombre de la empresa RECDIAL, del Estado Portuguesa; totalmente ajena a estos hechos.
La recurrida solo se limita a señalar que están llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que dio por acreditado el primer elemento del artículo 236 ejusdem. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Y en este punto la ciudadana Juez pasa a establecer si existen suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad de los ciudadanos EDGAR DE JESÚS LUGO JARA a quien identifica en la decisión y se dirige a él como el dueño y al ciudadano YOAN ALBERTO CARRASCO PARRA SOTO, lo identifica como el visitante de la empresa, siendo visitante acoge para el mismo una complicidad en el delito que ie acordó al primer ciudadano representado, por cuanto a criterio del Juez se encuentran plenamente configurados con los elementos expresados. Aquí es donde quiero hacer énfasis Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente Recurso de Apelación, el ciudadano Juez, no hace mención alguna de los elementos que consideró suficientes para estimar que mis defendidos participaron en la comisión del delito que le imputara el Fiscal del Ministerio Público y menos señala el porqué de los mismos.
Toda vez que fundamenta su decisión en un procedimiento policial sustentada en la supuesta denuncia de TESTIGO 1 y TESTIGO 2, sin identificación alguna, que pueda dar seguridad jurídica de saber con certeza quienes son esas personas, sin determinar lo más necesario, como lo es Nombre, Apellido, ubicación, en fin los datos manimos necesarios para tener por lo menos certeza de la existencia de esas personas.
Debo acotar que hay reiterada Jurisprudencia de la Corte de Apelaciones que uds presiden que el Ministerio Público debe aportar los datos de identificación de los testigos que son sujetos de derecho ante el proceso penal. Con dicha omisión se está generando una gran inseguridad jurídica.
CAPITULO II.-
NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD
La decisión dictada por la Juez de Control No. 01, de fecha 04 de octubre del 2017, donde acordó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en la causa que nos ocupa están llenos los extremos exigidos por dicho artículo al ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA y al ciudadano YOAN ALBERTO CARRASCO PARRA SOTO le fue impuesta la medida de presentación periódica.
Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, el COPP prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem, es decir, según el texto legal, que “se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Es considerado por nuestra doctrina que la privación de la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el art. 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República y nuestro COPP.
Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso detener al sujeto sindicado, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al privar de libertad a una persona consideran que es culpable de delito que se les imputa, como lo es el caso que nos ocupa, ya que en el procedimiento, no se desprende la existencia de suficiente elementos de convicción para establecer que mis defendidos hayan participado en la comisión del delito de CAPTACION INDEBIDA DE OPERACIONES BANCARIAS EN GRADO DE AUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley De Instituciones Del Sector Bancario, para lo cual se necesita un cúmulo de indicios, o elementos de convicción que hagan presumir su participación en la comisión de dicho delito. Al realizar una análisis de la decisión de la Ciudadana Juez, ésta consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, y al revisar las actas que conforman el expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a decretar a mi defendido dicha medida tan extrema.
Del contenido de la decisión Judicial que decreta el otorgamiento de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del COPP, se desprende expresamente que el Tribunal de Control No. 01 fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción inexistentes ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de que hubiesen aparecido elementos que hagan presumir la participación de mi defendido en la comisión del delito imputado.
…omissis…
PETITORIO
Solicito a los Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Portuguesa con sede en la ciudad de Guanare, lo siguiente:
PRIMERO: Se declare CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos aquí interpuesto;
SEGUNDO: Como consecuencia de la solicitud anterior, pido a la Corte de Apelaciones, decretar LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a mis, EDGAR DE JESUS LUGO, quien se encuentra hospitalizado desde el día 07 de octubre hasta la presente fecha en el Hospital Central Dr. Jesús María Casal Ramos de esta ciudad, a consecuencia de un problema de hipertensión arterial con complicación Cardiaca y YOAN ALBERTO CARRASCO PARRA SOTO, por cuanto los hechos narrados por el Ministerio Público y luego admitidos por la Ciudadana Juez en su resolución no revisten carácter penal…”
III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado NELSON ALFONZO BALDALLO ZARRAGA, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, dio contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:
El defensor privado Apela del Auto o decisión de la audiencia oral de presentación de imputados, celebrada en fecha 04/10/2017, decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, que recayó sobre el ciudadano: EDGAR DE JESÚS LUGO JARA; por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de: CAPTACIÓN INDEBIDA EN OPERACIONES BANCARIAS EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley de Instituciones del Sector Sanearlo, concatenado con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 numerales 1, 2 y 3, concatenados con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, donde se acordó entre otras cosas lo siguiente: DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL. PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, concatenados con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
En ocasión a la decisión antes mencionada, el defensor privado interpone RECURSO DE APELACIÓN, y en este sentido su denuncia va referida principalmente en circunstancias de hecho y de derecho; donde entre otras cosas indica:
1. “… no encuadra en el tipo penal..."
2. “…no es un Sujeto Activo de este tipo de delito…"
3. “…Privación de Libertad sin suficientes fundamentos o elementos de convicción…”
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Del análisis de lo fundamentado por la defensa en su escrito, observa esta Representación Fiscal que:
1.- EN PRIMER LUGAR: El delito de CAPTACIÓN INDEBIDA EN OPERACIONES BANCARIAS EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, nos señala en su enunciado lo siguiente:
“Serán sancionados con prisión de ocho a doce años, QUIENES SIN ESTAR AUTORIZADOS, practiquen la intermediación financiera, la actividad cambiaría, capten recursos del público de manera habitual, O REALICEN CUALQUIERA DE LAS ACTIVIDADES EXPRESAMENTE RESERVADAS A LAS INSTITUCIONES SOMETIDAS AL CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO”.
Por lo que podemos deducir que, en el enunciado del artículo antes mencionado, señala expresamente que incurrirán en el delito de Captación Indebida en operaciones bancarias, todas aquellas personas naturales o jurídicas que sin estén autorizadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, realicen actividades propias de las entidades bancarias o de entes autorizados, lo que se demuestra de esta forma que podrán incurrir en este delito, todas aquellas personas sean naturales o jurídicas que no estén autorizados, están sujetos a esta Ley Especia el cual se puede evidenciar en 3 aparte in fine del artículo 185 de la Ley Especial que rige la materia, el cual reza lo siguiente:
Asimismo son sujetos objeto de sanciones las instituciones púdicas y privadas señaladas, en el artículo 88 y 89 del presente Decreto con Rango, Valor Y Fuerza de Ley, ASÍ COMO LAS PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS QUE SIN AUTORIZACIÓN REALICEN LAS ACTIVIDADES DE ESTE DECRETO..."
Por otro lado, nos señala el artículo 7 de la Ley Especial del Sector Bancario, cuales son las actividades que se requiere autorización por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. Entre otras cosas reza el artículo:
“Toda persona natural o jurídica que realice actividades de intermediación o de servicios financieros auxiliares, requieren de autorización previa de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario de acuerdo con las normas establecidas en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley. En consecuencia, aquella que carezca de autorización no podrá:
1.- Dedicarse al giro propio de las instituciones bancadas, y en especial a captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depósitos, especies o cualquier otra forma (...)”
Asimismo, nos señala el artículo 7 de la Ley Especial del Sector Bancario, cuales son las consecuencias de realizar tales actividades, sin la debida autorización por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. Entre otras cosas señala dicho artículo:
“Cuando exista presunción de que las operaciones descritas en este artículo sean realizadas por personas naturales o jurídicas, distintas a los bancos y otras instituciones financieras cuya naturaleza sea manifiestamente incompatible con la actividad desarrollada por ellas o que impliquen riesgos en materia de legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Sanearlo en resguardo de los intereses del público en general, por decisión del Superintendente o Superintendencia, podrá tomar cualquiera de las siguientes medidas:
2- Suspensión de las actividades.
3.- Aseguramiento de los recursos obtenidos por dicha actividad.
4.- Aseguramiento de los bienes, objetos y demás elementos utilizados para realizar dichas operaciones.
5.- Clausura de los establecimientos.
6.- Solicitar a las autoridades competentes que se acuerden las medidas de inmovilización de cualquier tipo de cuente, colocación o transacción financiera (...)
7.- Adoptar cualquier otra medida que estime necesaria, con el propósito de evitar las actividades descritas en el presente artículo.”
En conclusión podemos decir que, los ciudadanos imputados de autos, están considerados por la Ley corno sujetos activos y que se les puede aplicar las sanciones correspondientes en la Ley Especial, que la actividad que realizaban se encuadra perfectamente en el artículo y norma aplicada a que estos a través de los avances en efectivo incurrieron en un hecho ilícito, puesto que se encontraban realizando una actividad propia de las Instituciones del Sector Bancario, aunado a ello, solicitaron una retribución indebida, como era el pago de un veinte (20%) para la entrega del dinero en efectivo lo cual agrava dicha actividad; configurándose con esta acción el delito de CAPTACIÓN INDEBIDA EN OPERACIONES BANCARIAS previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario; puesto que no estaban autorizados por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario para realizar dichas entrega de dinero, menos aún estaban autorizados para cobrar un porcentaje tan alto por realizar la transacción DAÑANDO DE ESTA MANERA LA LIBRE DISTRIBUCIÓN DEL CONO MONETARIO Y LA ALTERACIÓN DINÁMICA DEL ORDEN SOCIOECONÓMICO SOCIAL DE NUESTRO PAÍS POR OTRO LASO, CAUSÁNDOLE UN DETERIORO MONETARIO Y PATRIMONIAL A TODAS LAS VÍCTIMAS QUE POR NECESIDAD FUERON ATRAÍDAS ILEGALMENTE POR ESTAS ACTIVIDADES DELICTIVAS.
2. EN SEGUNDO LUGAR La decisión del Tribunal Ad Quo de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva ce Libertad en contra del ciudadano: EDGAR DE JESÚS LUGO JARA, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de: CAPTACIÓN INDEBIDA EN OPERACIONES BANCARIAS EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, concatenado con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; fue la más ajustada a derecho, ya que concurrieron totalmente las circunstancias y requisitos establecidos en los tres numerales del articulo 236 concatenados con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando:
En primer lugar, existiendo un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de: CAPTACIÓN INDEBIDA EN OPERACIONES BANCARIAS EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, concatenado con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. No estando prescrito dicho delito porque recientemente se acaban de cometer en fecha 30/09/2017.
En segundo lugar, existiendo para el momento suficiente (pluralidad) y fundados de elementos de convicción para estimar que dichos imputados son autores o participes de los hechos señalados, entre los cuales se encuentran:
1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 30/09/2017, suscrita por los funcionarios SM/3RA. ARAUJO TORREALBA ERNESTO, S/1RO PÉREZ APONTE POMPEYO, S/1RO. TEMPO MAGALLANES Y S/2DO. ROSARIO MIRANDA JOSÉ, adscritos al Destacamento 312, Guardia Nacional Bolivariana, Araure estado Portuguesa; quienes dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y ligar de como ocurrió la aprehensión de los ciudadanos imputados y de los objetos incautados.
2.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 30/09/2017, rendida por el ciudadano TESTIGO 1, por ante Destacamento 312, Guardia Nacional Bolivariana, Araure estado Portuguesa.
3.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 30/09/2017, rendida por el ciudadano TESTIGO 2, por ante Destacamento 312, Guardia Mador al Bolivariana, Araure estado Portuguesa
4.- INSPECCIÓN TÉCNICA No. 2183, de fecha de recría 30/09/2017 de; lugar donde ocurrieron los hechos, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo ele Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Portuguesa, Subdelegación Acarigua.
5.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO No. 9700-058-0833, practicado al dinero en efectivo incautado subscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Delegación Estadal Portuguesa, Subdelegación Acarigua.
6.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO No. 9700-058-0832, practicado a las tarjetas de débitos incautadas, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Portuguesa, Subdelegación Acarigua.
7.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO No. 9700-058-0829, practicado a la impresora, marca Epson, modelo XP-250, subscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Portuguesa, Subdelegación Acarigua.
8.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO No. 9700-058-0830, practicado a dos (02) puntos de venta, subscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Portuguesa, Subdelegación Acarigua.
9.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO No. 9700-058 0827, practicado a una (01) máquina de contar billetes, subscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Portuguesa, Subdelegación Acarigua.
10.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y EXTRACCIÓN DE IMÁGENES No. 9700-058-INF-252 practicado a una (01) Laptop, subscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Portuguesa, Subdelegación Acarigua.
11 EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO, VACIADO DE CONTENIDO No. 9700-058-INF-253, practicado a un teléfono celular, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Portuguesa, Subdelegación Acarigua.
En tercer lugar, existiendo la presunción razonable, por la apreciación de la circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al acto concrete de investigación; por cuanto la pena que se puede llegar a imponer al imputado, en cuanto al delito de: CAPTACIÓN INDEBIDA EN OPERACIONES BANCARIAS, previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley de Instituciones del Sector Sanearlo, el cual tiene como pena probable de llegarse a imponer de ocho (08) a doce (12) años de prisión, lo cual es una pena sumamente alta y que va de la mano con lo que establece el parágrafo primero del artículo 237 del mismo código, en cual señala que: “Se presume el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años”. En cuanto a la magnitud del delito causado, es de destacar que con la actividad ilícita realizada por estos dos ciudadanos, se le causa un daño a LA DISTRIBUCIÓN DEL CONO MONETARIO Y LA ALTERACIÓN DINÁMICA DEL ORDEN SOCIOECONÓMICO SOCIAL DE NUESTRO PAÍS. POR OTRO LADO CAUSÁNDOLE UN DETERIORO MONETARIO Y PATRIMONIAL A TODAS LAS VÍCTIMAS QUE POR NECESIDAD FUERON ATRAÍDOS ILEGALMENTE POR ESTAS ACTIVIDADES DELICTIVAS. Y por último, se presume que este ciudadano en libertad pudiese influir u obstaculizar la investigación, por cuanto existe víctimas y que esta pudiese ser amenazada, y así cambiar su declaración, todo esto concatenado por el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO.
Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente por ante esa Sala dignamente integrada por Ustedes, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad ce la ley sea declarado: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JOSÉ ERNESTO MONTES DÁVILA, en su condición de defensor privado del ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circulo Judicial Penal en fecha 04/10/2017, por las razones antes expuestas y en consecuencia se mantenga la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al Imputado de autos.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de octubre de 2017, por el Abogado JOSÉ ERNESTO MONTES DÁVILA, en su condición de Defensor Privado del imputado EDGAR DE JESÚS LUGO JARA, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 04 de octubre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que declaró la aprehensión del ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA en situación de flagrancia por la presunta comisión del delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE OPERACIONES BANCARIAS EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, concatenado con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad.
A tal efecto, el recurrente fundamenta su medio de impugnación en las causales contenidas en los numerales 4, 5 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:
1.-) Que “no se determinó conducta alguna que pudiera determinar o establecer el hecho ilícito que señala el Ministerio Público y que fuera acordado por la Juez en su decisión”, deduciéndose que el imputado se dedica al avance en efectivo o cambio de efectivo por interés, por lo que aparte de esa deducción, no existe ningún otro elemento que determine algún hecho ilícito.
2.-) Que en relación al delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE OPERACIONES BANCARIAS, previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, su defendido como empresario y dueño de una tienda de ropa, no es sujeto activo de dicho tipo penal, conforme a lo previsto en el artículo 185 de dicha ley, además de que dicha situación jurídica debe ser verificada por la autoridad legal competente según la referida ley.
3.-) Que no se encuentran acreditados los supuestos contendidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir fundados elementos de convicción para estimar que su defendido haya participado en la comisión del hecho punible “el único elemento en que fundamentaron dicha decisión es que mis representados captaban operaciones bancarias sin la debida autorización de un ente financiero, es decir dicha actividad ilícita de cobrar un porcentaje de dinero para el cambio de dinero en efectivo, actividad que bajo ninguna circunstancia se pudo siquiera demostrar por lo menos en esta etapa que apenas nace de investigación”.
Por último, el recurrente solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y se le decrete a su defendido la libertad sin restricciones.
Por su parte, el representante del Ministerio Público señaló en su escrito de contestación, que el delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE OPERACIONES BANCARIAS, previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, indica expresamente que incurrirán en dicho delito, aquellas personas naturales o jurídicas que sin estar autorizadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, realicen actividades propias de las entidades bancarias o de entes autorizados, ajustándose a las previsiones de la parte in fine del artículo 185 de la ley. Así mismo, indica el artículo 7 de la ley especial, cuáles son las actividades que se requiere autorización por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, y cuáles son las consecuencias de realizar tales actividades sin la debida autorización. Por lo que los imputados son considerados por la ley como sujetos activos y se les puede aplicar las sanciones correspondientes de la ley especial, encuadrando la actividad que realizaban en el tipo penal imputado, ya que a través del avance en efectivo incurrieron en un hecho ilícito, aunado a ello, a que solicitaron una retribución indebida como era el pago de un 20% para la entrega del dinero en efectivo lo cual agravó dicha actividad, dañando la libre distribución del cono monetario y la alteración dinámica del orden socioeconómico social del país. De modo, que el fallo impugnado se encuentra ajustado a derecho, concurriendo los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando el Ministerio Público sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Así planteadas las cosas por las partes, esta Corte a los fines de darle cabal respuesta a los alegatos expuestos, considera oportuno destacar los fundamentos empleados por la Jueza de Control para acoger el delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE OPERACIONES BANCARIAS, previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, e imponerle al ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA la medida de privación judicial preventiva de libertad. A tal efecto, se observan los siguientes:
- Que el ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA es el dueño del establecimiento comercial dedicado a la venta de uniformes escolares.
- Que la actividad ilícita desplegada por el ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA se evidencia de las denuncias efectuadas por las víctimas, que se vieron en la imperiosa necesidad de pagar un excesivo porcentaje para la obtención de dinero en efectivo, al pasar sus tarjetas bancarias por los puntos de venta de dicho establecimiento.
- Que según el imputado, el dinero incautado y las transacciones que se demuestran como elementos de convicción son productos de ventas de uniformes escolares.
- Que la captación de recursos es excesiva e ilegal, tratándose de un 20% aparte de la cantidad de dinero en efectivo solicitado.
- Que las víctimas perdían más dinero de lo que necesitaban obtener, en razón del excedente en intereses que cobraba el imputado.
- Que el imputado se valió de la crisis nacional para la obtención de dinero en efectivo.
- Que el cobro de comisión se trata de una actividad ilícita de provecho económico particular, sin estar debidamente autorizado por ningún ente financiero.
- Que los ciudadanos EDGAR DE JESÚS LUGO JARA y YOAN ALBERTO CARRASCO PARRA SOTO, fueron aprehendidos en situación de flagrancia.
- Que según la declaración rendida por el imputado, el procedimiento fue ilegal, siendo un montaje por parte de la comisión militar actuante.
- Que se presume que los imputados estaban al tanto del ilícito penal, tratando de persuadir al ente aprehensor, manifestando que todo estaba normal.
- Que se acredita la presunción de peligro de fuga, por cuanto la pena a imponer excede de los diez años de prisión en su término máximo, aunado a la magnitud del daño causado en razón del interés personal y económico obtenido.
Hechas las anteriores consideraciones, y de la revisión exhaustiva efectuada a los actos de investigación cursantes en la presente causa, se observa lo siguiente:
1.-) Acta de Investigación Penal de fecha 30/09/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento Nº 312, Primera Compañía, donde indican que en esa misma fecha, siendo las 11:30 am., se constituyeron en comisión en compañía de los organismos del SUNDDE y SENIAT con la finalidad de inspeccionar algunos comercios en relación con las denuncias formuladas por los TESTIGOS 1 y 2, con motivo de los avances en efectivos o cambio en efectivo con interés; siendo las 05:50 de la tarde se encontraban en el centro de Acarigua, específicamente en la calle 28, calle 29, Av. 33, y al ingresar al establecimiento de nombre INVERSIONES HERMANOS JARA, cuya actividad comercial es la venta de ropa escolar, son atendidos por el ciudadano JESÚS LUGO JARA, quien manifestó ser el propietario, al proceder la comisión militar a efectuar la inspección del local, ubican en la parte de atrás, en el área que presuntamente opera como depósito, a un ciudadano identificado como YOAN ALBERTO CARRASCO PARRA, quien dijo desempeñarse como ayudante del propietario, visualizándose en una mesa, los siguientes objetos: dos (2) puntos de venta, una (1) laptop, una (1) máquina de contar dinero y una gran cantidad de dinero en efectivo, y dentro de las gavetas de la mesa, se hallaron una serie de tarjetas de crédito y débito de varios bancos tanto de la banca pública como privada, a nombre de los ciudadanos Nelson Lugo y Edgar Lugo (folio 02).
2.-) Acta de Denuncia de fecha 30/09/2017 formulada por el TESTIGO 1, donde informa que el día 29/09/2017 a las 04:20 de la tarde, se encontraba en el sector del centro de Acarigua, y necesitaba la cantidad de Bs. 50.000,oo, para comprar unos medicamentos a su esposa, pero motivado a que los bancos no dan tanto efectivo, se dirigió hasta el establecimiento Inversiones Hermanos Jara, ubicado en las calles 28 y 29, Av. 33 de la ciudad de Acarigua, cuya actividad comercial es la venta de ropa escolar, sitio en que daban avances de efectivo, al llegar solicitó la cantidad de Bs. 50.000, y el propietario del lugar le dijo que sí, pero que el costo de la transacción es del 20%, por la necesidad realizó la operación, luego el dueño le dijo que lo acompañara hasta el final del local, ahí se encontraba otro ciudadano quien fue el que le dio el efectivo, y el día 30/09/2017 es que se dirigió a la Comando de la Guardia Nacional a formular la denuncia (folio 03).
3.-) Acta de Denuncia de fecha 29/09/2017 formulada por el TESTIGO 2, donde informa que el día 01/09/2017 siendo las 11:20 am., se encontraba en el sector del centro de Acarigua, y necesitaba la cantidad de Bs. 95.000,oo, para comprar la alimentación del día que transcurría, se dirigió hasta el establecimiento Inversiones Hermanos Jara, ubicado en las calles 28 y 29, Av. 33 de la ciudad de Acarigua, cuya actividad comercial es la venta de ropa escolar, sitio en que daban avances de efectivo, al llegar solicitó la cantidad de Bs. 95.000, y el propietario del lugar le dijo que sí, pero que el costo de la transacción es del 20%, al momento le pareció exagerado pero por la necesidad realizó la operación a través de una transferencia bancaria por la cantidad de Bs. 115.000, luego el dueño le dijo que lo acompañara hasta el final del local, ahí se encontraba otro ciudadano quien fue el que le dio el efectivo, y el día 30/09/2017 es que se dirigió a la Comando de la Guardia Nacional a formular la denuncia (folio 04).
4.-) Consulta de saldo de la cuenta de ahorro perteneciente al ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA, donde se observa que en fecha 01/09/2017 recibió un crédito por trasferencia de otra cuenta por la cantidad de Bs. 115.000,oo (folio 20).
5.-) Oficio Nº 01172 de fecha 03/10/2017 donde indican que el ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA no presenta registros policiales ni solicitud alguna (folio 43).
6.-) Reconocimiento Técnico Nº 829 de fecha 03/10/2017 practicado a una (1) impresora marca EPSON, modelo xp-250 (folio 44).
7.-) Reconocimiento Técnico Nº 830 de fecha 03/10/2017 practicado a dos (2) puntos de venta, marcas VERIFONE, modelo OMNI5150 y VX250 respectivamente (folio 45).
8.-) Inspección Nº 2183 de fecha 03/10/2017 practicado en INVERSIONES HERMANOS JARA, UBICADO EN EL SECTOR CENTRO, ENTRE CALLES 28 Y 29, AVENIDA 33, FRENTE A LA TORRE CANTV, ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA (folio 46).
9.-) Reconocimiento Técnico Nº 832 de fecha 02/10/2017, practicado a las múltiples tarjetas de débito y de crédito a nombre de los ciudadanos NELSON LUGO y EDGAR LUGO, incautadas en el presente procedimiento (folios 47 al 49).
10.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 827 de fecha 03/10/2017 practicada a una (1) máquina de contar billetes marca BIL COUNTER, modelo OJAT77-R (folio 50).
11.-) Experticia de Reconocimiento Técnico y Extracción de Imagen Nº 252 de fecha 03/10/2017 practicado a un equipo LAPTOP, marca SIRAGON, modelo ULTRATABLE NB-3200, serial 130410P200510P0063 (folios 52 al 60).
12.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 253 de fecha 03/10/2017 de vaciado de contenido, mensajes de textos entrantes y salientes, practicado a un teléfono celular marca LG, modelo BL-46ZH, color gris, serial 2016.12.08 (folios 62 al 64).
13.-) Reconocimiento Técnico Nº 833 de fecha 03/10/2017 practicado al papel moneda de curso legal a nivel nacional decomisado en el procedimiento, consistente en: siete (07) billetes de 2.000 mil, veintiún (21) billetes de 1.000 mil, un (01) billete de 500, nueve mil setecientos setenta y seis (9.776) billetes de 100, tres mil doscientos ocho (3.208) billetes de 50 y mil (1.000) billetes de 20 (folios 65 y 66).
Así pues, del contenido del escrito de apelación interpuesto por la defensa técnica, se desprende, que el mismo se circunscribe a atacar la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA, y por ende, a la falta de concurrencia de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
De este modo, de los actos de investigación cursantes en el presente expediente, el Ministerio Público le imputa al ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA, la presunta comisión del delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE OPERACIONES BANCARIAS EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, concatenado con el artículo 83 del Código Penal.
A tal efecto, el artículo 212 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, dispone el tipo penal de CAPTACIÓN INDEBIDA en los siguientes términos: “Serán sancionados con prisión de ocho a doce años, quienes sin estar autorizados, practiquen la intermediación financiera, la actividad cambiaria, capten recursos del público de manera habitual, o realicen cualesquiera de las actividades expresamente reservadas a las instituciones sometidas al control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. "
Para entender con claridad este tipo penal, preciso es escindirlo en todas sus partes, para lo cual se hará del siguiente modo:
• En primer lugar, el sujeto activo de las sanciones, es cualquiera de las contenidas en el artículo 185 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario. Dicha norma, en su segundo aparte dispone: “Asimismo, son sujetos de objeto de sanciones las instituciones públicas y privadas señaladas en los artículos 88 y 89 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, así como las personas naturales y jurídicas que sin autorización realicen las actividades señalas en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, previa calificación por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario”.
De modo, que la propia ley señala como sujetos objeto de sanciones, a las personas naturales, que sin autorización de los organismos competentes, realicen las actividades señalas en la Ley.
De tal manera, que el ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA, identificado como el propietario del comercio INVERSIONES HERMANOS JARA, entra dentro de los sujetos activos objeto de sanciones por la Ley de Instituciones del Sector Bancario.
• En segundo lugar, dispone el delito de CAPTACIÓN INDEBIDA, que el sujeto activo no esté autorizado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario para: practicar la intermediación financiera, practicar actividades cambiarias, captar recursos del público de manera habitual, o realizar cualquiera de las actividades expresamente reservadas a las instituciones bancarias.
Al respecto, el artículo 7 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario dispone cuáles son las actividades que requieren autorización. A tal efecto, dicha norma establece:

“Toda persona natural o jurídica que realice actividades de intermediación o de servicios financieros auxiliares, requiere de autorización previa de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancarios de acuerdo con las normas establecidas en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. En consecuencia, aquella que carezca de esta autorización, no podría:
1.- Dedicarse al giro propio de las instituciones bancarias y en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depósito, especies o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de créditos o inversión en títulos valores, bajo cualquier modalidad contractual…”

De tal manera, que no consta en autos, que el ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA, tuviera expresa autorización de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) para practicar cualquiera de las actividades expresamente reservadas a las instituciones bancarias, como la de captar en forma habitual y masiva dineros del público.
Dicha conducta desplegada por el ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA, se presume en esta etapa inicial del proceso, de las denuncias formuladas por las víctimas, quienes expresamente manifestaron haber requerido cierta cantidad de dinero en efectivo, para cubrir determinada necesidad, y que motivado a que los bancos no estaban dando tanto dinero en efectivo, se dirigieron hasta el establecimiento Inversiones Hermanos Jara, sitio en el que daban avances de efectivo, cuyo propietario EDGAR DE JESÚS LUGO JARA no tuvo impedimento en realizar dicha operación, pero cobrando adicionalmente por dicha transacción el 20% de la cantidad requerida, indicándoles el dueño que los acompañara hasta el final del local, donde se encontraba otro ciudadano quien era el encargado de entregar el dinero en efectivo.
Además, de la consulta de saldo de la cuenta de ahorro perteneciente al ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA, cursante al folio 20 de las actuaciones principales, se observa que en fecha 01/09/2017 recibió un crédito por trasferencia de otra cuenta por la cantidad de Bs. 115.000,oo, cantidad y fecha que coincide con lo manifestado en la denuncia formulada por el TESTIGO 2.
Así mismo, de la Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 832 de fecha 02/10/2017, practicada a las múltiples tarjetas de débito a nombre de los ciudadanos NELSON LUGO y EDGAR LUGO, incautadas en el presente procedimiento, se observan:
- A nombre del ciudadano NELSON LUGO (padre del imputado, según Partida de Nacimiento cursante al folio 42), se hallaron cinco (5) tarjetas de débito del Banco Provincial y una (1) tarjeta de débito del Banco Mercantil.
- Y a nombre del ciudadano EDGAR LUGO, se hallaron cuatro (4) tarjetas de débito del Banco Provincial, una (1) tarjeta de débito del Banco Sofitasa, una (1) tarjeta de débito de BNC Banco Nacional de Crédito, una (1) tarjeta de débito del Banco Mercantil, una (1) tarjeta de débito de Bancaribe, una (1) tarjeta de débito de BFC Banco Fondo Común Banco Universal, una (1) tarjeta de débito del Banco del Tesoro, una (1) tarjeta de débito de Activo Banco Universal, una (1) tarjeta de débito del Banco Plaza Banco Universal y una (1) tarjeta de débito del Banco de Venezuela.
De igual manera, fueron incautadas dos (2) tarjetas de débito de los Bancos Exterior y Banesco, y una tarjeta de coordenadas del BBVA Banco Provincial, aunado a una gran cantidad de dinero en efectivo distribuido en billetes de diversas denominaciones.
Igualmente, de la Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 253 de fecha 03/10/2017 de vaciado de contenido, mensajes de textos entrantes y salientes, practicado a un teléfono celular marca LG, modelo BL-46ZH, color gris, serial 2016.12.08, se desprendieron múltiples mensajes de texto entrantes desde el día 24/08/2017 hasta el día 20/09/2017, donde se evidencian los depósitos efectuados por diversas personas, así como las transferencias efectuadas a las diversas cuentas bancarias aportadas.
Por lo que en esta fase inicial del proceso, se presume que el ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA, se dedicaba a captar recursos del público de manera habitual, actividad ésta expresamente reservada a las instituciones bancarias.
• Además, alega el recurrente en este particular, que el artículo 185 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, expresamente dispone: “…así como las personas naturales y jurídicas que sin autorización realicen las actividades señalas en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, previa calificación por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario”; haciendo especial énfasis la defensa técnica, en que la falta de autorización para realizar actividades regidas por la ley especial, debe ser previamente calificada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN).
Ahora bien, en cuanto a lo señalado por dicha norma, respecto a la “previa calificación por parte de la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario”, es de señalar, que mediante Circular Nº 19.248 de fecha 19/08/2017, la SUDEBAN oficializó la suspensión de avance de efectivo en el país.
En dicha Circular enviada a las Instituciones Bancarias, SUDEBAN expresamente indicó:

“SUDEBAN informa que de acuerdo a lo establecido en el artículo 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, instruye a las Instituciones Bancarias, la suspensión de los productos, servicios, convenios, acuerdos o contratos con personas jurídicas o firmas personales, que permiten el retiro de efectivo a través de tarjetas de débito o crédito, a excepción de los cajeros automáticos y los corresponsales no bancarios.
En tal sentido, las Instituciones Bancarias deberán ejecutar las acciones necesarias para que la suspensión se implemente en un lapso no mayor a tres (3) días hábiles bancarios siguientes a la notificación de la presente Circular, así como, comunicar dicha suspensión a las personas naturales o jurídicas que suministran este servicio, y éstos a su vez a la clientela en general.
El incumplimiento de lo previsto en el presente acto administrativo podrá ser objeto de la aplicación de las sanciones administrativas a que hubiere lugar”.

Por lo que a partir del día 19/08/2017, SUDEBAN informó la suspensión de la entrega de avance de efectivo en todo el país, a través de los establecimientos comerciales, en razón de las presuntas irregularidades que se presentaron en el país, con esta opción financiera y los cobros de comisiones entre 10% y el 35% además del bachaquerismo del efectivo, por lo que a partir de esa fecha ningún local comercial está autorizado para dar avances de efectivo en ninguna parte del país, ni mucho menos avances con comisión.
De tal manera, que dicha prohibición fue expresamente decretada por SUDEBAN en fecha 19/08/2017, verificándose que en el presente asunto, el ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA fue aprehendido en fecha 30/09/2017; es decir, con posterioridad a la Circular Nº 19.248 emanada de la SUDEBAN, donde se calificó que toda persona natural o jurídica que practicara cualquier actividad reservada a las instituciones bancarias, debían contar con expresa autorización.
De allí, el aforismo que dice: “Ignorantia juris non excusat o ignorantia legis neminem excusat” (la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento), principio contenido en el artículo 2 del Código Civil.
• En tercer lugar, la conducta desplegada por el ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA, y la cual fue denunciada por los testigos 1 y 2, consistió en la captación en forma habitual y masiva de dineros del público, sin contar con la correspondiente autorización legal, siendo el verbo rector “captar” término que significa: incorporar, coger, recibir caudales provenientes de un conglomerado de ciudadanos; lo que lo convierte en un delito de mera actividad, el cual no exige de resultado alguno para su adecuación típica.
El artículo 212 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, aclara además, que para que la captación de recursos del público configure delito, debe verificarse “de manera habitual” y la doctrina agrega que para que se configure la conducta irregular la cualidad de “masiva” que deben revestir las operaciones de captación; situaciones éstas que se desprenden de los actos de investigación cursantes en el expediente, tales como: (1) las denuncias formuladas por las víctimas; (2) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 253 de fecha 03/10/2017 de vaciado de contenido, mensajes de textos entrantes y salientes, practicada al teléfono celular del imputado, donde se desprendieron múltiples mensajes de texto entrantes desde el día 24/08/2017 hasta el día 20/09/2017, donde se evidenciaron los depósitos efectuados por diversas personas, así como las transferencias efectuadas a las diversas cuentas bancarias aportadas; y (3) las diversas tarjetas de débitos y el dinero en efectivo hallado.
El otro elemento esencial del tipo, que constituye un aspecto de carácter normativo, está dado por la ausencia de autorización para realizar actividades de intermediación financiera. La autoridad competente para conceder dicha autorización es SUDEBAN, y por ende se entiende que hay una captación irregular si se realizan las actividades antes descritas sin haberse obtenido, con carácter previo, la autorización de SUDEBAN.
De allí, que las operaciones típicamente bancarias no pueden realizarse más que por los bancos o institutos de crédito regidos y supervisados por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
De modo, que la captación de recursos del público, de manera habitual independientemente de su finalidad, configura además, por sí sola, la conducta típica del delito.
• De igual manera, es de destacar, que lo que busca sancionar el estatuto punitivo es, prioritariamente, el ejercicio ilegal de la actividad financiera, es decir, evitar que personas sin la debida autorización se dediquen a tan importante ramo de la economía, y que la consecuencia sea la aplicación de una sanción penal para aquellos que sin la debida permisología y supervisión del Estado, se dediquen a la realización de estas actividades financieras.
Lo anterior lleva a la conclusión de que si el permiso y posterior control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), tiene por objeto preservar el sistema financiero y conferirle así seguridad a las personas, lógico es que cuando se infringe tal mandato, es el Estado el sujeto pasivo de la infracción, siendo que cuando ese comportamiento ilegal causa baja patrimonial a los particulares, los mismos se configuran como afectados teniendo, por ende, derecho al resarcimiento.
• Por último, en cuanto al alegato del recurrente, referido a la ilegalidad del procedimiento practicado por la comisión castrense, y por funcionarios del SUNDDE y SENIAT, es de observar, que la Jueza de Control declaró sin lugar la nulidad absoluta solicitada, al no desprenderse de los actos de investigación ningún vicio que desencadenara en su nulidad.
Con base en lo anterior, y de los actos de investigación cursantes en el presente expediente, esta Alzada aprecia, que no le asiste la razón al recurrente, por cuanto se encuentra configurado el fumus bonis iuris contenido en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse demostración la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado, como lo es el delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE OPERACIONES BANCARIAS EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, concatenado con el artículo 83 del Código Penal; así como la probabilidad de que el imputado sea el responsable penalmente, con base a la existencia de fundados elementos de convicción que conducen a estimar que ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión.
Además, el imputado fue aprehendido en situación de flagrancia, y así fue decretado por la Jueza de Control, no necesitándose de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión. De allí, que el delito flagrante se caracteriza por la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, y la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención. La concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles.
Con base en todas las consideraciones arriba explanadas, no le asiste la razón al recurrente respecto a que no fue determinada la conducta típicamente antijurídica desplegada por su defendido, así como la inexistencia de elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría del ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA en el delito imputado por el Ministerio Público; por el contrario, de los actos de investigación cursantes en el expediente, se desprende, que la precalificación jurídica de CAPTACIÓN INDEBIDA DE OPERACIONES BANCARIAS EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, se encuentra ajustada a derecho, correspondiéndole al Ministerio Público como titular de la acción penal y funcionario de buena fe, seguir con la correspondiente investigación, a los fines de recaudar elementos que no sólo culpen sino que también exculpen al imputado. Así se decide.-
En cuanto al fundamento empleado por el recurrente, conforme a la causal 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al gravamen irreparable, es de destacar, que el Tribunal Supremo de Justicia entiende lo siguiente: “Gravamen irreparable en lo procesal y según Couture, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal.”
Por su parte, para el autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, el gravamen puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de una sustanciación adoptada, o de un modo indirecto, al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria.
Por lo que si bien el Código Orgánico Procesal Penal no establece un concepto que pueda guiar al Juez a este punto; es de estimar que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia.
De manera, que la concurrencia o no de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no genera un gravamen irreparable, por cuanto la acreditación de los mismos es únicamente a los fines de determinar la procedencia o no de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y ya ha sostenido esta Corte de Apelaciones de manera reiterada, que la decisión que decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, cumpliéndose con los trámites legales correspondiente, per se no le causa perjuicio al imputado, en virtud de las posibilidades que tiene por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de las Medidas Cautelares, por lo que, dicha decisión no produce gravamen irreparable.
Al respecto, cabe agregar, la doctrina de la Sala Constitucional, según la cual, las ‘medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)” (Vid. sentencia Nº Sentencia 1494, de fecha 13 de agosto de 2001); en consecuencia no le asiste la razón al recurrente. Así se decide.-
Por último, en cuanto al alegato formulado por el recurrente referido a la necesidad y proporcionalidad de la medida privativa de libertad decretada al ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA, esta Alzada pasará al análisis del periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presunción de un peligro de fuga o de obstaculización de la investigación. Al respecto, la Jueza de Control señaló lo siguiente:

“3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Motivado a que la solicitud fiscal señala la petición de medida privativa de libertad por la magnitud del daño causado y peligro de obstaculizaron, se señala:

Artículo 237. Peligro de fuga… omissis…

La norma in comento señala que independientemente de que la pena excede de diez (10) años, permite al juzgador de acuerdo a las circunstancias examinar los hechos y admitir la medida privativa, en este sentido esta juzgadora observa que por esa pena a llegar a imponer además de la magnitud del daño causado en razón a un interés personal y económico de captar sin la debida autorización de un ente financiero, es decir dicha actividad ilícita de cobrar un porcentaje de dinero para el cambio de dinero en efectivo, que si bien es cierto las víctimas son conscientes de dicho pago, no es menos cierto que es un cobro excesivo y exorbitante (20%) como lucro personal; se estima acreditado el peligro de fuga y el tercer ordinal del articulo 236 permitiendo la declaratoria de la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD para el ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA, ya identificados, todo de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.”

Visto el fundamento empleado por la Jueza de Control para decretarle al imputado EDGAR DE JESÚS LUGO JARA la medida de privación de libertad, esta Corte de Apelaciones de la revisión exhaustiva efectuada al presente expediente, observa, que el delito atribuido es el de CAPTACIÓN INDEBIDA DE OPERACIONES BANCARIAS EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, el cual tiene asignada una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, por lo que se configura la presunción de peligro de fuga, al tener el delito imputado una pena privativa de libertad, cuyo término máximo es superior a los diez (10) años.
Además, no consta en el expediente el domicilio, residencia habitual o asiento familiar del imputado, ya que no fue consignada por la defensa técnica la respectiva constancia de residencia, a los fines de determinar su arraigo en el país.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”.

De modo que están dadas las condiciones del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho el periculum in mora contenido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no asistiéndole la razón al recurrente.
Con base a todo lo anteriormente explanado, esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de octubre de 2017, por el Abogado JOSÉ ERNESTO MONTES DÁVILA, en su condición de Defensor Privado del imputado EDGAR DE JESÚS LUGO JARA; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 04 de octubre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, por cuanto la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, infiriéndose en consecuencia, que la juzgadora cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente su decisión al decretar la referida medida de coerción personal. Así se decide.-
Por último, se ACUERDA remitir las presentes actuaciones así como el cuaderno de apelación al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, a los fines de garantizar la continuidad del proceso. Así se acuerda.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de octubre de 2017, por el Abogado JOSÉ ERNESTO MONTES DÁVILA, en su condición de Defensor Privado del imputado EDGAR DE JESÚS LUGO JARA; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 04 de octubre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que declaró la aprehensión del ciudadano EDGAR DE JESÚS LUGO JARA en situación de flagrancia por la presunta comisión del delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE OPERACIONES BANCARIAS EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 212 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, concatenado con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad; y TERCERO: Se ACUERDA remitir las presentes actuaciones así como el cuaderno de apelación al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, a los fines de garantizar la continuidad del proceso.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los OCHO (08) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. NIORKIZ AGUIRRE BARRIOS
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-
Exp. 7660-17. El Secretario.-
LERR/.-