TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO
DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA
207° y 158°

Asunto: Expediente Nº 3.519

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: STEPHANYA ALEJANDRA TAHHAN SALVADOR, venezolana, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº 19.754.625, de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL: ABG. MICHEL MORENO SEDEK, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 136.166.
PARTE DEMANDADA: FRANKLIN JONATHAN ROJAS HERNÁNDEZ venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº 16.595.746, de este domicilio.
MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHO
(CUADERNO DE MEDIDAS)
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y Abogados que les representan en la presente causa.

II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

En Alzada obra la presente causa por apelación ejercida en fecha 20 de septiembre de 2017, por el abogado MICHEL MORENO SEDEK, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana STEPHANYA ALEXANDRA TAHHAN SALVADOR, contra sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por el abogado MICHEL MORENO SEDEK, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte accionante.

III
SECUENCIA PROCEDIMENTAL
De las copias certificadas que conforman el expediente, se evidencia que:
En fecha 20/06/2017, el abogado MICHEL MORENO SEDEK, actuando con el carácter de Apoderado judicial de la ciudadana STEPHANYA ALEXANDRA TAHHAN SALVADOR, demandó por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, al ciudadano FRANKLIN JONATHAN ROJAS HERNÁNDEZ, mediante la cual peticionó, se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar, en los siguientes términos:
• Que la relación concubinaria está probada con la copia registrada por ante la Oficina del Registro Civil de la Parroquia El Paraíso del Municipio Libertador de Caracas de fecha 06/02/2012.
• Que durante la unión no procrearon hijos.
• Que durante la relación adquirieron un bien inmueble caracterizado por una parcela de terreno distinguida con el Nº 12-69, y la vivienda unifamiliar pareada sobre ella construida, que forma parte del desarrollo Bosques de Camoruco, Etapa 1C, ubicada en la Avenida Circunvalación Sur, Parroquia Acarigua, Municipio Páez estado Portuguesa. Dicha parcela tiene un área aproximada de 60 m2, consta de las siguientes dependencias: 2 habitaciones, 2 baños, sala, comedor, cocina y área de servicios, alinderada: Nor-Oeste: área verde, Av. 7 en 8 metros; Nor-Este: parcela 12-67, en 18 metros; Sur-Oeste: parcela 12-71 en 18 metros y Sur-Este: calle 12-B en 8 metros; la cual está a nombre del demandado, registrada por ante el Registro Público del Municipio Páez en fecha 29/01/2013, bajo el Nº 2013.44, asiento registral 1, del inmueble matriculado con el Nº 407.16.6.1.6117, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2013.
• Que la unión concubinaria se inició a partir del 06/02/2011, de forma ininterrumpida durante los 2 primeros años en la ciudad de Caracas y luego por adjudicación de una casa en la ciudad de Acarigua aproximadamente desde el mes de mayo del año 2013 hasta el 05/12/2014, fecha en la cual terminó la relación por mutuo consentimiento.
• Fundamentó su derecho en el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 11, 117, 118 y 155 de la Ley Orgánica de Registro Civil y los artículos 767 y 768 del Código Civil.
• Solicitó medida cautelar, con el objeto de preservar el inmueble adquirido durante la unión concubinaria, de prohibición de enajenar y gravar, conforme lo establecido en el ordinal 3° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. (folios 1 al 4).

Mediante auto dictado en fecha 27 de junio de 2.017, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa admitió la demanda, ordenándose la citación del demandado (folio 05).
En fecha 09/08/2017, el abogado MICHEL MORENO SEDEK apoderado judicial de la parte actora, ratifica la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar (folio 06).
Mediante sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2.017, el Tribunal de la causa niega la medida de prohibición de enajenar y gravar, en los siguientes términos:
“Con respecto a la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, se observa:
En cuanto a la presunción del buen derecho, aduce el peticionante:
“Con el objeto de preservar el inmueble adquirido durante la Unión Concubinaria y jurando la urgencia del caso pido al Tribunal, me acuerde y decrete la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar. Es por lo expuesto, que solicito al ciudadano Juez considere la siguiente petición y acuerde y DECRETE la Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Grabar en una porción del cincuenta por ciento (50%) sobre el inmueble mencionado en el capitulo sobre los Bienes…”
Así las cosas, tras analizar los instrumentos consignados como fundamento de la pretensión, se desprende que los mismos no constituyen medio de prueba alguna, que constituya presunción grave de la circunstancia o del derecho que se reclama, tampoco se evidencia que dichos elementos aporten soporte probatorio suficiente de que exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, no estando suficientemente fundada la presunción grave legalmente requerida en cuanto a la determinación del periculum in mora, que haga necesario el decreto de la medida decretada.
Es importante destacar que el decreto de la medida presupone un análisis probatorio de las circunstancias acreditadas por la solicitante, al menos en forma presuntiva, ya que el examen sobre los requisitos de procedencia se realiza sobre la base de los elementos de juicio disponibles, con la finalidad de ponderar realidades hipotéticas y circunstancias razonablemente posibles.
En conclusión, no basta sólo con el alegato formulado por el actor para la procedencia del decreto de las providencia cautelar solicitada, sino que debe demostrar, como se desprende de la propia ley, al menos la existencia de indicios graves concordantes entre sí, que lleven al juzgador a colegir palmariamente la necesidad de la cautela. En efecto, por su característica instrumentalidad, las medidas cautelares no están aisladas de su utilidad básica para el proceso, y por ello escapan al capricho tanto de las partes que las solicitan como del propio juez.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias que forman parte de la jurisprudencia de dicha Sala, reafirma que la carga de la prueba corresponde al solicitante de la cautela, así como la obligación del juez de acordar la medida siempre que este comprobado la existencia de los extremos para ello, tal como ha sido expuesto en sentencia N° 00442 del 30 de junio de 2005, expediente N° AA20-C-2004-000966 con ponencia de la Magistrado Dra. Yris Armenia Peña de Andueza, que parcialmente se trascribe a continuación:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...”
Del referido criterio jurisprudencial, se infiere que el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho; y que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada; es decir, el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho.
Analizada la tutela cautelar solicitada con los criterios expuestos, considera el Tribunal que no se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que autorizan a decretarla, siendo que el Juez no está obligado a conceder ninguna medida si se opone a ello su prudente arbitrio, aun cuando se llenaren los requisitos indicados en la norma. Sin embargo, aun sin hacer uso de la potestad discrecional que en este sentido tiene el Tribunal, se aprecia que la representación procesal de la parte solicitante no aportó absolutamente ningún elemento probatorio que sirva para determinar, con la suficiencia requerida, la concurrencia de los supuestos necesarios para decretar la medida cautelar antes referida. Por lo tanto, a criterio de esta juzgadora no quedó demostrada en autos la prueba verosímil que hiciese presumir a quien decide que un fallo definitivo en favor del actor, pudiese quedar ilusorio por conducta imputable a la parte accionada. Así se decide.-
Con fundamento en los hechos y el derecho explanado se concluye que el actor peticionante de la cautela, no quedo demostrado en razón que no se aprecia de los autos la prueba verosímil que hiciere presumir a quién decide que en fallo definitivo a favor del actor, pudiese quedar ilusorio por conducta imputable a la parte accionada, del examen exhaustivo del libelo de demanda así como de sus anexos, se determina que la demandante no demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto cautelar; en consecuencia; SE NIEGA, la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada por escrito de fecha 20 de Junio de 2017, que riela del folio 01 al 03, ratificada en fecha 09 de agosto del 2017 que riela al folio (05) del Cuaderno de Medidas, suscrita por el Abogado: MICHEL MORENO SEDEK, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 136.166, parte accionante, en el juicio que por motivo de PARTICIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONYUGAL sigue en contra del ciudadano FRANKLIN JONATHAN ROJAS HERNÁNDEZ, plenamente identificado en autos. Así se decide.”

En fecha 20 de septiembre de 2017, el apoderado de la parte demandante apela de de la decisión dictada por el a quo en fecha 11/08/2017, y mediante auto de fecha 22/09/2017, fue oída en un solo efecto la misma (folios 11 al 13)
Recibido el expediente en esta alzada en fecha 26/09/2017, se le dio entrada fijando el décimo día de despacho siguiente para presentar informes (folios 15 y 16)
En fecha 11/10/2017, el abogado MICHEL MORENO SEDEK, actuando con el carácter de Apoderado judicial de la ciudadana STEPHANYA ALEXANDRA TAHHAN SALVADOR, presentó escrito contentivo de informes, señalando entre otras cosas:
• Que es falso que su representada no haya cumplido con los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
• Que el a quo quebrantó el artículo 243 en su orinal 4º del Código de Procedimiento Civil, que le obliga a exponer sus fundamentos de hecho y de derecho.
• Que consta en autos la certificación concubinaria emanada del Registro Civil de la parroquia el Paraíso de Caracas y la evidencia del documento de compra venta del inmueble en aplicación de lo previsto en el artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, resulta procedente su decreto (folios 18 al 21).
Por auto de fecha 24/10/2017, se fija la oportunidad para dictar y publicar sentencia (folio 22).

IV
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Conforme ha quedado expuesto en la anterior narrativa, la presente causa cuyo conocimiento en Alzada corresponde a este Juzgado Superior, surge en el cuaderno de medidas aperturado en un proceso de partición de bienes adquiridos durante la relación concubinaria, intentado por la ciudadana STEPHANYA ALEXANDRA TAHHAN SALVADOR, en contra del ciudadano FRANKLIN JONATHAN ROJAS HERNÁNDEZ, y en el que la Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, mediante sentencia interlocutoria dictada en fecha 11 de agosto de 2017, negó decretar medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el cincuenta por ciento (50%) de los bienes que constituye el objeto a partir en el presente juicio y que consisten en: un bien inmueble caracterizado por una parcela de terreno distinguida con el Nº 12-69, y la vivienda unifamiliar pareada sobre ella construida , que forma parte del desarrollo Bosques de Camoruco, Etapa 1C, ubicada en la Avenida Circunvalación Sur, Parroquia Acarigua, Municipio Páez estado Portuguesa. Dicha parcela tiene un área aproximada de 60 m2, consta de las siguientes dependencias: 2 habitaciones, 2 baños, sala , comedor, cocina y área de servicios, alinderada: Nor-Oeste: área verde, Av. 7 en 8 metros; Nor-Este: parcela 12-67, en 18 metros; Sur-Oeste: parcela 12-71 en 18 metros y Sur-Este: calle 12-B en 8 metros; la cual esta a nombre del demandado ciudadano FRANKLIN JONATHAN ROJAS HERNÁNDEZ, registrada por ante el Registro Público del Municipio Páez en fecha 29/01/2013, bajo el Nº 2013.44, asiento registral 1, del inmueble matriculado con el Nº 407.16.6.1.6117, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2013, de tal manera, que dicha apelación fue intentada por el abogado MICHEL MORENO SEDEK, actuando con el carácter de Apoderado judicial de la parte actora ciudadana STEPHANYA ALEXANDRA TAHHAN SALVADOR.

Así las cosas, de autos se desprenden lo siguiente:
A) La demandante sustenta su solicitud de la medida cautelar con fundamento en lo establecido en el articulo 585 y en el ordinal 3º del articulo 588, ambos del Código de Procedimiento Civil, y entre otros argumentos en que, están presentes de forma concurrentes, los requisitos requeridos para decretar la medida, como lo son, la presunción del buen derecho y el peligro que el fallo definitivo quede ilusorio. Así señala que el primer requisito está dado por la certificación concubinaria que consta en autos y de la cual se evidencia la existencia de la relación concubinaria que existió entre ellos, y por el documento de compra venta del inmueble sobre el cual recae la medida cautelar solicitada; y en cuanto al segundo requisito, a decir de la actora, viene dado por el hecho de que al estar el inmueble titulado a nombre del demandado, éste puede fácilmente traspasarlo, desconociendo los derechos que la concubina tiene sobre el mismo.
B) En tanto la Juzgadora a quo, negó decretar dichas medidas, toda vez que los documentos presentados como soporte de las solicitudes de dichas medidas, no constituyen medio de prueba alguna, capaz de demostrar los extremos exigidos por nuestra legislación adjetiva para su decreto.
C) Y ante esta instancia, la parte actora en su oportunidad de ley presenta escrito de informes, en el que atacan la decisión apelada, entre otros argumentos en que es falso que no haya cumplido con los requisitos exigidos por la ley adjetiva para decretar la medida solicitada, siendo que la juez lo que hizo fue incurrir en el supuesto de silencio de pruebas, toda vez que de la constancia de Unión Estable de Hecho, emanada del Registro Civil de la Parroquia Paraíso, acta distinguida bajo el N° 081, de fecha 03 de diciembre del año 2008, y copia certificada del documento de propiedad del bien inmueble objeto del presente asunto, emanada del Registro Público del Municipio Páez del estado Portuguesa, de fecha 29 de Enero de 2013, anotado bajo el Nº 2013.44, Asiento registral N° 1, del inmueble matriculo con el Nº 407.16.6.1.6117, correspondiente al folio real del año 2013, cumple con el primer requisito, esto es con el (fumus bonis iuris); y con la identificación del demandado, como soltero, se cumple con el segundo requisito esto es, con el periculum in mora.
Destacándose además del referido escrito de informes que la apelante cita parte de la sentencia de la sala Constitucional de fecha 25 de junio de 2007, expediente No. 05-2024, cuyo texto es el siguiente:
“..Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, enseña el maestro Piero Calamandrei que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; ‘...esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar...’. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140). De igual manera, expresa el autor Jesús Pérez González que ‘...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...’. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). Asimismo, en relación con el poder cautelar del juez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha establecido:‘...puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...’. (Sent. 14/12/04, Caso: Eduardo Parilli Wilhem). (Negritas de la Sala). Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes. Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen respectivamente: (omissis) El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten. Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado. Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor. El criterio actual de la Sala sólo toma en consideración el primero, esto es, la limitación del derecho de propiedad, como una circunstancia que involucra y afecta el interés particular del afectado, sin tomar en consideración que en contraposición de ese derecho constitucional surge el acceso a la justicia como manifestación esencial de la tutela judicial efectiva, que supone la necesidad cierta de garantizar no sólo accionar frente a los tribunales, sino que comprende, la posibilidad de ejecución de la sentencia definitivamente firme en los términos en que ha sido pronunciada, esto es, del título ejecutivo que en definitiva declare la voluntad de la ley, que al adquirir la fuerza de cosa juzgada, será susceptible de ejecución. Es comprensible la frustración de quien pone en movimiento a los órganos jurisdiccionales para obtener la tutela de sus derechos, y lograda la declaración respecto de la voluntad de la ley y una sentencia favorable a sus intereses, se encuentre con un título inejecutable por haberse hecho insolvente el condenado, quedando ilusoria la ejecución del fallo. No es posible conceder el derecho a la acción, para luego poner de lado la necesidad de tomar las medidas necesarias que garanticen la posibilidad de ejecución del fallo, en caso de que éste resulte favorable a los intereses del actor. La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador. Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece.”

Así las cosas, conforme ha quedado expuesto en síntesis lo ocurrido en la presente incidencia, es menester precisar si como lo señaló la Juzgadora a quo, no se encuentran satisfechos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y lo establecido en el artículo 588 ejusdem, o para verificar todo lo contrario, esto es, si efectivamente están llenos dichos requisitos, conforme lo delata la apelante, todo a los fines de resolver el fondo del presente asunto.
Así se comienza por citar lo que disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. A tal efecto, dispone el artículo 585:
“Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su encabezado, dispone:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…”

De dichas normas se evidencia que la facultad cautelar debe ejercerse con observancia estricta a la normativa que la crea, de allí que con relación a la medida preventiva solicitada en autos, esta sólo se concede cuando existan en autos, medios de pruebas que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); así como del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Por tanto, se desprende de la norma contenida en el artículo 585, que las medidas preventivas previstas, las decreta el Juez solamente cuando se cumplen los supuestos señalados en ellas, en cuyo caso se requiere siempre un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama como del riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, estos dos supuestos son requeridos para decretar las medidas nominadas previstas en el encabezamiento del citado artículo 588. En consecuencia, no hay dudas que, la Ley es clara al señalar, que en los casos de medidas nominadas, solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que promueva un medio de prueba que establezca presunción grave del referido riesgo (perículum in mora) y del derecho reclamado (fumus bonis iuris).
En dicha esfera entonces, las medidas cautelares, para declarar su procedencia o no, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si de los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.
En este orden señalamos que, el FUMUS BONIS IURIS, consiste en una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. Por consiguiente es necesaria la valoración del Juez AB INITIO, de elementos de convicción suficientes que hagan deducir bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida tiene motivos para intentar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho. Esta apreciación objetiva no compromete el criterio posterior del Juez, es decir, no tiene por qué hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que, solamente se trata de hacerse un Juicio sobre las probabilidades del solicitante de que sean confirmados judicialmente sus derechos, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho con relación a los medios probatorios en que se funde el derecho reclamado. En concreto, como lo decía el eminente tratadista Italiano Piero Calamandrei, se trata de un cálculo de probabilidades de, si el solicitante de la medida es el sujeto verdadero sobre el cual debe recaer la sentencia, esto es, si tiene características de que efectivamente este es el titular del derecho. De allí que la invocación del fomus bonis iuris se refiera a un juicio breve, sumario, que no toca el fondo del asunto.
En cuanto EL PERICULUM IN MORA, se entiende como la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que pese a que el mismo se verifique, imponga una carga o gravamen imposible de ser restituido por la definitiva.
Ahora bien, descrito doctrinariamente la necesidad de que consten en autos la pruebas de la existencia del fumus bonis iuiris y el periculum in mora; además en que consisten dichos elementos, procedemos citar sentencias de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, que tocan el punto en esta causa.
Así se tiene: La Sala Constitucional, en sentencia de fecha 17/03/2000, (D. celta y otros vs Corte de Apelaciones del Estado Anzoátegui, expediente 00-0198, con ponencia del Magistrado I.R.U.):
"Por otra parte, más allá de sus dichos, no aportaron ningún medio de prueba capaz de evidenciar que exista algún daño posible, inminente o inmediato de sus derechos, y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que haya perículum in mora, ni tampoco elementos de convicción que comprueben la existencia de presunción grave del derecho que se reclama, fumus boni iuris, requisitos estos exigidos en los referidos artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Todo lo anterior conduce a negar las medidas cautelares solicitadas, y así se declara."

Por su parte, la Sala Político-Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado. Así lo reprodujo en sentencia Nº 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente N° 2003-1443, en la cual estableció:
“…Omissis…
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado.
“…omissis…..”
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Resaltado de este Juzgado).
“Aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, la Sala del análisis efectuado sobre el contenido del expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues se advierte que el recurrente se limitó a solicitar la medida preventiva de embargo sobre créditos que presuntamente pertenecen a la demandada, alegando de manera genérica, la protección de los intereses del Municipio; además, sin sustentar el peligro de incumplimiento por parte de la demandada una vez que se produzca el eventual fallo de condena, por lo que no se evidencia la existencia de un riesgo manifiesto de que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA GARCÍA GARCÍA C.A.., incumplirá con sus obligaciones, en caso declarase con lugar la demanda interpuesta; por tanto, no encuentra esta Sala satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso”. (Caso: Alcaldía del Municipio Jesús María Semprún del Estado Zulia vs. Constructora García García C.A)”.

Este elemento o requisito ha estado muy aparejado con el simple retardo del proceso judicial, al respecto la doctrina ha señalado que esta expresión del peligro en la mora, va dirigido a una serie de hechos objetivos, que puedan ser apreciados hasta por terceros, no siendo suficiente este solo requisito, sino que debe existir por lo menos un solo elemento de la necesidad de la medida para prevenir que la futura ejecución del fallo quede ilusoria, en síntesis, no se trata del solo hecho del probable retardo del proceso, sino que además, debe existir un medio probatorio que haga presumir que la parte contra quien va dirigida la medida realiza actos para que la sentencia que pueda dictarse en su contra sea ineficaz.
Con relación a la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:

“…La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”.

No hay dudas que se desprenda de las citas jurisprudenciales y doctrinarias expuestas, que si bien el Juez debe siempre analizar las pruebas que constan a los autos, a los fines de determinar si se encuentran llenos de forma coetánea y concomitante los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para los casos de las medidas nominadas, para acordarlas o negarlas; tampoco tiene dudas este Juzgador que el solicitante de la medida, aparte de cumplir con la explanación de los hechos o motivos que justifiquen la medida, en este caso, la indicación del Periculum in mora y el Fumus bonis iuris, tiene además la obligación de cumplir con la carga probatoria para llevar al juez la convicción de la necesidad de la medida, por tanto no es suficiente con señalarlos, debe aportar la prueba de la existencia de los motivos que la justifiquen.
Establecido las premisas anteriores, este Juzgador con atención al caso que nos ocupa, establece lo siguiente:
En cuanto a la Presunción del buen derecho o fumus bonis iuris, se destaca que, esta presunción de buen derecho le viene dada o acreditada según lo señala la actora en la certificación de Unión Estable de Hecho, emanada del Registro Civil de la Parroquia Paraíso, acta distinguida bajo el N° 081, de fecha 03 de diciembre del año 2008, y en el documento de propiedad del bien inmueble objeto del presente asunto, emanada del Registro Público del Municipio Páez del estado Portuguesa, de fecha 29 de Enero de 2013, anotado bajo el Nº 2013.44, Asiento registral N° 1, del inmueble matriculo con el Nº 407.16.6.1.6117, correspondiente al folio real del año 2013, que dice acompañan al libelo, que si bien no forman parte del presente cuaderno, se puede señalar que su existencia se desprende del texto de la sentencia apelada, concretamente de su Capitulo II, por lo que a criterio de quien aquí juzga, de dichos recaudos se desprende la existencia del primer requisito, esto es, el fumus bonis iuris. ASI SE DECIDE.
En lo que respecta al periculum in mora, este Juzgador al analizar la solicitud de dichas medidas conforme ha sido trascrito supra, observa que, la parte demandada aparte de indicar que dicho requisito viene dado por el hecho de que el demandado es de estado civil soltero, también indica como necesidad del decreto de la medida, en que esta condición de soltero, aunado al hecho de que el inmueble está titulado a su nombre, le facilitaría su venta, y de esta manera los derechos de la actora serían irrespetado.
Es indudable que, conforme lo ha señalado la parte actora, ese hecho concreto de que el demandado sea soltero, sin impedimento para disponer del inmueble sobre el que recae la demanda de partición, toda vez que está titulado a su nombre, nos lleva a precisar la posibilidad de que estando en curso el presente juicio y en la tardanza del mismo, el demandado pudiese disponer del mismo, y de esta manera quedar ilusoria la ejecución del fallo, para el caso de que la sentencia le sea favorable a la actora, elementos estos que a criterio de quien aquí juzga, configuran el otro elemento necesario y concurrente para decretar la medida, es decir, el periculum in mora. ASI SE DECIDE.
Además de lo anterior, es oportuno señalar, que si bien como lo estableció nuestra Sala Constitucional, en sentencia No 1682, de fecha 15 de julio de 2005, la posibilidad de dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes, en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, a criterio de quien juzga, esta posibilidad de decretar dichas medidas para conservar los bienes, en juicios como el que aquí nos ocupa, es mayor, toda vez que, como se ha dicho, dicha unión estable de hecho fue reconocida según consta de la certificación expedido por el Registro Civil de la Parroquia Paraíso, acta distinguida bajo el, el N° 081, de fecha 03 de diciembre del año 2008, consignada con el libelo. ASI SE DECIDE.
En consecuencia, determinado como ha sido que en el presente caso de solicitud de medida nominadas, se da la presunción de buen derecho (FUMUS BONIS IURIS), así como la presunción de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), además de estar permitido por nuestra Sala Constitucional en aras de preservar el bien común, debe este Juzgador declarar la procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada. ASI SE DECIDE.
Por tales razones, considera este juzgador, que la Juez de la causa al no acordar la medida cautelar solicitada por la parte demandante, por no estar llenos o satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, no actuó ajustado a derecho. ASI SE DECIDE.
En consecuencia de lo anterior, debe declararse que la apelación ejercida en la presente causa, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de agosto de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, debe ser declarada Con Lugar, por lo que debe ser revocada la misma. ASI SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, la apelación ejercida en fecha 20 de septiembre de 2017, por el abogado MICHEL MORENO SEDEK, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana STEPHANYA ALEXANDRA TAHHAN SALVADOR contra sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.
SEGUNDO: Se REVOCA la sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por el abogado MICHEL MORENO SEDEK, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte accionante, en el juicio que por motivo de partición de bienes de la comunidad conyugal sigue en contra del ciudadano FRANKLIN JONATHAN ROJAS HERNÁNDEZ.
TERCERO: Se declara PROCEDENTE la medida preventiva Típica de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte demandante, de un bien inmueble caracterizado por una parcela de terreno distinguida con el Nº 12-69, y la vivienda unifamiliar pareada sobre ella construida que forma parte del Desarrollo Bosques de Camoruco, Etapa 1C, ubicada en la Avenida Circunvalación Sur, Parroquia Acarigua, Municipio Páez estado Portuguesa. Dicha parcela tiene un área aproximada de 60 m2, consta de las siguientes dependencias: 2 habitaciones, 2 baños, sala, comedor, cocina y área de servicios, alinderada: Nor-Oeste: área verde, Av. 7 en 8 metros; Nor-Este: parcela 12-67, en 18 metros; Sur-Oeste: parcela 12-71 en 18 metros y Sur-Este: calle 12-B en 8 metros; la cual está a nombre del demandado, ciudadano FRANKLIN JONATHAN ROJAS HERNÁNDEZ, registrada por ante el Registro Público del Municipio Páez en fecha 29 de enero de 2013, bajo el Nº 2013.44, asiento registral 1, del inmueble matriculado con el Nº 407.16.6.1.6117, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2013.
CUARTO: Se ORDENA al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, dar fiel cumplimiento a la decisión dictada por esta Superioridad y, en este sentido proceda a librar los oficios correspondientes.
QUINTO: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas.
Publíquese y regístrese,
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete. Años. 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez Superior,

Abg. Harold Paredes Bracamonte
La Secretaria Acc.,

Abg. Marysol Quintana Falcón

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las 2:00 de la tarde Conste:
(Scria. Acc.,)