REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito
de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa

207º y 158º

Asunto: Expediente Nro. 3.509.
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS:
PARTE ACTORA: JOSE LUIS BUSTILLOS, venezolano, mayor de edad, soltero, comerciante, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.527.689, de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL
DE LA PARTE ACTORA: ABG. GUALBERTO MORA LOPEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.144.332, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 137.156.
PARTE DEMANDADA: SAIDETH MARIA IZQUIERDO MACIAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.347.701.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO E INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS (CUADERNO DE MEDIDAS).
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que les representan en la presente causa.

II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra en Alzada la presente causa, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 18 de Julio de 2.017, por el abogado Gualberto Antonio Mora López, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Luis Bustillos, parte demandante en la presente causa, en contra de la sentencia dictada en fecha 13 de Julio de 2.017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que declaró Improcedente la solicitud de medida cautelar formulada por el ciudadano José Luis Bustillos.
III
SECUENCIA PROCEDIMENTAL

En fecha 14 de Junio de 2.017, compareció el ciudadano José Luis Bustillos, asistido de abogado Gualberto Mora López, presentando escrito contentivo de demanda por Cumplimiento de Contrato e Indemnización de Daños y Perjuicios en contra de la ciudadana Saideth María Izquierdo Macías (folios 2 al 11).
Por auto de fecha 20 de Junio de 2.017, se admite la demanda y se ordena el emplazamiento de la demandada Saideth María Izquierdo Macias, para que comparezca dentro de los veinte (20) días siguientes, por si o por medio de apoderados a dar contestación a la demanda interpuesta en su contra (folio 13).
Mediante diligencia de fecha 07 de Julio de 2.017, compareció el ciudadano José Luis Bustillos, asistido de abogado Gualberto Antonio Mora López, solicita medida cautelar innominada (folio 14).
En fecha 13 de Julio de 2.017, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, se dictó sentencia Interlocutoria, declarando Improcedente la solicitud de medida cautelar formulada por el ciudadano José Luis Bustillos (folios 15 al 18). Dicha sentencia fue apelada en fecha 18 de Julio de 2.017, por el abogado Gualberto Antonio Mora López, en su carácter de apoderado del ciudadano José Luis Bustillos, (folio 21).
Por auto de fecha 25 de Julio de 2.017, el Tribunal de la causa oye la apelación en un solo efecto y ordena la remisión de Cuaderno de Medidas a este Juzgado Superior (folio 22).
Recibido el presente expediente ante esta Alzada, se ordenó darle entrada en fecha 28 de Julio de 2.017, fijando el décimo (10°) día de despacho siguiente para que las partes presenten informes (folios 24 y 25).
En fecha 11 de Agosto de 2.017, este Juzgado superior dictó auto dejando constancia de que la parte demandada no presentó escrito de informes, ordenando agregar el presentado por el abogado Gualberto Mora, apoderado del ciudadano José Luis Bustillos. Así mismo este Tribunal se acoge al lapso establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, para la presentación de observaciones (folio 26).
Corre inserto del folio 27 al 32 del presente expediente, escrito de informes presentado por el abogado Gualberto Mora, apoderado del ciudadano José Luis Bustillos, acompañado de anexos, mediante el cual solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta en fecha 18 de julio de 2.017. Se revoque la decisión dictada en fecha 13 de julio de 2.017 y ordene al Tribunal de la causa proceda de conformidad con lo previsto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil y consecuencialmente abra la incidencia respectiva.
Por auto de fecha 27 de Octubre de 2.017, el Tribunal a quo difirió el pronunciamiento de la sentencia (folio 34).

DE LA DEMANDA:
Mediante escrito presentado en fecha 14 de Junio de 2.017, el ciudadano José Luis Bustillos, asistido de abogado Gualberto Mora López, demanda por Cumplimiento de Contrato e Indemnización de Daños y Perjuicios a la ciudadana Saideth María Izquierdo Macias, en fecha 12 de febrero de 1.996, es arrendataria y hasta la presente fecha, en tal condición de arrendataria, ha venido ocupando un inmueble ubicado en Acarigua, Municipio Páez del Estado Portuguesa, consiste en un galpón, con un área de doscientos ochenta y siete metros cuadrados con sesenta y ocho centímetros (287,687 m2 ), totalmente techada, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: en aproximadamente veinticuatro metros con cincuenta centímetros (24,50 m) con terreno o garaje de la casa ocupada por Saideth María Izquierdo Macias; SUR: en aproximadamente veinticuatro metros con cincuenta centímetros (24,50 m), con solar o patio del inmueble ocupado por la Gerencia Portuguesa del Instituto Nacional de Estadísticas (INE); ESTE: en aproximadamente once metros con sesenta centímetros (11,60 m), casa solar ocupado por Saideth María Izquierdo Macias, y OESTE: en aproximadamente once metros con sesenta centímetros (11,60 m), calle 23, su frente. En el señalado inmueble, consistente en un galpón, tiene establecido un taller de mecánica automotriz y realizó actividades propias de su oficio de mecánico, es decir, reparación de vehículos automotores y todo lo relacionado con la mecánica automotriz.
Que en fecha 26 de febrero de 2.015, sobre el referido galpón conviene nuevo contrato de arrendamiento que forma parte del recaudo con la ciudadana Saideth María Izquierdo Macias, ha venido dándole el uso establecido en el respectivo contrato de arrendamiento, sin efectuar modificación alguna en el uso del mismo.
Que en dicho contrato de arrendamiento, de fecha 26 de febrero de 2.015, fue celebrado a tiempo determinado, por el término de seis (6) meses, contados a partir del 01 de agosto de 2.015, prorrogable; a su vencimiento, el preindicado contrato de arrendamiento, quedó prorrogado tácitamente, pues, sin que se realizara desahucio alguno por parte de la arrendadora, quedó y se dejó en posesión del señalado inmueble, por lo que operó la tácita reconducción y se trasformó en un contrato a tiempo indeterminado.
El referido contrato de arrendamiento celebrado el día 26 de febrero de 2.015, actualmente tiene un canon de arrendamiento de Seis Mil Bolívares (Bs. 6.000, 00), mensuales. El canon de arrendamiento lo pagaba los últimos días de cada mes, y en efecto, el último pago lo efectúe directamente a su arrendadora, en fecha 28 de septiembre de 2.016.
Que el pasado 28 de octubre de 2.016 y en fechas posteriores, en varias oportunidades trato de pagarle a su arrendadora, ciudadana Saideth María Izquierdo Macias, el canon o la pensión de arrendamiento correspondiente al mes de octubre de 2.016, en fecha 14 de noviembre de 2.016, por ante el Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez y Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, y desde ese 14 de noviembre de 2.016, pago correspondiente al mes anterior; en fecha 9 de enero 2.017, pago correspondiente del mes anterior; en fecha 3 de febrero de 2.017, pago correspondiente al mes anterior; en fecha 3 de marzo de 2.017, pago correspondiente al mes anterior; en fecha 4 de abril de 2.017, pago correspondiente al mes anterior; en fecha 5 de mayo de 2.017, pago correspondiente al mes anterior; y, en fecha 30 de mayo de 2.017, el pago correspondiente a ese mes de mayo de 2.017; dicha consignación de cánones mensuales la ha hecho a favor de su arrendadora, ciudadana Saideth María Izquierdo Macias, por la cantidad mensual de Seis Mil Setecientos Veinte Bolívares (Bs. 6.720,oo).
Señaló que la mencionada arrendadora, ciudadana Saideth María Izquierdo Macias, en las fechas 12 de mayo de 2.017, 21 de mayo de 2.017 y 4 de junio de 2.017, en horas de la mañana, envió al mencionado inmueble o galpón, un grupo de personas que, sin su autorización o permisos y en contra de su voluntad, comenzaron a quitar láminas del techo de la media agua del lado sur-oeste del mencionado inmueble o galpón que ocupó en calidad de arrendatario, lo cual, luego de conversaciones con la arrendadora, logró fuera suspendido, pero dejando sin techo el área destinada a oficina en el mencionada inmueble o galpón.
Que el día 21 de Mayo de 2.017, en horas de la mañana, la mencionada arrendadora, ciudadana Saideth María Izquierdo Macias, nuevamente envió al mencionado inmueble o galpón un grupo de personas que, sin su autorización o permiso y en contra de su voluntad, procedieron a quitar otra parte de las láminas del techo de la media agua del lado sur del galpón, siendo infructuosas las gestiones realizadas para detener la desinstalación de dichas láminas del techo, quedando la media agua del lado norte sin techo.
Que el día 04 de Junio de 2.017, en horas de la mañana, la mencionada arrendadora, ciudadana Saideth María Izquierdo Macias, nuevamente envió al mencionado inmueble o galpón un grupo de personas que, sin su autorización o permiso y en contra de su voluntad, procedieron a quitar una parte de las láminas del techo de la media agua del lado sur del galpón, dejando el galpón techado solo en una pequeña parte de la media agua del lado sur este, es decir hacia el fondo del galpón.
Quitar o proceder a la desinstalación de casi la totalidad del techo del descrito inmueble o galpón debe ser considerado, como en efecto lo considero y así pide que sea declarado.
El quitar o desinstalar el techo mencionado inmueble, por parte de su mencionada arrendadora, ciudadana Saideth María Izquierdo Macias, que en esta época de lluvias, donde en gran parte de los días del mes de mayo y del mes de junio de 2.017, dejó a la intemperie casi la totalidad del local arrendado, que siempre estuvo techado y le ocasionó daños materiales, pues, las partes mecánicas construidas con material ferroso que el mencionado galpón se encuentran, al caer agua sobre las mismas, unas, sufren daños de difícil reparación y, otros, comienzan un proceso de oxidación que requiere inversiones de dinero para su recuperación.
La preidentificada arrendadora, en abierta y grosera trasgresión al ordenamiento legal y al señalado contrato de arrendamiento, se atribuye la facultad, como si fuere un tribunal de la Republica, al variar las condiciones contractuales, llegando al extremo de auto atribuirse unilateralmente la facultad de tomar posesión del inmueble y proceder a quitar el techo del mismo, pretendiendo sustraerse del ordenamiento jurídico vigente.
El quitar o desinstalar el techo del mencionado inmueble, por parte de su mencionada arrendadora, ciudadana Saideth María Izquierdo Macias, además ocasionó los daños materiales por oxidación o corrosión, en los siguientes bienes:
Cuatro (4) cigüeñales de motor de Toyota sensación, cuyo costo de reparación o pulido de cada uno, asciende de la cantidad de Bs. 28.000,00. Total Bs. 112.000,00.
Dos (2) cigüeñales de motor de Toyota Lumier, tipo 2.1, cuyo costo de reparación o pulido de cada uno, asciende a la cantidad de Bs. 84.000,00. Total Bs. 168.000,00.
Cuatro (4) cigüeñales de motor de Caribe, tipo 2.3, cuyo costo de reparación o pulido de cada uno, asciende a la cantidad de Bs. 33.600,00. Total Bs. 134.400,00.
Dos (2) cigüeñales de motor Chevrolet, tipo 305, cuyo costo de reparación o pulido de cada uno, asciende a la cantidad de Bs. 39.200,00. Total Bs. 78.400,00.
Un (1) cigüeñal de motor Ford, tipo 302, cuyo costo de reparación o pulido asciende a la cantidad de Bs. 39.200,00. Total Bs. 39.200,00.
Un (1) cigüeñal de motor cherry cucu (sic), cuyo costo de reparación o pulido asciende a la cantidad de Bs. 28.000,00. Bs.28.000, 00.
Dos carburadores dañados.
Tortillería dañada.
Repuestos y juegos de empacaduras de motor pérdida total.
Materiales o equipo construido con material ferroso expuestos a la intemperie que han sufrido daños: ocho (8) burros o soportes mecánicos para carros, una (1) señorita con polea y cadena para taller mecánico y su soporte o burro; una (1) prensa hidráulica, cuatro (4) estanterías, dos (2) mesas de trabajo de mecánico, un (1) compresor de aire, cuatro (4) gatos hidráulicos tipo caimán.
Señala el artículo 10 del mencionado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, el arrendador debe garantizar al arrendatario, el uso y goce pacífico del mencionado inmueble dado en arrendamiento.
Así mismo demandó a la arrendadora, que cumpla con el referido contrato de arrendamiento y por concepto de daños y perjuicios materiales, demanda el pago de Quinientos Cincuenta y Nueve Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 559.600,00).
Señala que debe pagar por concepto de daño moral la cantidad de Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000,000,00).
Solicitó al tribunal se sirva acordar providencia cautelar, denominada por la doctrina, innominada, consistente en ordenar:
1° - Prohibir a la arrendadora la ejecución de actos que impidan continuar en el goce pacifico de dicho inmueble.
2°- Ordene a la preindicada arrendador que recoloque o vuelva a poner el techo del señalado inmueble, en un lapso prudencial que no ha exceder de tres (3) días, contados a partir de la providencia emitida y notificada a la arrendadora.
3°- Adoptar las providencias que tengan un objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Estimó la presente demanda en la cantidad de Cincuenta Millones Quinientos Cincuenta y Nueve Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 50.559.600,00), que equivalen a la cantidad de Ciento Sesenta y Ocho Mil Quinientos Treinta y Dos (168.532) Unidades Tributarias.
Solicita que, al total demandado, se aplique la indexación o corrección monetaria, debido a la inflación que como hecho notario afecta la vida económica y social del país, a cuyo efecto requiere que en la oportunidad procesal correspondiente se ordene experticia complementaria del fallo.
IV
DE LA SENTENCIA APELADA:
En fecha 13 de Julio de 2.017, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, declaró Improcedente la solicitud de medida cautelar formulada por el ciudadano José Luis Bustillos, alegando que en el presente caso, el apoderado actor solicita que se decrete medida innominada, consistente en ordenar:
“... 1.- Prohibir a la arrendador la ejecución de actos que me impiden continuar en el goce pacifico del inmueble ubicado en el Municipio Páez del Estado Portuguesa, consiste en un galpón, con un área de construcción de Doscientos Ochenta y Siete Metros Cuadrados con Sesenta y Ocho Centímetros (287,68M2).
2.- Ordene a la preindicada arrendadora que recoloque o vuelva a poner el techo del señalado inmueble, en un lapso prudencial que no ha de exceder (3) días, contados a partir de la providencia emitida y notificada a la arrendadora.
3.- Adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”….

Las medidas cautelares solo serán decretadas cuando la parte logre comprobar a través de los elementos de convicción aportados a tal efecto, el cumplimiento de los requisitos de ley anteriormente mencionado.
Se observa en este sentido, que el apoderado actor no consignó medio de prueba alguna para probar que se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia.
Es preciso exaltar el insoslayable deber que tiene el órgano jurisdiccional de decidir según lo alegado y probado por las partes, iura iudicex secumdum allegata ex probata partium, regla competente del principio dispositivo que estructura nuestro sistema de juzgamiento en materia civil, como lo establecen los artículos 12 y 254 del Código de Procedimiento Civil.
Igualmente alegó que en este mismo orden de ideas, ese Tribunal consideró necesario apuntalar que nueva Doctrina establecida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de Junio de 2.005, caso Operadora Colona C.A. Contra J.L. De Andrade y otros, el juez está obligado de decretar las medidas cautelares peticionadas solo cuando los requisitos de procedencia se encuentren plenamente probados, lo que no ocurre a juicio de este operador de justicia en el presente caso.
Ahora bien, por cuanto la parte demandante no aportó ninguna prueba que sostuviesen los argumentos aducidos en su escrito de solicitud de medidas cautelares, esa Juzgadora forzosamente, atendiendo al principio dispositivo, por cuanto no se encuentran satisfechos los requisitos para que se decreten las medias innominadas, NIEGA, dictar la medida cautelar innominada solicitada como lo es:
1°- Prohibir al arrendador la ejecución de actos que le impidan continuar en el goce pacifico del inmueble ubicado en el Municipio Páez del Estado Portuguesa, consistente en un galpón, con un área de construcción de Doscientos Ochenta y Siete Metros Cuadrados con Sesenta y Ocho Centímetros (287,68 m2).
2°- Ordenar a la preindicada arrendador que recoloque o vuelva a poner el techo del señalado inmueble, en un lapso prudencial que no ha de exceder (3) días, contados a partir de la providencia emitida y notificada a la arrendadora. Y,
3°- Adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Así se decide…”.

V
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Se ha advertido que la apelación que moviliza la actuación de este órgano jurisdiccional superior, surge en el cuaderno de medidas, aperturado con ocasión de la demanda que por cumplimiento de contrato de arrendamiento de un inmueble destinado a la actividad comercial (reparación de vehículos automotores), y por daños y perjuicios, intentó el ciudadano José Luís Bustillos, en contra de la demandada, ciudadana Saideth María Izquierdo Macias.
En este caso, la referida apelación fue intentada por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2.017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que negó acordar la medida atípica o innominada de:
1° - Prohibir a la arrendadora la ejecución de actos que impidan continuar en el goce pacífico de dicho inmueble.
2°- Ordene a la preindicada arrendador que recoloque o vuelva a poner el techo del señalado inmueble, en un lapso prudencial que no ha exceder de tres (3) días, contados a partir de la providencia emitida y notificada a la arrendadora.
3°- Adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, toda vez que según lo dispone la sentencia apelada, no logró la demandante proporcionar razones de hechos y de derechos para acreditar la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para su procedencia.
En este caso, es indispensable para una mejor comprensión del asunto señalar que las medidas cautelares, son instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo dictado por el órgano jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, las medidas preventivas innominadas, definidas así por cuanto su contenido no está expresamente determinado en la ley, son aquellas que otorgan al Juez la posibilidad de decretar y ejecutar las medidas que considere adecuadas y pertinentes, atendiendo a las necesidades del caso, para evitar cualquier lesión o daño de difícil reparación que una de las partes le pueda infringir en derecho a la otra y con la finalidad de garantizar la efectividad de la ejecución del fallo así como la función jurisdiccional misma (lo que las diferencia de las medidas tradicionales o típicas, en cuanto estas últimas tienen como finalidad casi exclusiva, asegurar la futura ejecución del fallo).
En razón del criterio esbozado en el párrafo anterior, debe quien decide escudriñar la norma Adjetiva Civil que prevé los requisitos a cumplir por parte del solicitante, para verificar que ciertamente en este caso, están dados los elementos exigidos tanto en el artículo 585 y el exigido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Así tenemos que el artículo 585, dispone:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

En tanto el artículo 588, en su Parágrafo Primero, dispone:
“…. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

De las normas antes trascritas, se evidencia que el Juez debe verificar al momento de decidir sobre la procedencia o no de una medida innominada, los siguientes requisitos de forma concurrente:
1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris; o presunción del buen derecho, que supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar.
2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, el cual viene a ser el peligro en el retardo, el cual concierne, a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales, que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho
3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni.
Ahora bien, es preciso acotar que además de las medidas nominadas, el Tribunal conforme a lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, puede acordar las providencias que estime adecuadas, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, con la finalidad de hacer cesar la continuidad de la lesión; de lo cual surge para el Juez la posibilidad de decretar medidas innominadas, las cuales según el procesalista Rafael Ortíz Ortíz en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la Ley, sino que constituyen el producto del poder cautelar general de los Jueces, quienes a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.
En ese sentido, cabe señalar el principio de instrumentalidad en las medidas cautelares, el cual surge en la previsión y con la expectativa de una decisión final y definitiva. Es pues la instrumentalidad una de las características esenciales de las medidas cautelares, en el sentido que ellas no son fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; sino que ayudan y auxilian a la providencia principal, es decir, se desarrollan en función de un proceso principal.
La tutela cautelar aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez dictada la resolución firme en el proceso, la medida cautelar se queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva o bien por desaparecer totalmente en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada. De allí que se afirma que la medida cautelar tiene un carácter accesorio, dependiente e instrumental.
Es precisamente ese nexo de subsidiariedad o de instrumentalidad entre las medidas cautelares y una decisión principal, el que las diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32).
Conforme a lo anterior se observa que las medidas cautelares para decretarlas debe existir un juicio principal, es decir, no se puede pretender un proceso cautelar autónomo, sino que deben ser accesorias o dependientes de la acción principal, por lo que analizar las pruebas conforme a la valoración que requiere el oponente va más allá de la instrumentalidad de la medida, pues es en el juicio principal que el juez determinará sobre la procedencia de la prueba y las reglas de su valoración, siendo que en la oportunidad cautelar los elementos probatorios que cursan en autos generan sólo una presunción que puede ser desvirtuada con los argumentos y pruebas de la parte contra quien obra en la medida, más allá de la impugnación que podría realizar en el juicio principal.
Aquí es importante señalar que, las medidas cautelares forman parte de un conjunto de instituciones procesales, dispuestas en la ley, cuyo objeto primordial viene dado para garantizar la ejecución del fallo, cuando exista riesgo manifiesto de que ésta ejecución pudiera resultar frustrada por la actuación ilegítima de alguna de las partes contendientes en un proceso judicial, siempre y cuando el solicitante acredite tener buen derecho.
El objeto fundamental de las medidas cautelares -y en este punto coincide la Doctrina- es garantizar la efectividad práctica de las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales, por lo que se puede decir que no son un fin en sí mismas sino que, son un instrumento que están al servicio del proceso principal para asegurar las resultas de tal proceso y avalar de esta manera el eficaz funcionamiento de la justicia.
Así pues, las medidas cautelares tienen, asimismo, atribuida la altísima misión de dar vigencia a esa “tutela judicial efectiva” que promete el artículo 26 del texto fundamental de la República, al garantizar la ejecución del fallo.
Para entender y resolver lo aquí debatido, se hace menester resaltar decisión de la Sala Político – Administrativa, en sentencia N° 02485, de fecha 09 de noviembre de 2.006 (Caso: Cámara Nacional de Talleres Mecánicos CANATAME; que entre otras cosas señaló lo siguiente:
“…en primer lugar, destaca el carácter accesorio de la medida cautelar respecto del juicio principal lo cual condiciona naturalmente la eficacia de estas medidas preventivas a la existencia de un pronunciamiento judicial que constituya titulo ejecutivo, vale decir que estas medidas mantienen su vigencia hasta el momento en que el fallo decisorio haya adquirido firmeza y por tanto sea plenamente ejecutable ….omisis ”De acuerdo a lo expuesto si el animo de la norma es garantizar las resultas del juicio, no existe argumento suficiente para sostener que las medidas cautelares pierden vigencia por el sólo hecho de dictarse sentencia definitiva sobre el juicio principal, si no que se requiere demostrar que el aludido pronunciamiento quedó firme, bien sea en razón de una decisión en última instancia o ante la falta de impugnación del referido pronunciamiento a través del ejercicio de los medios recursivos previstos en la ley …” Omisis

Dicho fallo fue ratificado por la misma Sala en sentencia de fecha 01 de julio de 2.009., N° 00959, en relación a que la finalidad de las medidas cautelares y sus normas es la de garantizar las resultas del juicio.
Conforme al resultado del análisis de dichos fallos, y a todo lo expuesto, el cual comparte este juzgador, no hay dudas en señalarse que el objeto de las medidas preventivas, es garantizar las resultas favorables de un proceso, protegiendo a una de las partes, de la actuación ilegítima de la otra parte contendiente en un proceso judicial, en tanto que la ejecución del fallo constituye uno de los derechos que se encuentran asegurados por la “garantía constitucional de la tutela judicial efectiva”.
Así las cosas, entrando al punto debatido en este expediente, y conforme a lo señalado en esta sentencia, precisamos que en cuanto al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora), la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris), y adicionalmente para el caso de innominadas el (periculum in danni), es decir, la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Así pues debe analizarse en primer término el periculum in danni, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos del demandante; y en segundo lugar, el periculum in mora ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Como bien lo ha apuntado nuestro Máximo Tribunal tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que verifiquen tal situación y que serán sustento de la presunción.
El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El autor PIERO CALAMANDREI, lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.
En el caso de autos, al revisar el fumus boni iuris se observa, que la pretensión principal viene dada por una acción de cumplimiento de contrato de arrendamiento, que aún cuando no forma parte del presente cuaderno de medidas, establece el actor que el mismo forma parte del contrato de arrendamiento, por lo que siendo así, a criterio de quien juzga, dicho contrato determina el buen derecho que tiene el demandante en esta acción.
Luego al revisar tanto el segundo requisito, el Periculum in mora, como el tercer requisito, el periculum in damni, aparte de no argumentar o explanar los elementos que configuran dichos requisitos, no trae a los autos un sólo medio probatorio que nos indique la presunción que en este proceso se requiere decretar dichas cautelares, por lo que no satisface el demandante con el cumplimiento de dichos requisitos. ASI SE DECIDE.
En base a lo anterior se debe establecer que la juzgadora del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, al negar mediante la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2.017, la procedencia de la medida preventiva innominada o atípica de: 1° - Prohibir a la arrendadora la ejecución de actos que impidan continuar en el goce pacífico de dicho inmueble; 2°- Ordene a la preindicada arrendadora que recoloque o vuelva a poner el techo del señalado inmueble, en un lapso prudencial que no ha exceder de tres (3) días, contados a partir de la providencia emitida y notificada a la arrendadora; y 3°- Adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, toda vez que según lo dispone la sentencia apelada, no logró la demandante proporcionar razones de hechos y de derecho para acreditar la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para su procedencia, actuó ajustada a derecho, por lo que la misma debe ser confirmada. ASI SE DECIDE.
En consecuencia, se declara Sin Lugar la apelación interpuesta en fecha 18 de julio de 2.017, por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2.017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 18 de julio de 2.017, por el abogado Gualberto Antonio Mora, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano José Luís Bustillos, en contra de la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2.017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2.017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que negó las medidas innominadas solicitadas por la parte actora en su libelo de demanda.
TERCERO: Se condena en costas del recurso al apelante.
Publíquese y regístrese.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los dos (02) días del mes de Noviembre de dos mil diecisiete (2.017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez Superior,

Abg. Harold Paredes Bracamonte
La Secretaria,,

Abg. Elizabeth Linares de Zamora
En esta misma fecha se dictó y publicó la presente sentencia, siendo las 3:25 p.m. Conste:

(Scria.)

HPB/ELDEZ/mp