TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial
del estado Portuguesa
Guanare, diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
206º y 157º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.- PP01-R-2017-000113.

DEMANDANTE: ASTERIO ALMAO, titulares de la cedula de identidad N° V- 7.541.734.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogado RICARDO ALBERTO BENCOMO LOPEZ inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 157.164

DEMANDADO: RECTIFICADORA LA ROMANA S.R.L. inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 17 de diciembre de 2004, bajo el Nro. 13, tomo 149-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: abogados ALBERTO TOVAR y JUAN VARGAS debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 175.883 Y 198.915 en su orden.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto por el abogado RICARDO ALBERTO BENCOMO LOPEZ en su condición de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano ASTERIO ALMAO (F. 161 de la III pieza), contra la sentencia de fecha 04/08/2017, dictada por este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua (F.143 al 159 de la III pieza).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL ANTE ESTA ALZADA

Recibido el presente expediente por ante esta superioridad en fecha 06/10/2017 (F.170 de la III pieza), se procedió a fijar, por auto separado de data 16/10/2017, la oportunidad legal de celebrar la audiencia oral y pública, a los fines de oír apelación para el día 26/10/2017, a las 09:00 a.m. (F.171 de la III pieza), a la cual hicieron acto de presencia los representantes judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos, disconformidades y puntos de vistas sobre el asunto ventilado, siendo diferido el dispositivo del fallo para el 5to día de despacho siguiente a las 09:00 de la mañana, llegada dicha oportunidad, una vez analizado y estudiado pormenorizadamente los puntos debatidos ante esta alzada, así como los medios probatorios cursantes en el expediente, declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado RICARDO BENCOMO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante-recurrente contra la decisión de fecha cuatro de agosto del año dos mil diecisiete (04/08/2017), dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua, SE REVOCA PARCIALMENTE, la decisión de fecha cuatro de agosto del año dos mil diecisiete (04/08/2017), dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; No se condena en costas a la parte demandante-recurrente por la naturaleza del fallo (F.183 y 184 de la III Pieza).

De cara a lo anterior, pasa ésta alzada a reproducir y publicar de forma escrita y dentro de la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el dispositivo oral del fallo emitido, de la manera siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 04/08/2017, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa, en los siguientes términos (transcripción parcial):
“… Omisiss…

En el caso de marras, alega el demandante que padece una enfermedad cuya etiología es ocupacional y en base a ello reclama las indemnizaciones que se derivan de la misma, por lo que resulta importante previo a cualquier pronunciamiento, determinarse primeramente si existe o no hecho ilícito por parte de la demandada, lo cual se pasa a analizar en los términos siguientes:
Debe partirse de la premisa de que al accionante le fue certificada por el Inpsasel una ENFERMEDAD OCUPACIONAL AGRAVADA POR EL TRABAJO, que le ocasionó al actor una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con un porcentaje de discapacidad del 37.50%, quedando el trabajador con limitaciones para halar, empujar, levantar, cargar, subir y bajar escaleras de manera continua, permanecer en bipedestacion prolongada, laborar sobre plataformas que vibren, realizar movimientos repetitivos de tronco como flexión, extensión y rotación de derecha e izquierda.
En este sentido, tomando en consideración que el accionante invoca el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo y por tanto la procedencia de las indemnizaciones previstas por responsabilidad subjetiva, debe indicarse que para que éste tipo de reclamos dinerarios tarifados proceda, es necesario que medie en la ocurrencia del infortunio, el hecho ilícito civil por parte del empleador, es decir, la negligencia, impericia, culpa, dolo ó inobservancia a las normas en la materia y que evidentemente exista un nexo causal entre esta acción u omisión y el daño, a saber que exista una repercusión directa en el infortunio.
Ahora bien, del desgaje de las actas procesales se puede advertir, que específicamente del original del informe de investigación del origen de la enfermedad emitido de fecha 14-12-2015 por la Diresat, se observa la orden de trabajo N° POR-14-0952, dejándose sentados los siguientes hechos:
• Incumplimiento por parte de la entidad de trabajo de las normativa prevista en el artículo 73 de la Lopcymat, articulo 84 del Reglamento Parcial de la Lopcymat y la norma técnica declaración de enfermedad ocupacional (NT-02-2008), al no declarar la enfermedad en un plazo de 24 horas obtenido el diagnostico.
• Incumplimiento con lo establecido en los numerales 1 y 2 del articulo 53, y el numeral 4 del articulo 56 de la Lopcymat, por cuanto no se constató las descripciones de los cargos desempeñados por el ciudadano Asterio Almao, donde se establecen las funciones inherentes a su actividad.
• No se constató constancia de información por escrito al ciudadano Asterio Almao de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral.
• Incumple la empresa con lo establecido en el numeral 8 del articulo 40 de la Lopcymat y en el articulo 34 del Reglamento Parcial de la Lopcymat, por cuanto la entidad de trabajo no cuenta un registro de morbilidad general y especifica por puesto de trabajo, y no desarrolla un sistema de vigilancia epidemiológica de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales.

Por las razones expuestas, se establece que efectivamente el ciudadano actor cumplió con la carga procesal de demostrar que su empleador incumplió con sus deberes en materia de seguridad y salud en el trabajo, obligaciones que se relacionan en forma directa con el infortunio laboral ocurrido, por tanto se configura el hecho ilícito civil, institución que evidentemente conlleva a la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

En este orden de ideas, solicita el demandante la indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

En tal sentido, el artículo 130 la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, esta contenido en el Titulo VIII Capítulo IV referente a “Las Responsabilidades e Indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedad ocupacional” establece:

“En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:
1- El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.
2.- El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.
3.- El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.
4.- El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.
5- El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.
6.- El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.
En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.
Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior”.

En consecuencia, este Juzgador condena al pago del numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT, en base a 1.196 días, tal como se encuentra peticionado por el accionante y calculado por el Inpsasel en informe pericial de fecha 05-10-2016, por un salario integral de Bs. 210.82 diarios, lo cual arroja se calcula así:
Bs. 210.82 x 1.196 días= Bs. 252.140,72
Por otra parte, en lo que atañe a la indemnización solicitada por la parte actora prevista en el articulo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, tenemos pues que, de conformidad con lo previsto en el Titulo VIII eiusdem, el patrono debe responder al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que provengan del servicio mismo o con ocasión de el, aun cuando no hay existido imprudencia, negligencia o impericia por parte de la empresa. Siendo así las cosas, el artículo 577 establece que las victimas de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales tendrán además derecho a la asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica que sea necesaria como consecuencia de tales accidentes o enfermedades.
Dispone el articulo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la victima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente, c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de trabajadores a domicilio y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo. Entonces, siempre que no concurra alguna de las eximentes previstas en el articulo in comento, el patrono debe responder por la ocurrencia del accidente.

Ahora bien, en interpretación a lo previsto en el articulo 585 eiusdem, las disposiciones relativas a indemnizaciones y asistencia previstas en el Capitulo VIII son únicamente supletorias, es decir que de encontrarse debidamente inscrito el trabajador en el Seguro Social Obligatorio, se aplicara la Ley del Seguro Social, de lo contrario son aplicables las disposiciones contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, y a tal efecto, al haber demostrado la empresa demandada haber inscrito al trabajador en la seguridad social, resulta improcedente en derecho tal reclamación. Así se estima.-
En cuanto al daño moral es preciso señalar que en materia de infortunios de trabajo, demostrada la etiología ocupacional de la enfermedad padecida, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el patrono debe responder objetivamente, es decir, con independencia de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral.

Al respecto, ha sido criterio de la Sala de Casación Social, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional.
En este sentido, demostrada como ha sido la relación causal entre la prestación del servicio y el daño sufrido, corresponde al demandante una indemnización por daño moral, en aplicación a la teoría de responsabilidad objetiva, la cual será cuantificada de manera discrecional, razonada y motivada por este sentenciador, tomando en cuenta los requerimientos que jurisprudencialmente se han establecido para ello y el hecho ilícito en que incurrió el empleador.
En lo atinente a la motivación que implica la cuantificación del daño moral, la Sala ha señalado en reiteradas sentencias, tales como en la N° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, que “… el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto...”.
De tal manera, si bien es cierto que dicha indemnización es acordada a discreción del juez, es decir, desciende de la apreciación soberana de éste, sin embargo, ha sido clara la Sala en sostener que, partiendo de la naturaleza jurídica de la indemnización que se pretende, debe el Juez analizar y razonar, los parámetros considerados por la jurisprudencia, en concordancia con cada caso en concreto, para que así el monto acordado, aunque no pueda borrar el daño sufrido, sea lo más ajustado y equitativo al hecho en cuestión.
Expuesto lo anterior, para fijar el monto a indemnizar correspondiente por daño moral por responsabilidad objetiva con fundamento en la doctrina establecida por la Sala en sentencia N° 144 de 7 de marzo de 2002 en el caso de Hilados Flexilón, que sea equitativa y justa, acorde con la lesión sufrida y el riesgo asumido por el trabajador, se analizará lo siguiente:

-De la entidad del daño sufrido: Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante una ENFERMEDAD OCUPACIONAL AGRAVADA POR EL TRABAJO, que le ocasionó al actor una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con un porcentaje de discapacidad del 37.50%, quedando el trabajador con limitaciones para halar, empujar, levantar, cargar, subir y bajar escaleras de manera continua, permanecer en bipedestacion prolongada, laborar sobre plataformas que vibren, realizar movimientos repetitivos de tronco como flexión, extensión y rotación de derecha e izquierda.
-La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Señala en su escrito libelar que no posee estudios.
-Grado de participación de la víctima. Este Juzgador si bien no observa actuaciones por parte del accionante que hayan generado su enfermedad, debe tenerse en cuenta que la misma ya existía, solo que se agravó en el desenlace de sus funciones en la empresa.
-Grado de culpabilidad de la accionada. En el presente caso tal como se estableció, se evidenció el incumplimiento de la demandada a ciertas obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, las cuales se relacionan en forma directa con el padecimiento invocado.
-Atenuantes a favor de la empresa demandada: Puede observarse de autos que la demandada posee ciertas atenuantes que deben insoslayablemente ser tomados en cuenta por este aplicador de justicia, como lo son que lo inscribió ante el IVSS y que le pagó el salario durante su tiempo de reposo medico, dotó al demandante de ropa de trabajo y equipos de protección personal, que notificó de los riesgos a que estaba expuesto, cuenta con Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, y con evaluación de puestos de trabajo y análisis de condiciones inseguras, tal como se evidencia de las pruebas portadas por la demandada.
- Capacidad económica de la empresa. Se trata de una empresa económicamente estable, con capacidad de ingresos y percepción de ganancias.
Ahora bien, a criterio de quien juzga, la retribución satisfactoria para el accionante por el daño moral, tomando además en consideración que su discapacidad es solo del 37,50%, es la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (BS. 500.000,00). Y así se decide.
Por otra parte, reclama el actor la indemnización por lucro cesante, calculada en base a 15 años de vida útil que a su decir dejaría de percibir por no poder ejercer el único oficio que ha aprendido. Ahora bien, es preciso traer a colación el criterio sentado por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 05-04-2016, caso: Pedro Antonio Briceño contra Holcim Venezuela C.A, hoy Industria Venezolana de Cemento (INVECEM), la cual estableció lo siguiente:
“Con respecto a la pretensión del lucro cesante, debe indicarse que la doctrina lo define como lo que una persona deja de ganar, o ganancia que se ve privada por el incumplimiento de la obligación que incumbe al deudor.
Ahora bien, en materia laboral, se entendería que al trabajador se le debe indemnizar por el tiempo en el cual no pudo realizar labor alguna o de ser permanente la discapacidad, resarcir el monto salarial que no podrá percibir a futuro en virtud de las secuelas de la lesión sufrida.
En conexión con lo anterior, el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece que la discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta.
Así pues, se constata que conforme a la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el trabajador padece de una discapacidad parcial permanente para su actividad habitual, quedando determinado que la misma no constituye impedimento absoluto para que el accionante pueda generar ingresos, a través del desarrollo de una actividad económica diferente a la ejecutada. En consecuencia, se declara improcedente la indemnización por lucro cesante”.
Acoge este Juzgador el criterio antes transcrito, por lo que tomando en consideración que el ciudadano Asterio Almao padece una enfermedad ocupacional AGRAVADA con ocasión al trabajo, que le ocasionó una discapacidad PARCIAL Y PERMANNETE, cuyo porcentaje es del 37,50%, resulta improcedente en derecho el lucro cesante que hoy peticiona. Así se establece.-
En cuanto a las indemnizaciones diarias que debía pagarle el IVSS, correspondiente al salario de 52 semanas que duró su reposo medico, siendo que tales indemnizaciones le corresponde cubrirlas a tal organismo administrativo, no correspondiéndole a la demandada sufragar las mismas, resultan improcedentes en Derecho. Así se estima.-
Además de las indemnizaciones derivadas de la enfermedad ocupacional mencionadas anteriormente, la parte accionante reclama el pago de los conceptos laborales derivados de la terminación de la relación de trabajo, a saber:
Primeramente, en cuanto a la prestación de antigüedad e intereses que reclama la parte actora, se observa que reclama una diferencia equivalente a Bs. 49.435,82, la cual, a su decir adeuda la parte patronal al ciudadano Asterio Almao, por lo que, revisadas las actas procesales y efectuados los cálculos por este Tribunal de su prestación de antigüedad e intereses conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras vigente, tomando en consideración el pago que por tal concepto efectúo la demandada que riela n el folio 118 de la primera pieza del expediente, se evidencia que no existe diferencia a favor del demandante.
…omissis…
Por otra parte, en cuanto al bono vacacional reclamado por la parte actora, evidenciado el pago liberatorio de tal concepto por parte de la demandada, específicamente de los recibos de pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades, cumpliendo así la demandada con su carga probatoria, se declara su improcedencia en derecho. Ahora bien, respecto a las vacaciones, siendo que las mismas fueron peticionadas en razón de no haber sido disfrutadas efectivamente por el trabajador, revisadas las pruebas aportadas por ambas partes, que rielan a los folios 71 al 86 y 160 al 181 de la primera pieza, referentes a recibos de pago de vacaciones, se puede evidenciar el disfrute efectivo por parte del actor de los periodos vacacionales 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014, no así de los correspondientes a los períodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007.
…omissis…
Se condena a la demandada al pago de DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (BS.18.366,74) por concepto de vacaciones.
Finalmente, en lo que concierne a la indemnización por retiro justificado, evidenciándose por este Juzgador la renuncia voluntaria a su puesto de trabajo realizada por el ciudadano Asterio Almao en fecha 06-03-2015, y no habiendo cumplido con su carga probatoria la parte demandante en cuanto a las motivaciones justificadas que generaron su renuncia, resulta improcedente en derecho su petición.-

INDEXACION O CORRECCION MONETARIA:
Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados - a excepción del monto correspondiente al daño moral- desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo el periodo de vacaciones judiciales.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la accionada, procederá la indexación sobre los montos condenados - a excepción del monto correspondiente al beneficio de alimentación- conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de ésta.
Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto el cual deberá ser designado por el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo, a los fines del cálculo de los intereses moratorios y la indexación ordenada por este Tribunal.

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:
“En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano ASTERIO ALMAO, titular de la cedula de identidad N° V- titular de la cedula de identidad N° V- 7.541.734, en contra de la sociedad mercantil RECTIFICADORA LA ROMANA, S.R.L, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 17 de diciembre de 2004, bajo el Nro. 13, tomo 149-A.
En consecuencia se condena a pagar a la demandada los siguientes conceptos laborales:

PRIMERO: Por concepto de indemnización prevista en el numeral cuarto del artículo 130 de la LOPCYMAT, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (BS. 252.140,72).

SEGUNDO: Por concepto de daño moral, la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 500.000,00).

TERCERO: Por concepto de vacaciones la cantidad de DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (BS.18.366, 74)

CUARTO: Se condena el pago de la indexación o corrección monetaria sobre los montos y en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo. Se ordena la realización de una experticia del fallo, a través de un solo experto el cual deberá ser designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo, a los fines del cálculo la indexación ordenada por este Tribunal.

QUINTO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.” (Fin de la cita).

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir parcialmente los alegatos esgrimidos por las partes en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 26/10/2017.

La representación judicial de la parte demandante-apelante, abogado RICARDO BENCOMO, expuso:

 Evidentemente sin alejarnos del carácter genérico de con el cual nosotros hicimos esta apelación creemos pertinente hacer algunas acotaciones previas en principio que se me mostró un poco difícil el camino para estructurar por cuanto me iba a basar en la grabación electrónica de las audiencias y se me fueron entregadas incompletas sobre todo que en esa parte que falta dentro de las grabaciones que se me entregaron están algunas incidencias que justamente pensaba delatar.

 También como en efecto las voy a delatar me tome la libertad procesal de interponer una diligencia previa antes de iniciar esta audiencia donde agregue el cd que se me fue entregado mas una formalización de unas observaciones importantes que yo creo considerar con el objeto de evitar que corra el tiempo tan corto que tenemos en una apelación.

 Es importante referir que dentro de esas observaciones que quería hacerle que la accionada cuando se presento en la audiencia preliminar se presento sin abogado en esa oportunidad se le advirtió al accionado que debía comparecer con un abogado nosotros somos de la convicción no mal sana pero somos de la convicción que fue simple y llanamente fue algo que dilato el proceso en esa oportunidad.

 Posteriormente ya entrando en la etapa de juicio aun teniendo poder los abogados que inclusive están presentes con ellos ratifico de que si tenían apoderados el accionado se presento sin abogado nuevamente y aun cuando se le hizo la acotación al ciudadano juez dijo que de acuerdo al artículo 4 de la ley de abogados y del 49 de la Constitución no iba a dejar sin protección al accionado y le concedió una nueva oportunidad para acudir al inicio de la audiencia.

 Cuando se produce esa nueva oportunidad vuelve a presentarse el accionado sin abogado esta vez con el supuesto de que el abogado llego tarde, el alguacil anuncio el acto y ya anunciado el acto estando dentro del recinto fue que se presento la situación se le planteo al juez esta situación se hablo sobre la reiteración de la conducta del accionado y el juez la respuesta fue sencilla y llanamente que él no estaba al tanto de saber si el accionado había reiterado la conducta porque él no tenía dominio sobre la audiencia preliminar sin embargo, eso constaba en el expediente, eso es importante porque sobre eso no hubo pronunciamiento del juez y justamente esas incidencias no aparecen dentro del cd.

 Que por cierto hubo una situación incómoda porque hubo un trato bien severo por parte del juez hacia la representación judicial del trabajador calificando de indebidas las actuación del reclamo del trabajador,

 Otra incidencia que se presenta por la cual no hubo ninguna consideración por parte del juez al menos no consta en el expediente fue sobre la contestación de la demanda que fue impugnada antes de la contestación y fue ratificada su impugnación en la audiencia de juicio porque usted verá mucha más profundamente que la contestación que hace la accionada la fundamenta como un escrito de pruebas de hecho promueve pruebas y se fundamenta en el articulo especifico de que la LOPTRA tiene establecido que para el escrito de pruebas y al final pide que sean admitidas las pruebas sustanciadas y valoradas es definitiva.

 Esa observación se le hizo al juez y el juez pues no se manifestó al final en las audiencias en el registro audiovisual si aparece unas observaciones que el hace pero lamentablemente sobre ello no tuve acceso porque se me entrego incompleta la audiencia.

 Hay otra cosa importante nosotros como vimos la accionante prohíbo muchas pruebas de exhibición y en las pruebas de exhibición la accionada no dejo copia certificada lo que trae, dos consecuencias la primera evidentemente para la juez para la hora de que tenga que volver a revisar el expediente porque yo pienso que la memoria puede ser lo suficientemente clara para tener en mente todo lo que se debatió exigiéndole las documentales pero en adición se le presenta como accionante la revisión de todas esas documentales que la gran mayoría de ellas no fueron agregadas al expediente.

 Hubo mutilación y silencio de pruebas en lo que se refiere específicamente a la planilla de liquidación que era fundamental revisarla para los efectos de terminar la indemnización por despido injustificado, que sobreviene por el hecho de que el trabajador se retiro justificadamente en la planilla de liquidación dice claramente que la causa de la liquidación es retiro justificado, está en original que es aportado por las dos vías yo la aporto por un lado y la aporta la empresa en original la planilla es llenada por la empresa y esa prueba fundamental no fue apreciada en su profundidad por cuanto no solo que se observa que no se le pago la indemnización por despido injustificado al trabajador o por retiro justificado sino que también se observa la diferencia en los salarios que se tomaron como referencia para hacer los cálculos.

 También se reclaman las prestaciones sociales esta pretensión se complica por cuanto también se estaba solicitando las indemnizaciones por enfermedad profesional, lucro cesante y por daño moral.

 En cuanto a las vacaciones no exhibió lo que tenía que exhibir el juez le da una valoración en el buen sentido y con el debido respeto le da una valoración extraña a la no exhibición no le aplica la consecuencia jurídica al 82 sino simple y llanamente digamos que sustentan sus alegatos dándole valor a otras pruebas que tampoco tenían esa fortaleza ni para negar, ni para alegar alguno de los hechos.

 Por ejemplo si yo solicito la exhibición del registro de vacaciones pues la idea es saber si en efecto uno de los elementos que estábamos reclamando es que las vacaciones si bien de la suerte de pago en los recibos de pago no había nada que definiera el disfrute físico de las vacaciones, no hay forma de definirlo entonces que diseño el legislador para protegerse con eso diseño el registro de las vacaciones que no los exhibió la empresa la representación de la empresa alego simple y llanamente yo no los exhibo porque ahí están los recibos de vacaciones pero los recibos de vacaciones además de que no tienen, lo que tienen que decir, no eran parte de la exhibición en ese momento.

 En la exhibición del registro de vacaciones con respecto a ello también a ese alegato la empresa alego que se daban vacaciones colectivas pero nunca lo probo no exhibió para ello es uso y costumbre y por máxima experiencia se debe saber que debe de haber un acuerdo de voluntades entre los trabajadores y la empresa nunca exhibió nada simple y llanamente no lo exhibió.

 Hay una prueba fundamentalísima que tiene que ver con el daño moral con la indemnización por enfermedad profesional que es el programa de INPSASEL los programas de INPSASEL no basta que los haga la empresa y los tengan ahí firmado por el dueño de la empresa es obligatorio que sean usado por INPSASEL que es lo que le va a dar la garantía que sean cubiertos todos los extremos de ley de la LOPCIMAT para entonces implementarlos, en cuanto a la diferencia de las prestaciones sociales se le pidió al juez que se pronunciara y el hizo un cálculo de acuerdo al 142 de la sustantiva pero le aplico la que menos le favorece al trabajador para entonces después deducir a ello a ese monto deducirle, lo que nosotros nos negamos a decir que si hubo un pago fraccionado un pago parcial de las prestaciones sociales, pero evidentemente el monto bajo grotescamente amén de que ya no se le estaba pagando la indemnización.

 No se pronuncia sobre las deducciones indebidas del seguro social, no se pronuncia sobre el hecho cierto dado por cierto por la misma empresa certificado por INPSASEL de que el trabajador fue inscrito en el seguro social es cuando la empresa se da cuenta cuando la empresa es intervenida por INPSASEL, 18 años después es que lo inscriben en el IVSS al pronunciarse del lucro cesante la juez alega el trabajador todavía tiene capacidades como para seguir ejerciendo pasando por alto el hecho de que es un trabajador analfabeto cuyo el único oficio que ha aprendido durante 20 años que hacía en esa empresa no lo va a poder hacer lo tiene prohibido por orden medica seguramente se me pasan otras cosas.

Al concedérsele el derecho de palabra a la profesional del derecho abogado ALBERTO YOVANNY VERASTEGUI en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandada- no recurrente, al ejercer su derecho a las observaciones éste manifestó:

 Una vez escuchada la parte recurrente considera esta representación patronal considera lo siguiente, que en cuanto a que no estaban presente los abogados para el momento de las audiencias yo considero que dentro de los procesos estaban los actores y pues cada uno de ellos tiene el deber de verificar efectivamente mal pudiera el estado entonces atribuir al juzgador una responsabilidad tan grande como ya tiene para decir pero también atribuirle la responsabilidad de estar presente el alguacil en todas la oportunidades y así quedo constancia que estaba y al igual que acá fue verificada la presencia de las partes sin embargo si el doctor considera que no estaba yo creo que es totalmente absurdo cuando ya los inpre están desde el instante que uno llega están en mano del alguacil.
 En relación a la contestación de la demanda esta representación patronal cumpliendo con lo establecido en el ordenamiento jurídico venezolano pues dio contestación de conformidad con lo que prevé el ordenamiento jurídico apegado en todo momento a derecho.

 En relación a la exhibición de las pruebas que la parte recurrente trae a apelación quiero resaltar que en la mayoría de las exhibiciones que eran solicitadas eran impertinentes entre ellas considera esta representación patronal trae a el hecho de que solicito entre las exhibiciones recuerdo que se solicito los ingresos y los pagos de impuesto de la renta correspondientes al ciudadano Luis Hernández siendo que la parte que fue demandada fue la empresa la rectificadora la romana si estoy demandando a una persona jurídica y solicito los impuestos sobre la renta y otros ingresos de otra persona sin alegar cual es la pertinencia y la necesidad sería totalmente irrisorio considero entonces que el juzgador hizo lo conducente por ser estas en su mayoría impertinentes y por supuesto no está justificada la pertinencia y la necesidad de ellos.

 En cuanto a la valoración del juzgador para todos y cada uno de los elementos que fueron presentados como órganos de prueba y que fueron debidamente evacuados por el órgano jurisdiccional considera esta representación patronal que estuvo en todo momento ajustado basado en el principio de libertad de la prueba que regula los procesos en Venezuela y que efectivamente el juzgador en todo momento justifico su decisión a través de la máxima de experiencia y por supuesto de la valoración que le otorgo a cada de una de las pruebas que fueron presentadas por ambas partes.

 En relación a lo atinente al libro de registro de vacaciones considera esta representación patronal fue acreditado por parte de la empresa todo lo correspondiente a las vacaciones al punto de que fueron consignadas y mostradas todos los recibos en su oportunidad inclusive lo acompañan en el día de hoy todo el control que lleva la empresa en relación a las vacaciones demostrando al Tribunal que se está ajustado a derecho.

 En relación a la indemnización que pretende la parte accionante en relación a la indemnización por daño el patrono en toda oportunidad cancelo el IVSS y si de el deviene cualquier tipo de indemnización pues el patrono cumplió con la obligación de inscribir al trabajador en el IVSS y de esa manera se libra de una responsabilidad.

 En relación a los programas fueron consignados y consta en el expediente del programa de seguridad laboral debidamente presentado ante el INPSASEL conjuntamente con una valoración ergonómica en los puestos de trabajo que efectivamente acredito a través de los profesionales de la ingeniería que lo elaboraron que nada tenía que ver la patología que estaba demandando con relación a los puestos en los cuales se desempeño el ciudadano, toda vez que en esa evaluación se determino que de los movimientos que el ciudadano hacia dentro de los puestos de trabajo que él hacía no tienen ningún tipo de incidencia ni riesgo que en este caso es una discopatía lumbar.

 Existe también un principio que regula en materia de derecho que es el principio de libertad de las pruebas el cual nos permite probar a cada parte con la vía o forma que este consiente esta representación patronal incorporo al juicio oral y público la declaración de la mayoría de los trabajadores de la empresa que efectivamente dieron fe que las vacaciones en la empresa eran colectivas, que eran un acuerdo de voluntades que había llegado el patrono con el trabajador y que el ciudadano Almao disfrutaba de sus vacaciones y por supuesto con las testimoniales de todos esos trabajadores y con todos esos elementos que fueron probados considera esta representación patronal que el órgano jurisdiccional en su oportunidad que en primera instancia decidió conforme a derecho y ajustado todo lo que se probaré y todo el tiempo actuó de esa manera conforme a derecho.

En este mismo orden, al tomar la palabra nuevamente la apoderada demandada-recurrente para fundamentar su apelación, expuso:

 Es importante señalarle ciudadano juez que consta en el expediente no recuerdo a menos de que haya tenido un lapsus mente de que haya habido testimoniales de trabajadores sobre las vacaciones, ni que haya documento alguno no lo recuerdo y el expediente lo conozco que haya habido declaraciones de que hubo un convenio de las vacaciones.

 Pero en cuanto a los incumplimientos de la empresa hay unas exhibiciones que se sobrestimaron y hay unas pruebas documentales que promovieron inclusive las promovió la contraparte es la 1402 que es la planilla del trabajador en el seguro social eso es lo primero.

 Lo segundo es que el INPSASEL que le da más certificación al hecho INPSASEL refiere que el trabajador no estaba inscrito en el IVSS el otro elemento es que se les pidió otra planilla que se llama 1410 es una planilla que se llena cuando los trabajadores están de reposo o están de vacaciones esas planillas se llenan y se reportan mensualmente al IVSS eso nunca lo exhibió la empresa busco un artificio que no le excusa de la consecuencia jurídica del 82 pero si le excuso la decisión del juez de pasar por alto administrar eso con las otras pruebas que constaban en el expediente.

 En cuanto al programa de seguridad hay un solo programa de seguridad que consta en el expediente el trabajador le va a prestar un servicio en el año 2015 y el programa que presentan es del año 2017 el trabajador ni siquiera prestaba servicio ahí pero además de ello presentan un instrumento privado firmado por la empresa alegando la empresa para justificar la forma en cómo lo presento que simple y llanamente que el original reza por ante el INPSASEL cosa que no funciona así porque cuando usted entrega su programa se lo devuelven y usted lo cumple y el programa es otra evidencia del cumplimiento de las vacaciones del punto de vista de las obligaciones en materia de LOTCYMAT que tiene la empresa porque el LOTCYMAT es el programa es el diseño de todas las actividades que tienen que ver con la seguridad en dos años no puede excusarse la empresa por ello que presento copia certificada de las vacaciones.

 También dudo que estén a menos que los haya aportado fuera del proceso, concluyo al final yo solicito en esta superioridad que compare los cd yo lo que quiero es que más que ver que se me entrego una copia electrónica incompleta de las audiencias orales y que se me violento el debido proceso y el derecho a la defensa.

 Pienso que lo más importante se verifiquen la forma en cómo se apreciaron cada uno de los documentos probatorios que están dentro del expediente al punto de que rebajo una pretensión que estaba en 18millones de bolívares la bajo a 700.000 bolívares.

 No considero las vacaciones, no considero el retiro justificado del trabajador que está probado con las mismas planillas e liquidación que hizo la empresa no se pronuncio sobre las cotizaciones que le descontaron durante 18 años indebidamente al trabajador más bien se refirió a una suerte de 42 semanas de reposo pido que por favor tome consideración de estas peticiones y se declaren se le de el justo valor probatorio a las instrumentales presentadas de manera tal de que se lleve a demanda a la manera justa que le corresponde al trabajador.

Finalmente el profesional del derecho ALBERTO YOVANNY VERASTEGUI, en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada-no recurrente, replicó:

 Para concluir considero importante resaltar que el hecho de que el juzgador no haya otorgado la totalidad de la pretensión no supone de que no actuó ajustado a derecho pues obviamente las pretensiones de la parte accionada quedan totalmente desajustadas al deber ser pues no fue probado en ningún momento porque la indemnización porque una suma tan alta aproximadamente 16 millones en lucro cesante y en lucro emergente si obviamente no fue efectivamente probado en relación según lo que refiere la parte recurrente.

 Que no se pronuncio con relación a las vacaciones pues si consta en la decisión el pronunciamiento con relación a ello toda vez que si fue acreditado por parte de la empresa el cumplimiento de todo lo previsto por la empresa en relación a todos los conceptos de vacaciones así como todos los conceptos demandados.

 Pues considero y consta en la decisión que si fueron evaluados todos y cada uno y si se le dio el justo valor probatorio a todo lo que las partes logramos dentro de ese proceso.

 Así pues solicita esta representación patronal que el recurso que interpuso la parte accionante sea declarado sin lugar por no tener fundamento jurídico para esta pretensión.

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación, esgrimidas por ambas partes, así como el dispositivo oral del fallo proferido por esta alzada, se encuentran debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencias orales y públicas de apelación, celebradas ante esta instancia en fechas 26/10/2017 y 02/11/2017, contenido en el cuaderno de recaudos. Así se señala.

PUNTOS PREVIOS:

1.- Señala la representación judicial del demandante-recurrente que la parte demandada se presento dos veces a la audiencia de juicio sin representación judicial con el fin de retardar el proceso y que la tercera vez el apoderado llego tarde y el juez aquo no emitió pronunciamiento alguno al respecto.

De la revisión de las actas que conforman la presente causa, se puede observar:

*Del acta de audiencia de juicio de fecha 09/06/2017 (f.128 al 129 de la III pieza) ciertamente se dejo constancia que el ciudadano LUIS RAMON HERNANDEZ, en su condición de Representante de la Empresa La Romana S.R.L. compareció sin asistencia jurídica y que el juez aquo de seguida se pronuncio acordando la suspensión de la audiencia y fijar nueva oportunidad para garantizar el derecho a la defensa del demandado; pronunciamiento este que esta superioridad considera acertado y ajustado a derecho en base al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra lo relativo al derecho a la defensa y al debido proceso que en todo momento deben resguardar los jueces como operadores de justicia. Así mismo cabe señalar que fue solo en esta fecha que el representante de la empresa compareció sin representación judicial a la audiencia de juicio y no como lo indica el recurrente que fueron dos veces. Así se establece.

*En fecha 21-06-2017, siendo las 2:30 p.m oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, se dejo constancia en el acta (f.131 al 133 de la III pieza), la comparecencia de ambas partes tanto de la parte demandante como de la demandada, dichas comparecencias están convalidadas por los funcionarios públicos facultados para ello ( alguacil y secretaria), quienes dan fé publica de los actos cumpliendo bajo las formalidades exigidas por la ley, otorgando al instrumento una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad; significa esto que la constancia de que la parte demandada se encontraba en el día y a la hora fijada por el Tribunal aquo para el inicio de la audiencia de juicio goza de plena autenticidad. Así se aprecia.

2.- En cuanto al punto que se impugno la contestación de la demanda y el juez aquo no se pronuncio al respecto.

De la revisión de las actas del presente expediente, se aprecia que en la celebración del inicio de la audiencia de juicio de fecha 21-06-2017 en su respectiva acta, específicamente al folio 131 de la III pieza, se dejo constancia de la solicitud de la parte demandante en cuanto a “que se tenga por confeso la parte demandada debido a que no contesto la demanda en fundamento a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”.

Ciertamente, el juez aquo no se pronuncio de seguida en el mismo acto, siendo lo más propicio señalar que tal solicitud se resolvería en la sentencia definitiva, y por cuanto la misma fue apreciada en la III parte de la sentencia definitiva de fecha 04/08/2017 téngase como resuelto dicho pedimento. Así se establece.-

PUNTOS CONTROVERTIDOS

De los alegatos expuestos por la parte apelante, a los fines de fundamentar su recurso, se deduce su disconformidad con los análisis realizados por la sentenciadora ad-quo, se derivan como puntos controvertidos, los siguientes:

1.-) Determinar si la juez de juicio actúo conforme a derecho o no, en cuanto a la valoración dada a la prueba de exhibición solicitada referente al estudio de Inpsasel.
2.-) Determinar si la juez de juicio actúo conforme a derecho o no, al no aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por la no exhibición del libro de vacaciones y no condenar el pago por vacaciones no disfrutadas.
3.-) Determinar si la juez de juicio actúo conforme a derecho o no, al no condenar el concepto de lucro cesante.
4.-) Determinar si la juez de juicio actúo conforme a derecho o no, al no pronunciarse sobre las deducciones indebidas por Seguro Social.
5.-) Determinar si se aplico los literales previstos en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores que menos favorecían al trabajador para el cálculo de la prestación de antigüedad e intereses.
6.) Determinar si la juez de juicio actúo conforme a derecho o no en la valoración dada planilla de liquidación marcada LQ (prueba documental ) para la procedencia de la indemnización por retiro justificado.

Enunciado lo anterior, es importante resaltar, que en virtud del principio que limita el conocimiento de los jueces de alzada denominado “tantum apelatum, quantum devolutum”, los puntos señalados con anterioridad serán los aspectos resueltos en el presente fallo, pues, si bien inicialmente en el juicio existieron otros elementos, también es cierto que los mismos no fueron impugnados de alguna manera por ante esta superioridad, en virtud de lo cual, quedan incólumes por deducir esta alzada la conformidad de las partes apelantes respecto de los mismos. Así se establece.

Siendo esto así, esta alzada pasa a determinar a quién corresponde el gravamen probatorio para posteriormente proceder al análisis y la valoración de las pruebas. Así se determina.

APRECIACIÓN PROBATORIA

Establecido lo anterior, corresponde a esta superioridad pasar al examen del material probatorio aportado por las partes en litigio que fue admitido por el Juez de Juicio, mediante auto de admisión de pruebas de fecha 04/05/2017 (F.82 al 84 de la III pieza). Así se determina.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

EXHIBICIÓN:
 El estudio presentado ante Inpsasel por la entidad de trabajo que se encuentra en la página 18 al 29 del informe de origen de enfermedad emitido por dicho órgano administrativo, marcado “IOE”:

Siendo exhibida dicha instrumental por la demandada en la audiencia, la parte promovente manifestó que ese no era el documento solicitado a exhibir, que su solicitud va dirigida a un informe levantado por la empresa del cual se hace alusión en este medio probatorio, observa esta superioridad que la forma en que se solicito tal exhibición es imprecisa no aportado datos concretos (fecha, suscripción) para lograr precisar el documento solicitado a exhibir; sin embargo, como los hechos que pretende demostrar la parte promovente pueden verificarse de la documental exhibida, como son: las funciones que ejercía el actor en los distintos cargos que ocupó dentro de la entidad de trabajo y de ciertos incumplimientos por parte de la demandada en materia de higiene y seguridad laboral, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio a la misma conforme a lo estatuido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se valora.

 El registro de las vacaciones desde el año 1995 hasta el año 2016, ambos inclusive.

La parte demandada no exhibió la misma en la audiencia oral y pública, sin embargo al esta superioridad adminicular tal medio probatorio con las documentales promovidas por ambas partes que rielan a los folios 71 al 86 y 160 al 181 de la primera pieza, referentes a recibos de pago de vacaciones, se le otorga pleno valor probatorio como demostrativo del disfrute efectivo por parte del actor de los periodos vacacionales 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014, no así de los correspondientes a los períodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007, por lo que, habiendo sido peticionadas las vacaciones en razón de no haber sido disfrutadas efectivamente, en consecuencia esta superioridad aplica a la no exhibición la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo únicamente respecto a los periodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007 de los cuales en tales recibos de pago no se evidencia el disfrute. Así se valora.

 El sistema de vigilancia de la utilización del tiempo libre de los trabajadores de la demandada.

 Los programas de seguridad y salud en el trabajo vigentes para los años 2015, 2016, y 2017, procesados ante el Inpsasel.

 Los recibos, comprobantes de pago de cheques de vacaciones y las liquidaciones de vacaciones pagadas al actor desde el año 1995 hasta el año 2016, ambos inclusive.

 Las declaraciones de impuesto sobre la renta de los años 2011 al 2016, ambos inclusive.

Los estados financieros aprobados en asambleas generales de accionistas registradas en el Registro Mercantil.

 Las relaciones de novedades (forma 14-10) que debió presentarse en las oficinas administrativas del IVSS.

 Los acuerdos suscritos con los trabajadores para el efectivo disfrute físico completo de las vacaciones anuales, las notificaciones dirigidas a la Inspectoría.

Medio de pruebas que, por cuanto no fueron objeto de impugnación por alguno de los recurrentes; éste ad-quem, forzosamente, confirma el valor probatorio conferido por la ad-quo. Así se establece.

DOCUMENTALES:

 Informe de investigación de enfermedad ocupacional emanado del Inpsasel, marcado “IOE”, cursante a los folios 33 al 61 de la primera pieza del expediente.

 Certificación emanada del Inpsasel y oficio numero 0522-2016, marcados “CERT” y “CPER”, cursantes a los folios 62 al 68 de la I pieza.

 Constancia de trabajo marcada “CT”, que riela al folio 69 de la I pieza.

Medio de pruebas que, por cuanto no fueron objeto de impugnación por alguno de los recurrentes; éste ad-quem, forzosamente, confirma el valor probatorio conferido por la ad-quo. Así se establece.

 Liquidación de prestaciones sociales, marcada “LQ”, cursante en el folio 70 de la I pieza.

Referente a esta documental, este Juzgador de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga pleno valor probatorio como demostrativo del pago efectuado por la demandada al actor por concepto de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades, montos que se deducirán de los cálculos si existiese alguna diferencia a favor del demandante. Así se valora.

Así mismo, se puede apreciar en dicha documental una contradicción en cuanto al retiro del demandante de la empresa, ya que al inicio de la misma se indica que el motivo es “RETIRO JUSTIFICADO” y en la parte final que “por renuncia voluntaria”, arrojando incertidumbre de cual realmente fue la causa de la terminación de la relación laboral. Así se aprecia.-

 Recibos de pagos de vacaciones y utilidades, que rielan a los folios 71 al 86 de la primera pieza del expediente.

Medio de pruebas que, por cuanto no fueron objeto de impugnación por alguno de los recurrentes; éste ad-quem, forzosamente, confirma el valor probatorio conferido por la ad-quo. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

 Solicitud de recurso de reconsideración y providencia administrativa, marcadas “1 y 2”, cursantes a los folios 92 al 98 de la primera pieza.

 Carpeta contentiva de 11 folios útiles referentes a constancias de entregas de ropa de trabajo y equipos de protección personal, (folios 99 al 112 de la I pieza del expediente).

Medio de pruebas que, por cuanto no fueron objeto de impugnación por alguno de los recurrentes; éste ad-quem, forzosamente, confirma el valor probatorio conferido por la ad-quo. Así se establece.

 Carpeta contentiva de 39 folios con registro de asegurado ante el IVSS, pagos de anticipos de antigüedad, cálculo de finiquitos y cheques, y renuncia, cursantes a los folios 113 al 156 de la I pieza del expediente,

De conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, como demostrativo de:

*La parte demandada inscribió al actor ante el IVSS en fecha 01-08-2006.

*Se evidencia de la liquidación del folio 118 el pago efectuado por la demandada por concepto de prestación de antigüedad e intereses, que será tomado en consideración por este Tribunal- la cual fue analizada con anterioridad-.

*Contradicción en la liquidación del folio 118 en cuanto al retiro del demandante de la empresa, ya que al inicio de dicha documental indica que el motivo es “RETIRO JUSTIFICADO” y en la parte final que “por renuncia voluntaria”, arrojando incertidumbre de cual realmente fue la causa de la terminación de la relación laboral.

*El pago efectuado por la demandada al actor por concepto de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades, montos que se deducirán de los cálculos si existiese alguna diferencia a favor del demandante.

*Los pagos efectuados por la demandada al actor por concepto de adelantos de prestaciones sociales durante el desarrollo de la relación de trabajo, los cuales serán adminiculados con la instrumental inserta en el folio 118, montos que se deducirán de los cálculos si existiese alguna diferencia a favor del demandante por concepto de prestación de antigüedad e intereses.

 Carpeta contentiva de 38 folios con recibos de pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades, cursante a los folios 157 al 182 de la I pieza.

 Programa de Seguridad y Salud Laboral; informe de evaluación de puestos de trabajo y análisis de condiciones inseguras; copia de acta de apertura del libro de registro mensual del Comité de Seguridad y Salud Laboral; evaluación ergonómica ayudante general y notificación de riesgos, que rielan a los folios 03 al 99 de la II pieza y 03 al 122 de la tercera pieza.

Medio de pruebas que, por cuanto no fueron objeto de impugnación por alguno de los recurrentes; éste ad-quem, forzosamente, confirma el valor probatorio conferido por la ad-quo. Así se establece.

TESTIMONIALES:

1. RAMON PERAZA.
2. ADELIS LORENZO GONZALEZ ALEJOS.
3. ANGELA MARITZA HERNANDEZ DE PERALTA.
4. FIDEL URRIOLA.
5. JHON JAIRO VELASCO.

Medio de pruebas que, por cuanto no fueron objeto de impugnación por alguno de los recurrentes; éste ad-quem, forzosamente, confirma el valor probatorio conferido por la ad-quo. Así se establece.

Estipulado lo anteriormente expuesto, esta alzada pasa a pronunciarse bajo las siguientes:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para decidir, ésta alzada debe previamente señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha establecido que el trabajo es un hecho social que goza de la protección del Estado, estipulando principios protectores como el de la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios sociales.

Así pues, en cuanto a la intangibilidad, la Ley Orgánica del Trabajo, establece un marco jurídico para el contrato individual y el contrato colectivo de trabajo, que define el ámbito de aplicación de los derechos de los trabajadores erigiéndose éstos como de orden público y de aplicación territorial, debiéndose rechazar todo intento de aminoración o menoscabo que implique cualquier indicio de discriminación.

Por otra parte, tenemos que el pago de las prestaciones sociales, es un derecho irrenunciable del cual gozan los trabajadores por la prestación de sus servicios a un patrono, constituyendo dicho pago un conjunto de beneficios adquiridos por el trabajador o funcionario que no es de naturaleza indemnizatoria como los sueldos dejados de percibir, sino un derecho que le corresponde al empleado al cesar la prestación de servicio, por lo que es importante resaltar que las prestaciones sociales constituyen deudas de exigibilidad inmediata al culminar la relación de empleo, ya que toda demora en su pago genera intereses.

Las Prestaciones Sociales constituyen derecho de los trabajadores que laboran en el sector privado, y en el sector público y constituyen crédito de exigibilidad inmediata, donde la mora en su pago genera intereses a favor del trabajador.

Establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”. (Fin de la cita).

Por consiguiente, pasa este sentenciador a resolver los puntos traídos en inconformidad por el recurrente:

1.- Determinar si la juez de juicio actúo conforme a derecho o no en cuanto a la valoración dada a la prueba de exhibición solicitada referente al estudio de Inpsasel.

Visto que en la valoración de las pruebas realizado por esta superioridad, dicha exhibición fue valorada de la siguiente manera:
“Siendo exhibida dicha instrumental por la demandada en la audiencia, la parte promovente manifestó que ese no era el documento solicitado a exhibir, que su solicitud va dirigida a un informe levantado por la empresa del cual se hace alusión en este medio probatorio, observa esta superioridad que la forma en que se solicito tal exhibición es imprecisa no aportado datos concretos (fecha, suscripción) para lograr precisar el documento solicitado a exhibir; sin embargo, como los hechos que pretende demostrar la parte promovente pueden verificarse de la documental exhibida, como son: las funciones que ejercía el actor en los distintos cargos que ocupó dentro de la entidad de trabajo y de ciertos incumplimientos por parte de la demandada en materia de higiene y seguridad laboral, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio a la misma conforme a lo estatuido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se valora.”

Quiere ello significar, que esta superioridad coincide con el valor probatorio otorgado por el juez aquo, puesto que la misma se encuentra ajustada a derecho, quedando confirmada tal valoración; en consecuencia se declara improcedente tal punto.

2.- Determinar si la juez de juicio actúo conforme a derecho o no, al no aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por la no exhibición del libro de vacaciones y no condenar el pago por vacaciones no disfrutadas.

Al analizar dicha valoración, esta alzada considera que efectivamente no procedía aplicar la consecuencia absoluta del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por la no exhibición del libro de vacaciones, puesto que si bien el mismo no fue exhibido, no es menos cierto que de otros elementos probatorios (documentales promovidas por ambas partes que rielan a los folios 71 al 86 y 160 al 181 de la primera pieza) la demandada logro demostrar haber otorgado al trabajador su respectivo disfrute de vacaciones en los períodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007.

Por lo tanto, solo procedía aplicar la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para los periodos vacacionales 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014, por cuanto no fueron exhibidos y no hay medio probatorio alguno que demostrara que efectivamente el demandante haya disfrutado de las vacaciones en los periodos antes mencionados, en consecuencia ratificada la valoración aportada por el juez aquo, se declara improcedente este punto.

3.- Determinar si la juez de juicio actúo conforme a derecho o no al no condenar el concepto por lucro cesante.

Respecto a este punto, es preciso referirnos por una parte, a la definición de lucro cesante, como el perjuicio proveniente en la falta reincremento del patrimonio con ocasión al daño.

Por otra parte, cabe también resaltar el criterio sostenido por la Sala Social en sentencia N° 0332 de fecha 05-04-2016, ( Pedro Antonio Briceño contra Holcim Venezuela C.A. hoy industrias Venezolana de Cemento, )Ponente: Monica Misticcho Torrealba:

“Ahora bien, en materia laboral, se entendería que al trabajador se le debe indemnizar por el tiempo en el cual no pudo realizar labor alguna o de ser permanente la discapacidad, resarcir el monto salarial que no podrá percibir a futuro en virtud de las secuelas de la lesión sufrida.

En conexión con lo anterior, el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece que la discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta.

Así pues, se constata que conforme a la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el trabajador padece de una discapacidad parcial permanente para su actividad habitual, quedando determinado que la misma no constituye impedimento absoluto para que el accionante pueda generar ingresos, a través del desarrollo de una actividad económica diferente a la ejecutada. En consecuencia, se declara improcedente la indemnización por lucro cesante” (fin de la cita)

El criterio jurisprudencial antes señalado, establece claramente que el lucro cesante solo se indemniza cuando el trabajador padezca de una discapacidad total permanente para el trabajo habitual con un porcentaje de discapacidad mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%).

Ahora bien, de la certificación N° POR-103-2016 emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), insertas a los folios 62 al 66 de la I pieza, se aprecia que el ciudadano Asterio Antonio Almao padece de una Discapacidad Parcial Permanente con porcentaje de treinta y siete con cincuenta por ciento (33,50%), se tiene pues, que con tal discapacidad el demandante no está limitado a desarrollar otras actividades que le generen algún ingreso económico; por lo tanto al existir la posibilidad de generar lucro al poder laborar en algún oficio u ocupación diferente al habitual; esta alzada confirma lo sostenido por el juez aquo y niega el reclamo por lucro cesante, resultando improcedente tal solicitud.

4.- Determinar si la juez de juicio actúo conforme a derecho o no, al no pronunciarse sobre las deducciones indebidas del Seguro Social.

En relación a este punto, señala el recurrente que el juez aquo no se pronuncio sobre las deducciones indebidas del seguro social, pues a su decir fue inscrito dieciocho (18) años después de comenzar a laborar.

De la revisión exhaustiva del escrito libelar, no se aprecia reclamo alguno referente a las deducciones indebidas del Seguro Social, por tanto era ilógico que el juez aquo emitiera algún pronunciamiento al respecto.

Siendo las cosas así, el reclamo sobre las deducciones indebidas del Seguro Social constituye un hecho nuevo traído al proceso, lo que se traduce en la violación de los principios constitucionales como son el derecho a la defensa y el debido proceso, en consecuencia se declara improcedente este punto.

5.) Determinar si se aplico los literales previstos en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores que menos favorecían al trabajador para el cálculo de la prestación de antigüedad e intereses.

Para determinar efectivamente si fue aplicado de forma correcta lo establecido en el artículo 142 de la LOTTT, este juzgador pasa a revisar exhaustivamente el contenido de autos observando que la Prestación de antigüedad fue demandada conforme el literal c del artículo 142 ejusdem, en la cantidad de 600 días tomando como base un salario integral de 218,65, resultando Bs. 131.187,00, cantidad a la que una vez realizados los anticipos recibidos, se reclama una diferencia de Bs. 49.435,82. Ahora bien, se desprende de la sentencia recurrida que el referido concepto fue calculado por la primera instancia en aplicación de los literales a y b del artículo 142 supra mencionado, detallando mes a mes el cálculo realizado resultando la cantidad de Bs. 50.155,10, por este concepto.

En atención a lo anterior, esta superioridad atendiendo a lo establecido en el articulo 142 literal d de la LOTTT, a fin de determinar cuál de los montos es el mayor entre lo determinado por los literales a y b, Bs. 50.155,10, calculado por él a quo y el literal c Bs. 131.187,00 demandado, resulta evidente que el cálculo realizado conforme el literal c (tal y como fue demandado) cuyo resultado es Bs. 131.187,00, es aquel que mas favorece al ex trabajador hoy recurrente; sin embargo tal y como fue manifestado en el escrito libelar una vez efectuada la deducción de los anticipos recibidos por el recurrente este reclama la diferencia de Bs. 49.435,82.

Finalmente, este sentenciador observa de las pruebas cursantes en autos al folio 70 de la pieza I, Liquidación de Prestación de antigüedad realizada por la demandada conforme el literal c del artículo 142 en la cantidad de Bs. 135.876,00, a la cual una vez realizados los anticipos correspondientes resultan Bs. 101.406,00, es decir, una cantidad mayor a la reclamada por el accionante los cuales fueron pagados por el demandado, por lo que no existe diferencia alguna a favor del trabajador por concepto de prestación de antigüedad; debiendo esta superioridad forzosamente declarar improcedente el alegato efectuado en cuanto a este punto.

6.- Determinar si la juez de juicio actúo conforme a derecho o no en la valoración dada planilla de liquidación marcada LQ (prueba documental ) para la procedencia de la indemnización por retiro justificado.

De la valoración dada por esta segunda instancia a dicha documental, se puedo apreciar una contradicción en la misma en cuanto al retiro del demandante de la empresa, ya que al inicio de dicha documental indica que el motivo es “RETIRO JUSTIFICADO” y en la parte final que “por renuncia voluntaria”, arrojando incertidumbre de cual realmente fue la causa de la terminación de la relación laboral.

A titulo ilustrativo se indicará:

Artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
“Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana critica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador.” (fin de la cita)
La norma transcrita regula el principio in dubio pro operario, que concreta su finalidad en tres aplicaciones: a) En caso de conflicto de leyes, deben prevalecer las del trabajo sustantivas o procedimentales; b) En caso de conflicto de normas, ha de aplicarse la más favorable al trabajador; y c) En el supuesto de incerteza entre dos declaraciones posibles derivadas de una misma norma, ha de preferirse la interpretación que más beneficie al trabajador [sentencia n° 1211 del 28 de julio de 2008, caso: Wilma Escalona y otros contra Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y otra]; y en caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que favorezca al trabajador [sentencia n° 1177 del 29 de noviembre de 2013, caso: Conel José Ruiz Caldea y otros contraSeguridad Visprensa, C.A. y otra].

Es por eso que, al haberse presentado una incertidumbre de cual realmente fue la causa de la terminación de la relación laboral luego de examinadas las pruebas promovidas por ambas partes (documentales f. 70 de la I pieza y 118 de la I pieza); este sentenciador en base a la aplicación del principio in dubio pro operario, condena el pago de indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores, igualmente quiere resaltar quien juzga que al determinarse que la culminación de la relación de trabajo fue por retiro justificado debe quien juzga forzosamente equipararlo con un despido injustificado. Así se resuelve.

Por consiguiente, debe la demandada pagar al ex –trabajador la cantidad de Ciento Treinta y Cinco Mil Ochocientos Setenta y Seis Bolívares (135.876,oo) monto este igual al monto ya cancelado por prestaciones sociales. Así se estable.

En atención a las consideraciones antes referidas; resulta forzoso para este ad-quem declarar: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado RICARDO BENCOMO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante-recurrente, contra la decisión de fecha cuatro de agosto de dos mil diecisiete (04/08/2017), dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; SE REVOCA PARCIALMENTE, la decisión de fecha cuatro de agosto de dos mil diecisiete (04/08/2017), dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua, modificando la motiva; No se condena en costas a la parte demandante-recurrente por la naturaleza del fallo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado RICARDO BENCOMO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante-recurrente, contra la decisión de fecha cuatro de agosto de dos mil diecisiete (04/08/2017), dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; por las razones expuestas en la motiva.

SEGUNDO: SE REVOCA PARCIALMENTE, la decisión de fecha cuatro de agosto de dos mil diecisiete (04/08/2017), dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua, modificando la motiva.

TERCERO: No se condena en costas a la parte demandante-recurrente por la naturaleza del fallo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare, a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017).
Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer José Rosales Castillo
La Secretaria,

Abg. Ana Gabriela Colmenares
En igual fecha y siendo las 11:38 a.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.
La Secretaria,

Abg. Ana Gabriela Colmenares

OJRC/claybeth.-