TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 352
Causa Nº 7642 -17
Recurrente: Abogado ABRAHAN JOSÉ LINAREZ, Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público con Competencia en Defensa Ambiental.
Defensora Pública Cuarta: Abogada CARLIANNY ANZOLA.
Imputados: ALVARADO ARGENIS JOSÉ y ALVARADO CIRILO ANTONIO.
Delito: EXTRACCIÓN DE MINERALES NO METÁLICOS.
Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 05 de Septiembre de 2017, el Abogado ABRAHAN JOSE LINAREZ, en su condición de fiscal auxiliar interino de la fiscalía tercera del ministerio público con competencia en defensa ambiental, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Agosto de 2017, y publicada en esa misma fecha por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Municipal, del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua del Estado Portuguesa, mediante la cual se declaró la nulidad de las actuaciones y todos los consiguientes del procedimiento en contra del ciudadanos ALVARADO ARGENIS JOSE Y ALVARADO CIRILO ANTONIO, identificados plenamente en autos, por la comisión del delito EXTRACCIÒN DE MINERALES NO METÁLICOS, previsto y sancionado en el artículo 61 numeral 8 de la Ley Penal del Ambiente.
En fecha 24 de Octubre de 2017 se admitió el presente recurso de apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 28 de agosto de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Municipal, del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua del Estado Portuguesa, dictó el siguiente pronunciamiento en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA
Seguidamente la Juez de ESTE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CON SEDE TERRITORIAL EN EL ACARIGUA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE: PRIMERO Se acuerda la nulidad de las actuaciones y todos los consiguientes del procedimiento. SEGUNDO Se decreta la LIBERTAD PLENA a los ciudadanos ALVARADO ARGENIS JOSE, TITULAR DE LA CEDULA, DE IDENTIDAD VT2.369.309, ALVARADO CIRILO ANTONIO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-9.2S7.S21. TERCERA: SE ACUERDA LAS COPIA CERTIFICADA AL REPRESENTANTE FISCAL DELA FISCALIA TERCERA DEL MINISTERIO PUBLICO CON COMPETENCIA EN MATERIA DE AMBIENTE. ABG. ABRAHAN LINAREZ. CUATRO: Se deja constancia que la presente decisión se fundamentará por auto separado dentro de los cinco días hábiles siguientes…”
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado ABRAHAN JOSÉ LINAREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público con Competencia en Defensa Ambiental, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO I
LEGITIMACIÓN Y LAPSO HÁBIL PARA RECURRIR
La Ley Orgánica del Ministerio Público, en su artículo 31, al referirse a los deberes y atribuciones del Fiscal del Ministerio Público, en su numeral 5, establece:
“...Interponer, desistir o contestar los recursos contra las decisiones judiciales dictadas en cualquier estado y grado del proceso”…
Asimismo, el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“...Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria iodos los días serán hábiles. En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal no pueda despachar.
La administración de justicia penal es una función del Estado de carácter permanente, en consecuencia, no podrá ser interrumpida por vacaciones colectivas o cualquier otra medida que afecte el cumplimiento de los lapsos procesales.
En materia recursiva, los lapsos se computarán por días de despacho (Subrayado y negrillas propias)...”
En ese mismo orden de ideas el 426 ejusdem, establece que ¡a interposición de los recursos debe nacerse en las condiciones de tiempo y forma determinadas en ese Código.
Ahora bien, en fecha veintiocho (28) de Agosto de 2017, se realizó la Audiencia Oral de Presentación, y el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa. Con Sede Territorial en Acarigua decretó: “Primero: Se acuerda la Nulidad de las actuaciones y todos los consiguientes del procedimiento. Segundo Se decreta la LIBERTAD PLENA a los ciudadanos ARGENIS JOSE ALVARADO, Titular de la cédula de Identidad N° V- 12.369.309 Y CIRILO ANTONIO ALVARADO Titular de la cedula de identidad Nº V- 9.257.521. Tercero: Se acuerda las copias certificadas al representante fiscal de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ambiente Abg. Abrahán Linarez. Cuarto: Se deja constancia que la presente decisión se fundamentará por auto separado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de hoy...., publicando en esa misma "fecha veintiocho (26) de Agosto de 2017, el AUTO, que fundamenta la referida decisión, y esgrime los alegatos que dieron lugar a la decisión que hoy se recurre.
De allí que al no ser el recurso de apelación un acto de investigación, los cinco (5) días que tiene el Fiscal del Ministerio Púbico para interponer dicho recurso después de notificado, deberán ser contados como días hábiles.
Encontrándose esta Representación Fiscal dentro de la oportunidad legal a que se contrae ei íntimo aparte del artículo 156, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación, procede a ejercer la presente apelación.
CAPITULO II
LEGITIMACION DEL RECURSO
El Ministerio Público como lo indicó, se encuentra legitimado para interponer el presente Recurso basándose en el contenido del artículo 439 en su numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 439. Decisiones Recurribles: Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
7. Las señaladas expresamente por la ley...”
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en reiterada jurisprudencia (Sentencias 398 y 399 del 8 de agosto de 2006 con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores y Sentencia 404 del 10 de agosto de 2006 con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte) ha establecido que:
“...Omissis...”
CAPITULO III
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
En fecha Veintiséis (26) de Agosto de 2017, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público Con Competencia en Defensa Ambiental y Delito Ambiental presentó mediante Oficio i\r 18- DDA-F3-01625-2017, de fecha 26 de agosto de 2017, solicitud de audiencia de aprehensión en flagrancia en el caso N° MP-380165-2017, seguida a los ciudadanos GABRIEL EDUARDO ROMERO FLORES y WILDELVIS CARRASCO TOLEDO, de conformidad con io establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa. Con Sede Territorial en Acarigua y en fecha cuatro (04) de Enero de 2017, el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa. Con Sede Territorial en Acarigua acordó fijar para ese día, Audiencia Oral de Presentación de Detenido en relación a los ciudadanos ARGENIS JOSE ALVARADO Y CIRILO ANTONIO ALVARADO por uno de los delitos previsto en la Ley Penal del Ambiente.
Posteriormente en audiencia oral de presentación de detenido de fecha Veintiocho (28) de agosto de 2017, tal como fuera fijada por ese mismo Tribunal, estando todas las partes presentes previamente convocadas para ello, ésta representación fiscal procedió a imputar a los ciudadanos ARGENIS JOSÉ ALVARADO Y Cirilo Antonio ALVARADO; de los siguientes hechos: “Siendo las 07 00 horas de la mañana, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Del Destacamento Nro 312 Comando De Zona 31 Ospino Del Estado Portuguesa colocaron un punto de control de seguridad ciudadana, en la población de Ospino, específicamente en el sector Rio Caro Municipio Ospino del Estado Portuguesa, cuando avistaron a un vehículo marca Ford modelo 350, cargado de arena, con un ciudadano a bordo donde procedieron a darle la voz de alto y le pidieron que bajara del vehículo, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizaron un chequeo personal no encontrando nada de interés criminalística, por lo que procedieron a identificarlo como ALVARADO ARGENIS JOSE, titular de la cédula de identidad V- 12.369.309, se le pregunto dónde había extraído la arena y quien era el dueño del camión y si tenía algún tipo de permisologia para extraer dicho material, el mismo respondió que la arena ¡a había sacado del rio denominado río caro y no tenía ningún tipo de permiso y el propietario del vehículo es del ciudadano Cirilo Alvarado a quien le trabaja, acto seguido el ciudadano y el vehículo marca Ford, modelo f-350, color azul, placa A50AV7M, fueron trasladado hasta la sede del Cuarto Pelotón De La Primera Compañía Dei Destacamento 312 Dei Comando De Zona N 31 De La Guardia Nacional Bolivariana Puesto Ospino, una vez en el comando se presentó en ese mismo momento el ciudadano dueño del vehículo quien se identificó como Alvarado Cirilo Antonio, titular de la cédula de identidad V- 9. 257.521, quien manifestó ser el dueño del vehículo y de la arena, ya que él le dio la orden al conductor para que cargara el material mineral granulado, inmediatamente los funcionarios actuantes le solicitaron los documentos del vehículo y la permisología para la extracción del material mineral no metálico del rio caro, donde respondió que él no cuenta con ningún permiso , en consecuencia se les dio lectura de los derechos del imputado estipulado en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por encontrarse incursos en la comisión de un hecho punible de los contemplados en la Ley Penal del Ambiente, así mismo el representante fiscal una vez impuesto de los hechos y de las actuaciones que constan en el expediente como lo son Experticia de Reconocimiento Técnico realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Acarigua, al vehículo retenido, así como inspección técnica practicada por el Lie. Juan Carlos Fernández, funcionario adscrito al Ministerio de Ecosocialismo y Agua del estado Portuguesa, realizada tanto en el lugar de los hechos, es decir, Rio Caro, sector Río Caro del municipio Ospino como el del material granular no metálico (Granzón), dejando constancia efectivamente de la extracción del material no metálico a la margen derecha agua abajo del río Caro y que el volumen del referido material tiene un aproximado de 1.5 metros cúbicos de Granzón, realizando ésta actividad sin ningún tipo de permisología precalificando los hechos en la comisión del delito de EXTRACCION DE MINERALES NO METALICOS, previsto y sancionado en el articulo 61 Numeral 5 de La Ley Penal del Ambiente, cumpliendo de ésta manera con el principio de legalidad, por cuanto se evidencia que la conducta ejercida por los imputados se subsume en el referido tipo penal, además se solicitó que se declare la detención en flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y que ia investigación se prosiga por el procedimiento especial de delitos menos graves de conformidad con el artículo 354 ejusdem y además se solicitó la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, de conformidad con el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en ¡a presentación periódica, seguidamente el Tribunal, luego de oídas a las partes y examinados como lo fueron los elementos de convicción que conforman la presente causa Decretó Primero: Se acuerda la Nulidad de las actuaciones y todos los consiguientes del procedimiento. Segundo Se decreta la LIBERTAD PLENA a los ciudadanos ARGENiS JOSE ALVARADO, Titular de la cédula de identidad N° V- 12.365.309 Y CIRILO ANTONIO ALVARADO Titular de la cédula de Identidad N° V- 9.257.521. Tercero: Se acuerda las copias certificadas al representante fiscal de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ambiente Abq. Abrahán Linarez. Cuarto: Se deja constancia que ia presente decisión se fundamentará por auto separado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de hoy fundamentándolo de la siguiente manera:
“...Es competencia de este Tribunal decidir, en sede Jurisdiccional Municipal con relación a la solicitud planteada, por el fiscal Tercero del Ministerio Público con Competencia en Materia Ambiental: ABG ABRAHAN LINAREZ; en Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; celebrada ante este Despacho mediante la cual requirió de este Órgano Jurisdiccional, en contra de tos Ciudadanos ALVARADO ARGENIS JOSE, titular de la cédula de identidad V- 12.369.309 y ALVARADO CIRILO ANTONIO, titular de la cédula de identidad V- 9.257. 521. Quien fue presentado y solicitando se fe acordara ei Procedimiento Especial para el Juzgamiento de delitos Menos. Graves, previsto, y sancionado en ei articulo 35.4 de! Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que el ciudadano fue revisado por la Secretaria de sala al Sistema Juris NO. Presentan otro asunto. Corresponde a este Tribunal publicar los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión dictada en audiencia, lo cual hace en los términos siguientes:
I
DE LOS HECHOS NARRADOS POR LA REPRESENTACION FISCAL
En representación del Estado Venezolano, presento en este acto al ciudadano. ALVARADO ARGENIS JOSE, titular de la cédula de identidad V- 12.369.309 y ALVARADO CIRILO ANTONIO, titular de la cédula de identidad V- 9.257. 521 Manifestando el modo, lugar y tiempo como ocurrieron los hechos que le imputa en este acto el Ministerio Publico al ciudadano imputado según Acta de investigación penal de fecha 25/08/2017 y Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. Razón por la cual solicito se admita con lugar la Detención en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, precalifica ios hechos como la presunta comisión del delito de EXTRACCION DE MINERALES NO METALICOS, previsto y sancionado en el artículo 61, califique la flagrancia EXTRACCION DE MINERALES NO METALICOS, previsto y sancionado en el artículo 61, numeral 8 de la Ley Penal del Ambiente cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Solicito se califique la flagrancia. Solicita que la presente causa se siga por la vía del PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES y solicita que este sea impuesta una Medida Cautelar 5usíiiuiiva de Libertad, de conformidad con io previsto en el artículo 242 numeral 3o del Código Orgánico Procesal Penal, si el ciudadano no va hacer uso de la Suspensión Condiciona! del Proceso, a los imputados ALVARADO ARGENIS JOSE, titular de la cédula de identidad V- 12.369.309 y ALVARADO CIRILO ANTONIO, titular de la cédula de identidad V- 9.257. 521; plenamente identificados en auto. Solicito copia certificada del acta. Consigno actuaciones complementarias de 04 folios útiles. Es todo
DE LA IMPOSICION DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL
Los ciudadanos imputados ALVARADO ARGENIS JOSE, titular de la cédula de identidad V- 12.369.309 y ALVARADO CIRILO ANTONIO, titular de la cédula de identidad l/- 9.257. 521; previa imposición del contenido del artículo 49, numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la advertencia preliminar contemplado en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal “el cual lo exime de declarar en causa y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si tuviera o efe su concubina.’’ Así mismo, fe informo que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso ¡a imputación que en audiencia le hace el Ministerio Publico, le informo sobre los hechos por los imputados por el Ministerio Publico lo presento detenido en le eudlencle y le explico les circunstancia para este influyeron en la calificación jurídica, de igual forma, le informo sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del proceso y su oportunidad procesal para hacer uso de ellas, le hizo lectura del precepto jurídico aplicable y le pregunto seguidamente si estaba dispuesto a declarar a el imputado plenamente identificados quien y a viva voz libre de coacción manifestó: “NO QUERER DECLARAR. Es Todo.

DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA
* Buenos días a todos los presente en sala revisada como son las actuaciones presentada por la Fiscal del Ministerio Publico con Competencia en Ambiente: bien es cieno para esta defensa técnica que la incautación de la misma como elemento de convicción que trae a sola el ministerio publico no están en la planilla de registro de custodia máxime siendo la prueba faciente y determinante como objeto del delito a los fines de acreditar la responsabilidad penal de mi defendido y de tal copia certificada que consigna en sala la vendita publica siendo copia certificada del origina solicito la nulidad absoluta de las actuaciones, de la que se deriva de ella todo de conformidad en el arttub 181 de la Licitud de la Prueba y 1R7 subsiguiente del Código Orgánico Procesal Penal es por la que solicito ia libertad plena de mi defendidos ya que no hay elemento alguno. Es todo. ”
HECHO
E! Ministerio Público imputa a los ciudadanos ALVARADO ARGENIS JOSE, titular de ia cédula de identidad V- 12.369.309 y ALVARADO CIRILO ANTONIO, titular de la cédula de identidad V- 9.257. 521, en los siguientes términos: según (Acta de Investigación Penal de fecha 25 DE AGOSTO DEL 2017. Siendo las 07 00 horas de la mañana. compareció por este despacho el tte belandria morales yonathan, comandante de la guardia nacional bolivariana del destacamento nro 312 comanlx) de zona 31 ospino del estado portuguesa funcionario, quien estando debidamente juramentado de conformidad. a lo. establecido en los artículos 113, 114, 115 y 116 del código orgánico procesal penal, en concordancia con los artículos 14 ordinal 11 de la ley de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas deja constancia de la siguiente diligencia policial, se constituyo comisión en compañía de efectivo militares sargento primero torres Yépez, sargento segundo Segovia Rodríguez Gilber. con l finalidad de color junto de control de seguridad ciudadana en la población de Ospino. Específicamente en el sector rio caro municipio ospino estado portuguesa. cuando avistamos a un vehiculo ford modelo 350. cargado de arena con un ciudadano a bordo donde procedimos asi a darle la voz de alto y le pedimos que abordara dpi vehiculo, por lo que proc^io así gomoso establecido en el articulo 191 y 193 del código orgánico procesal penal a un chequeo no encontrando nada de interés criminalístico por lo que procedimos a identificar Alvarado Argenis José, titular de la cédula de identidad v- 12.369.309, se le pregunto donde había sustraído la arena y quien era el dueño del camión y si tenia algun tipo de permisologia el mismo respondió la arena la saque de rio caro y no tenia algun tipo de permiso y este carro es de cirilo yo le trabajo a el. acto seguido el ciudadano y el vehiculo marca ford. modelo f-350. color azul. placa a50av7m. srial carrocería ajf3f1336. fueron trasladado hasta la sede del cuarto pelotón de la primera compañía del destacamento 312 del comalido de zona n 3.1 de la. guardia nacional bolivariana puesto ospino, una vez en el comando se le notifico a los ciudadano del procedimiento realizado y la lectura de los derechos del imputado estipulado en el articulo 127 del código orgánico procesal penal vigente, se. Presento en ese mismo momento en el comando el ciudadano dueño del vehiculo donde se identifico como Alvarado cirilo Antonio, titular de la cédula de identidad v- 9. 257.521, quien manifestó ser el dueño del vehiculo y l arena por lo que el dio la orden al conductor para que cargara el material mineral granulado por lo que el tte belandria morales yonathan. le pregunto documento del vehiculo y permisologia de la sustracción del material mineral granulaos del rio caro, donde respondió que el no cuenta con ningún permio posteriormente se procedió realizar llamada telefónica al fiscal de guardia abg. glaiza reyes, fiscalía tercera del ministerio publico en competencia de ambiental d la circunscripción judiial del estado portuguesa extensión Acarigua, quien giro instrucciones que se elabore todas las diligencias urgentes y necsapjas en relación al caso y fueran remitidas a su despacho y que los ciudadanos quedaran recluidos en calidad de detenido y el vehiculo quedara retenido en esta unidad a orden de esa representación fiscal, es todo
Los hechos narrados se desprenden de los siguientes elementos de convicción:
“…Omissis…”
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Ahora bien, una vez analizadas las actuaciones que conforman el actual asunto pena!, y mas específicamente el registro de cadena de custodia (folio 26), realizada por funcionario actuante TTE BELANDRIA MORALES COMANDANTE de la Guardia nacional bolivariana destacamento N 312 4to Pelotón Os pino estado Portuguesa conjuntamente los efectivo militares SARGENTO PRIMERO TORRES YEPEZ. SARGENTO SEGUNDO SEGO VIA RODRIGUEZ GILBER. si bien se observa que la misma no señala las evidencia o sustancias presuntamente incautadas, (LA ARENA Y EL VEHICULO), las misma si quedaron plenamente identificadas en el acta de INVESTIGACION PENAL Nno. 058-17. de fecha 25 de agosto del 2017, (FOLIO 4), de manera tal que dicha omisión es subsanable, si algún elementos de convicción incautado fueran omitidos en dicha Cadena de Custodia, lo cual no es el caso de marras, como puede observarse en el Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Pistas, que rielan a los folio 26 del Asunto Principal CM.-P-2017-00Q673. ésta que es incierta, por cuanto de las copias certificadas que aparecen se evidencia claramente que el funcionarios colector fue SARGENTO SEGUNDO VICTOR PEÑA LOPEZ. C.l. N° V-24.319.163, de la cual no fue uno de los funcionarios actuantes en el procedimiento como lo reseña en la acta de investigación penal, que las misma no cuenta con número de registro, así como el número de caso, el cual es requisito fundamental para la elaboración de la misma, en este orden de ideas puede evidenciar que la fecha de dicha planilla fue el 26-08- 2017, y no el día 25 de Agosto 2017; cuando se produjo la aprehensión de los ciudadanos y la incautación de los elementos de convicción presente en este expediente, ante tal apreciación los funcionarios actuantes se encuentran inmerso en una conducta irregular, ya que el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer las condiciones de preservar todas las evidencias colectadas al momento de la ejecución de un procedimiento, así como la fijación fotográfica, la cual es de carácter obligatorio desde el primer momento de su ubicación y colección a fin de ser utilizadas para evitar y detectar cualquier modificación, alteración o extravió de estos elementos probatorios.
La cadena de custodia se fundamenta en la constitución de la República de Venezuela, en su artículo 49 que señala que el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia numera! 1, será nulas la pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, asimismo, se encuentra reglamentada en el Código Orgánico Procesal Penal, articulo específicamente ene! articulo 187, donde expresa lo siguiente:
“Artículo 187. Cadena de Custodia. Todo funcionario o funcionaría que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, smíceleje, rotuisdo, síicjueiedo, resen/sción y tiesiedo de les evidencies e les respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionadas que ‘colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalistas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarlas, o personas que intervinieron en ei resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetare, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios...”.
De la norma trascrita supra, se desprende que la cadena de custodia, constituye el registro donde deben constar las evidencias digitales, físicas o materiales obtenidas durante la inspección técnica efectuada en el sitio del suceso, la cual será elaborada por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento, con ia finalidad de impedir su modificación, alteración o contaminación, desde ei momento de colectarse, así como su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, hasta la culminación del proceso.
…Omissis…
Considera esta juzgadora que por no constar en la planilla cadena de custodia quien colecta las evidencias colectadas en el procedimiento, en la cual las evidencias colectadas deben estar plenamente identificadas, así como la identificación plena del funcionario que la colecta y del que la recibe, en atención a ello este Tribunal verificada las actuaciones se observa un informe de experticia, emitido por el Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo y Agua, remitido por el órgano actuante, órgano comisionado, no se evidencia en la planilla de cadena de custodia que recibe esa evidencia, solo consta la identificación del funcionario que colecta las evidencias con el organismo actuante, debiendo constar la bentificacbn del funcionario que recibe las evidencias colectadas en el procedimiento, para así asegurar la continutíad y la cadena de las evidencias colectadas, ello constituye seguridad jurídica para las partes, no pueden existir dos actuaciones distintas, una en poder del Ministerio Público y otra distinta agregada al presente asunto y puestas a disposición de las partes para el momento de la audiencia de presentación, situación que vicia de nulidad absoluta de la cadena de custodia que riela folios 26 del presente asunto, por cuanto no se cumplió con las reglas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal pata el resguardo y no contaminación de las evidencias incautadas al no constar con las evidencias colectadas descrita en la planilla solo se encuentra la identificación del funcionario colector de evidencia, firma y sello del funcionario que recibe las evidencias colectadas, numero de registro, incumpliendo con bs requisitos exigidos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que no se ha cumplido a cabalidad con los requisitos exigidos por la ley por lo que estamos en presencia de una nulidad absoluta de dicha diligencia practicada por los funcionarios actuantes en el procedimiento, por lo cual este tribunal debe declarar la Nulidad Absoluta de la cadena de custodia que ríela en el folio 26 del presente asunto, de conformidad con el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los imputados ALVARADO ARGENIS JOSE, titular de la cédula de identidad V- 12.369.309 v ALVARADO CIRILO ANTONIO, titular de la cédula de identidad i/- 9.257. 521, por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCION DE METALES NO METALICO, ordenándose una LIBERTAD PLENA, respecto a la mencionada petición de nulidad con prescindencia de los vicios observados lo que indudablemente corresponde a un error de fondo que acarrea la nulidad del acta policial de conformidad a lo establecido en bs artícubs 190 y 191, situacion que fulmina el proceso de nulidad por ser el acta policial la columna vertebral del procedimiento, de acuerdo a reiteradas sentencias de la Sala Constitucional volándose ios derechos y garantías constitucionales y procesales contemplado en los Artículos 25, 26, 47y 49 Constitucional en concordancia de los artículos 186, 187 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal Así se decide.
PRIMERO: A tal respecto es de mencionar el espíritu y razón de la norma contenida en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, radica en la necesidad de orientar al operador de justicia encargado de la obtención de la prueba penal donde prevalece la naturalidad o licitud formal de la prueba la cual debe cumplir con las recalas pus imponen las formalidades especificas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y otras leyes especiales dirigida a la obtención de las evidencias y la relacionada con la licitud sustancial o material obtenida con la práctica de engaño, dolosa, mediante coaccion, tortura física o psicológicas, se considera que lo procedente será declarar la nulidad. Así se declara; SEGUNDO: En el mismo orden es de referir que todo acto emanado de los órganos de los cuales se practiquen aprehensiones en presunta ejecución de delitos o con motivo de esto que violen o menoscaben derechos garantizados por la constitución y la ley no podrá servir de sustento para fundar decisiones judiciales todos con ellos en congruencias con las previstas artículo 25, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara; TERCERO Que los omisiones y lo vicios advertidos en las referidas actuaciones policiales en esta caso en relación a la cadena de custodia no puede habida cuenta de su naturaleza, ser subsanados o saneados mediante la renovación del acto, ya que no hubo una omisión de incluir algún elemento de convicción incautado, toda vez que le implicaría la retrotracción del tiempo al momento del acto de aprehensión, b cual es imposible. Así se declara; CUARTO Que en virtud de las consideraciones de hecho y de derecho plasmada supra, se estima que lo prudente y necesario es salvaguardar de la investigación iniciada será anular el acto de aprehensión policial de que fueran objeto el ciudadano imputados AL VARADO ARGENIS JOSE, titular de la cédula de identidad V- 12.369.309 y ALV ARADO CIRILO ANTONIO, titular de la cédula de identidad V- 9.257. 521, por parle de los ciudadanos funcionarios actuante TTE BELANDRIA MORALES Comandante de la Guardia nacional bolivariana destacamento N° 312 4to Pelotón Ospino estado Portuguesa, y los efectivo militares SARGENTO PRIMERO TORRES YEPEZ, SARGENTO SEGUNDO SEGOVIA RODRIGUEZ GILBER; según quedo plasmado en acta de investigación Penal Nro. 058-17 de fecha 25 de Agosto de 2017; que riela en el folio 04 que comprende la causa N° CM-P-2017-000673. todo ello en consecuencia de la violación de los artículos 25 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 174,175 y 179 Código Orgánico Procesa! Pena. Asi se Declara
Con fundamento en las consideraciones anteriores, al no encontrarse acreditada la existencia de delito alguno, considera quien suscribe que lo procedente es solicitar la libertad plena de la presente causa. Así se Decide.
III
DISPOSITIVA
Como consecuencia de los argumento anteriores ESTE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CON SEDE TERRITORIAL EN EL ACARIGUA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO Se acuerda la nulidad de las actuaciones y todos los consiguientes del procedimiento. SEGUNDO Se decreta la LIBERTAD PLENA a los ciudadanos ALVARADO ARGENIS JOSE, TITULAR DE LA CEDULA, DE IDENTIDAD VT2.369.309, ALVARADO CIRILO ANTONIO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-9.2S7.S21. TERCERA: SE ACUERDA LAS COPIA CERTIFICADA AL REPRESENTANTE FISCAL DELA FISCALIA TERCERA DEL MINISTERIO PUBLICO CON COMPETENCIA EN MATERIA DE AMBIENTE. ABG. ABRAHAN LINAREZ. CUATRO: Se deja constancia que la presente decisión se fundamentará por auto separado dentro de los cinco días hábiles siguientes
CAPÍTULO IV
DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público denuncia la violación a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, prevista en el artículo 26 y 49 de la Constitución de ¡a República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Juzgado de Instancia, para decidir sobre la nulidad de las actuaciones considera y así dejó constancia en el fallo: “...que por no constar en la planilla de cadena de custodia la identificación del funcionario que colecta las evidencias en el procedimiento, en la cual las evidencias colectadas deben estar plenamente identificadas, así como ¡a identificación plena del funcionario que la colecta y del que la recibe, en atención a ello el Tribunal hizo constar además, que procedió a verificar las actuaciones y observó un informe de experticia, emitido por el Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo v Agua, remitido por el órgano actuante, órgano comisionado, donde no se evidencia en la planilla de cadena de custodia quien recibe esa evidencia, solo consta la identificación del funcionario que colecta las evidencias con sello del organismo actuante, debiendo constar la identificación del funcionario que recibe las evidencias colectadas en el procedimiento, para así asegurar la continuidad y la cadena de las evidencias colectadas, ello constituye seguridad jurídica para las partes, no pueden existir dos actuaciones distintas, una en poder del Ministerio Público y otra distinta agregada al presente asunto y puestas a disposición de las partes para el momento de la audiencia de presentación, situación que vicia de nulidad absoluta de la cadena de custodia que ríela folios 26 del presente asunto, por cuanto no se cumplió con las reglas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal para el resguardo y no contaminación de las evidencias incautadas al no constar con las evidencias colectadas descrita en la planilla solo se encuentra la identificación del funcionario colector de evidencia, firma y sello del funcionario que recibe las evidencias colectadas, número de registro, incumpliendo con los requisitos exigidos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que no se ha cumplido a cabalidad con los requisitos exigidos por la ley por lo que estamos en presencia de una nulidad absoluta de dicha diligencia practicada por los funcionarios actuantes en el procedimiento.
Considera esta Representación Fiscal, de manera respetuosa que el Tribunal a quo, no esgrimió en lo absoluto, argumentos ajustados a derecho en su decisión, al declarar la nulidad absoluta de la cadena de custodia que riela al folio 26 del presente asunto, de conformidad con el artículo 175 del código orgánico procesal penal. En virtud de que tales registros de cadena de custodia de evidencia físicas, si cumple con lo establecido en el artículo 67 de ¡a norma adjetiva penal y también con ¡os parámetros de contenidos establecidos en el manual único de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas a que se refiere el último aparte del articulo 187 eiusdem, que entro en vigencia en octubre del año de 2012, a los fines de garantizar el manejo idóneo de las evidencia.
En este sentido, el registro de cadena de custodia de evidencias físicas, es el curso vigilado que debe seguir la evidencia material desde que es legalmente obtenida hasta el cierre definitivo del caso que se trate, teniendo corno finalidad poder acreditar su autenticidad y evitar su manipulación maliciosa, su pérdida, sustitución, contaminación o deterioro.
Ahora bien, los registro de cadena de custodia de evidencias físicas, a que hace referencia el Tribunal de primera instancia, denota de forma ciara el registro inicial, la parte identificativa, descriptiva y el área de resguardo y custodia de las evidencia (partes de planilla de cadena de custodia). En este último es importante aclarar que el ítems del funcionario que recibe, no estaba suscrito por el oficial receptor de la evidencia, en razón de que se ordenó mediante oficio í\r t8-DDÁ-F3-í624-2Qí7 de fecha 26 de Agosto de 2017, suscrita por la representante fiscal dirigido a la Dirección Estadal del Ministerio de Ecosocialismo y Agua del estado Portuguesa, donde se solicitó inspección del lugar y del material granular no metálico que fuera incautado en el procedimiento y que se dejó constancia en ei informe de inspección suscrito por ei Lie. Juan Garios Fernández. Este escenario explica el por qué en la audiencia de presentación de imputado el referido registro de cadena de custodia de evidencia físicas carecían de datos en el ítems funcionario que recibe. Por otro lado, es importante destacar que nuestra norma adjetiva penal nos señala un artículo como cadena de custodia, pero quien desarrolla los lineamientos a seguir en relación a los procedimientos generales y específicos en materia de cadena-de custodia de evidencia físicas es el manual único de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas.
En este mismo orden de ideas, el referido Manual nos indica unos requisitos en la página 392, 2) el registro de cadena de custodia siempre debe acompañar al elemento materia de prueba o evidencia física En este particular, ia cadena de custodia de evidencia físicas es una suia, y la misma siempre acompaña á ía evidencia, por tal razón los registros de cadena que rielan al folio del asunto penal son copia y solo a los fines de que las partes (defensa técnica) y el sujeto procesal fundamental por excelencia (el Juez) pueda controlar el manejo adecuado de las evidencia de interés criminalístico.
Finalmente considera esta Representación Fiscal que se encuentran cabalmente satisfechos los supuestos exigidos por el Ordenamiento Jurídico Vigente en el artículo 187 de ia norma adjetiva penal y en el manual único de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, con el fin de garantizar qué de manera efectiva se aplique ei Estado de Derecho y de Justicia, inmerso en la efectividad de combatir la impunidad de los hechos delictivos, fortaleciendo la credibilidad en el Sistema de Justicia Venezolano.
En este orden de ideas, que en el caso concreto, como se dejó sentado supra, los funcionarios actuantes en el procedimiento, una vez que aprehendieron a los ciudadanos ALVARADO ARGENIS JOSE, y ALVARADO CIRILO ANTONIO, los trasladaron hasta el comando, levantando Constancia de retención de fecha 25-08-2017, los funcionarios adscritos al Comando Ospino de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancias de la identificación de los imputados de autos, así como deja descripción del vehículo y del material granular no metálico en el procedimiento y descrita en actas, evidenciándose que todo lo incautado fueron descritos en un registro que tuviere los presupuestos exigidos para una cadena de custodia, esto es, donde constaran las evidencias obtenidas durante la inspección técnica efectuada en ei sitio aei suceso, por ios funcionarios actuantes en dicho procedimiento, para impedir la modificación, alteración o contaminación, de las mismas desde dicho momento.
Considera que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en ¡a fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Púbiica quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente. Pues bien, en la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la defensa del imputado. En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penar, pag 360): “a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a ios autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, y podrán ingresar probando al juicio, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo.
Por lo cual las consecuencias de la Nulidad de las actuaciones, tal como fue decretado por la Juez en su fallo, es impedir la continuidad del desarrollo de las investigaciones y ata de manos al titular de la acción penal, impidiéndole pues, el objetivo de la acción penal el cual es sin duda la búsqueda de la verdad.
CAPÍTULO V
PETITORIO FISCAL
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, en mi carácter de Representante del Ministerio Público, en uso de las atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por las demás leyes en nombre del Estado Venezolano, solicitamos muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, que conozca en alzada del presente Recurso de Apelación de Auto, lo siguiente:
ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, en atención al contenido del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y se le dé el curso legal correspondiente.
2.- DECLARE CON LUGAR, en su definitiva, en todas y cada una de sus partes el recurso de 'apelación ejercido, y en consecuencia ANULE el AUTO, decretado en fecha 28 de Agosto de 2017 con ocasión a la Audiencia oral de presentación de detenidos en flagrancia efectuada en la causa seguida en contra de los ciudadanos ARGENIS JOSE ALVARADO, « Titular de la cédula de Identidad N° V- 12.369.309 Y CIRILO ANTONIO ALVARADO Titular de la cédula de Identidad N° V- 9.257.521 y ordene la celebración de la Audiencia oral de presentación de detenidos en flagrancia, ante un Juez de este mismo Circuito Judicial distinto del Juzgado de Primera instancia Municipal en Función de Control del Segundo Circuito Judicial Penal- de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a cargo de la abogada Graciela Perdomo Arrieche…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abg. CARLIANNY BEATRIZ ANZOLA DE RODRIGUEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Provisorio Sexta, en ejercicio de la defensa de los ciudadanos ARGENIS JOSE ALVARADO y CIRILO ANTONIO ALVARADO, dio contestación al recurso de apelación del siguiente modo:
“…omissis…
CAPITULO I
FUNDAMENTO DE .HECHO
El hecho que se investiga y el cual atribuye el ministerio público a los imputados es el siguiente: “...el día 25 de Agosto de 2017 siendo aproximadamente las 7:00 de la mañana, los funcionarios actuantes TTE BELANDR1A MORALES Comandante de la Guardia Nacional Bolivariana del Destacamento Nro. 312 Comando de Zona 31 Ospino del Estado Portuguesa conjuntamente con los efectivos militares SARGENTO PRIMERO TORRES YEPEZ. SARGENTO SEGUNDO SEGOVIA RODRIGUEZ GILBER colocando un punto de control de seguridad ciudadana, en la población de Ospino, específicamente en el sector Rio Caro Municipio Ospino de! Estado Portuguesa, avistan a un vehículo marca Ford modelo 350, cargado de arena, con un ciudadano a bordo donde procedieron a darle la voz de alto y le pidieron que bajara del vehículo, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizaron un chequeo personal no encontrando nada de interés criminalística, por ¡o que procedieron a identificarlo como ALVARADO ARGENIS JOSE, se le pregunto dónde había extraído la arena y quien era el dueño del camión y si tenía algún tipo de permisologia para extraer dicho material, el mismo respondió que la arena la había sacado del rio denominado rio caro y no tenía ningún tipo de permiso y el propietario del vehículo es del ciudadano CIRILO ALV ARADO a quien le trabaja, acto seguido el ciudadano y el vehículo marca Ford, modelo f-350, color azul, placa A50AV7M, fueron trasladados hasta la sede del Cuarto Pelotón De La Primera Compañía Del Destacamento 312 Del Comando De Zona N° 31 De La Guardia Nacional Bolivariana Puesto Ospino, una vez en el comando se presentó en ese mismo momento el ciudadano dueño del vehículo quien se encuentra identificado previamente, quien manifestó ser dueño del vehículo y de la arena, ya que él le dio la orden al conductor para que cargara el material mineral granulado, los funcionarios actuantes le solicitaron los documentos del vehículo y la permisologia para la extracción del material mineral no metálico, donde respondió que él no cuenta con ningún permiso.."
CAPITULO II
FUNDAMENTO DEL ACTO DE CONTESTACION
El Ministerio Publico, en su escrito de inconformidad con la decisión del tribunal en el caso que nos ocupa, la cual formula de manera temeraria y falaz; teniendo la zafiedad de denunciar la violación de la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso previstos en el artículo 26 y 49 de la Carta Magna; por considerar con tanta ligereza, menudencia que el registro de cadena de custodia de evidencias físicas si cumplen con lo establecido en el artículo 187 de la norma adjetiva y con los parámetros contenidos en el manual único de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas argumentando de manera ilógica y absurda que si bien es cierto que nuestra norma adjetiva penal nos señala un artículo de cadena de custodia, enfatiza que los lineamientos a seguir en relación a los procedimientos generales y específicos en materia de cadena de custodia de evidencias es el manual único de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas; RESULTANDO TALES CONSIDERACIONES INCONGRUENTES: YA QUE DICHA PLANILLA ES INCIERTA. POR CUANTO DE LA CORIA CERTIFICADA QUE. APARECE SE. EVIDENCIA CLARAMENTE QUE EL FUNGIQNARIQ COLECTOR FUE EL SARGENTO SEGUNDO VICTOR PEÑA LOPEZ. el cual no fue uno de los funcionarios actuantes en el procedimiento como lo reseña en el acta de investigación penal, aunado A QUE NO CUENTA CON EL NUMERO DE REGISTRO. ASI COMO EL NUMERO DE CASO, los cuales son requisitos sine quanon para la elaboración de la misma, en este orden de ideas se evidencia que la fecha de dicha planilla fue de fecha 26/8/2017 y no del día 25/8/2017, cuando se originó la aprehensión de mis patrocinados y la incautación de los elementos de convicción que rielan en la presente causa, es incuestionable; irrefutable e incontrovertible que los funcionarios actuantes incurrieron en irregularidades, toda vez que el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal establece de manera inequívoca y sin excepción alguna las condiciones de preservación de todas evidencias físicas colectadas al momento de la ejecución de un procedimiento, así como la fijación fotográfica y la colección a fin de ser utilizadas para evitar y detectar cualquier modificación, alteración o extravió de estos elementos probatorios, ya que no debemos seguir justificando las deficiencias de los organismos policiales del estado, muchas veces avalando su impericia o la mala praxis de su oficio, no podemos continuar convalidando estas actuaciones, no debemos generalizar atendiendo a las circunstancias en que se produce la aprehensión de los imputados, aunado a la abundancia de vicios que vemos a diario en distintos procedimientos policiales y nos lo dice la experiencia del día a día, pues el tribunal al DECRETAR LA NULIDAD DE LAS ACTUACUIONES Y POR ENDE LA LIBERTAD PLENA DE LOS CIUDADANOS, ajustada a derecho y ampliamente fundamentada en su decisión los diversos motivos que la condujeron a tomar tal determinación, que a criterio de esta defensa son plenamente válidos y sobrados como para fundamentar dicha decisión, siendo entre algunas, considerando quien aquí expone la más contundente o determinante el no constar en la planilla DE CADENA DE CUSTODIA la identificación de quien colecta ¡as evidencias que se derivan del procedimiento, en la cual las evidencias colectadas deben estar plenamente identificadas así como ¡a ideMiMCÍlfMn. &LfyMÍQ.imw„auejQLrjg£Ül& para así asegurar la trayectoria y la conservación incolme de las evidencias colectada, ello constituye de manera indubitable la seguridad jurídica para quien aquí expone y para quien funge como propietario del vehículo; ya que se le cercenaría el derecho de reclamar la entrega o devolución del mismo; si no está asentado en la planilla de la Cadena de Custodia como evidencia del procedimiento militar.
En base a las consideraciones que anteceden; surge la gran interrogante; ¿por qué existen dos actuaciones distintas? Una bajo el dominio del Ministerio Publico y otra distinta agregada al asunto y de la cual solo estuvo a disposición de esta defensa técnica para el momento de la audiencia Oral de Presentación, situación está que anula en su totalidad el procedimiento; por cuanto no se cumple con las reglas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal para el resguardo y no contaminación de las evidencias incautadas en el procedimiento; por lo tanto acarrea un error inexcusable de fondo que conlleva al tribunal en atención a la ponderación y prudencia a garantizar de esta manera un DEBIDO PROCESO de conformidad con el Art. 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Art 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues sobradas razones condujeron a esta juzgadora a tomar dicha determinación y no como lo pretende hacer ver el Ministerio Publico, con aseveraciones, absolutamente temeraria y falaz, carente de todo fundamento jurídico, pues debe saber el Ministerio Publico los principios que rigen en nuestra materia penal Venezolana, principios estos consagrados en nuestra carta magna y a su vez especificados en nuestra norma penal adjetiva, específicamente la establecida en el Art 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: " AUTONOMIA E INDEPENDENCIA DE LOS JUECES". En el ejercicio de sus funciones los jueces son autónomos e independientes de los órganos del poder público y solo deben obediencia a la ley y al derecho. Es menester preguntarse ¿ Donde, según el Ministerio Publico no le está permitido al juez de control tomar una decisión de acuerdo a su convicción; a la legalidad del procedimiento que le es sometido a su consideración ?, Pues ciertamente el Tribunal de Control actuó totalmente apegado a ley, como garante y fiel cumplidor del Código Orgánico Procesal Penal. Ya que el Tribunal al analizar la causa que nos ocupa y observar que efectivamente no estaban llenos los extremos que exige la normativa en los artículos 25, 26, 47 49 de la Carta Magna en concordancia de los artículos 186,187 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO III
PETITORIO
• Se declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Representante del Ministerio Público, por ser manifiestamente infundado.
SE CONFIRME la decisión dictada por el tribunal de Control Municipal de esta circunscripción judicial del Estada Portuguesa, Extensión Acarigua, en el presente asunto…”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso interpuesto por el Abogado ABRAHAN JOSÉ LINAREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público con Competencia en Defensa Ambiental, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 28 de agosto de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Municipal, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con ocasión a la nulidad de las actuaciones y todos los consiguientes del procedimiento, mediante el cual alega lo siguiente:
(1) Que el tribunal no argumentó su decisión ajustada a derecho al declarar la nulidad absoluta de la cadena de custodia, cumpliendo estas con lo establecido en el artículo 187 de la norma adjetiva penal.
(2) Que en la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.
(3) Que la nulidad de las actuaciones decretado por la juez en su fallo, impide la continuidad del desarrollo de las investigaciones, impidiendo el objetivo de la acción penal.
Por último, solicita el recurrente, se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia anule el auto decretado en fecha 28 de Agosto del 2017.
Así planteadas las cosas por el recurrente, de la revisión exhaustiva de las actuaciones que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:
1.-) Que en fecha 28 de Agosto de 2017, el Tribunal del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Municipal, del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua del Estado Portuguesa, celebró audiencia oral de presentación de detenidos en la que declaro: PRIMERO Se acuerda la nulidad de las actuaciones y todo lo consiguiente del procedimiento. SEGUNDO Se decreta la LIBERTAD PLENA a los ciudadanos ALVARADO ARGENIS JOSE, titular de la cedula, de identidad VT2.369.309, ALVARADO CIRILO ANTONIO, titular de la cedula de identidad V-9.2S7.S21. TERCERA: (folios 20 al 22).
2.-) Que la decisión decretada por la Jueza de Control como lo es la nulidad de las actuaciones y todo lo consiguiente del procedimiento, como ocurrió en el presente caso, le impide al Ministerio Público continuar la investigación y el cumplimiento del verdadero fin del proceso que no es otro que determinar la verdad de los hechos a través de una correcta aplicación de Justicia.
En este sentido sostiene el autor RODRIGO RIVERA, en su obra Nulidades Procesales, Penales y Civiles, pp. 264, lo siguiente:

“Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé –o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad, como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de las partes. Son, pues, fallas in procedendo o vicios de actividad en que incurre el juez o las partes, por acción u omisión, infringiendo normas procesales, a las cuales deben someterse inexcusablemente, pues ellas les indican lo que deben, pueden y no pueden realizar”.

Cabe resaltar que en decisión Nº 2426, de fecha 11-01-2002, la Sala de Casación Penal, hizo referencia a lo siguiente:

“Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado”.

En cuanto a la nulidad de los actos de investigación, oportuno es señalar, el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en sentencia de fecha 07/12/2006, Exp. 2006-0122, asentó lo siguiente:

“A juicio de la Sala, las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, en la presente causa y en la fase de investigación, mientras se encontraba el expediente por revisión en la Sala de Casación Penal, con ocasión de la admisión de la solicitud de avocamiento y en el cual no se había consignado el acto conclusivo, no son susceptibles de ser anuladas, puesto que tales actuaciones no son propias de los órganos jurisdiccionales.

Es oportuno señalar, que la fase de investigación dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes involucradas en el mismo, en la cual se recaban los elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no de los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos de ley; en miras de la preparación del juicio oral y público.

En la fase de investigación prevalece la actuación del Ministerio Público, en razón de la titularidad de la acción penal y por ello le está impedida a la Sala de Casación Penal, a través de la admisión del avocamiento, limitar la actividad investigativa de la vindicta pública.”

Además, esta Corte reitera su criterio, respecto a que “la planilla de registro de evidencia físicas”, que forma parte de la cadena de custodia, se subsana y se puede considerar sustituida con el acta policial donde se dejó constancia de los objetos incautados, el dictamen pericial, la declaración tanto de los expertos como de los funcionarios policiales que participaron en la detención; en virtud de que el análisis, para determinar las circunstancias sobre la forma en que se produjo el hallazgo, el manejo y conservación del objeto incautado, las etapas o eslabones que se desarrollaron en forma legítima y científica durante la investigación con el fin de evitar la alteración y/o destrucción de los indicios materiales al momento de su recopilación, así como la garantía científica plena que lo analizado en el laboratorio es lo mismo que se obtuvo en el mismo escenario del hecho delictivo, de tal suerte que no exista duda alguna en cuanto a la garantía de autenticidad y legitimidad de la evidencia incautada, le corresponde al Juez de Juicio.
Lo anterior conduce a formularse la siguiente interrogante: ¿la falta de la planilla de registro de evidencias físicas descarta per se los medios de pruebas que se deriven de dichas evidencias físicas?
Ahora bien, las actas en el proceso penal tienen por objeto documentar los actos que realizan las personas vinculadas a éste, con el fin de que a posteriori dichas actuaciones puedan ser reproducidas con mayor fidelidad o verificadas. La planilla de registro de evidencias físicas es un tipo de acta, es un documento que registra los actos a los cuales fue sometida una evidencia, desde el momento de su identificación como tal –generalmente en el escenario del hecho delictivo–, hasta el momento en que se almacena o se destruye, a efecto de poder verificar su manejo, los lugares en donde ha estado, las personas que han tenido acceso a ella y los cambios que ha sufrido –por efecto de su estudio o deterioro natural–, es decir la Cadena de Custodia responde sobre la autenticidad e inalterabilidad de la evidencia, es un instrumento de confiabilidad de la evidencia que más tarde se convertirá en un medio de prueba. Se le denomina “cadena” debido a que cada persona que tiene contacto con la evidencia es considerada un eslabón, teniendo la obligación de someterla al protocolo que corresponde al objeto de su custodia, así pues el investigador debe observar un protocolo determinado en la fijación, recolección, embalaje/rotulación y traslado del indicio, el perito debe observar un protocolo determinado en el análisis de la evidencia, etc., en fin un manejo adecuado de la evidencia por cada uno de los eslabones, en cada una de las fases de la cadena de custodia.
Por otra parte, la Cadena de Custodia es un tema relacionado, no con la licitud o legalidad del medio de prueba, sino respecto a su valoración a partir de su confiabilidad, determinado así por las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, la respuesta a la pregunta planteada es negativa, un medio de prueba, llámese elemento de convicción o cualquiera que se derive de su análisis como el resultado de las pruebas periciales, no carecen de valor ipso iure, por la ruptura de la cadena de custodia o por el hecho de que no se presenta la Planilla de Registro de Evidencias Físicas, tal situación deberá valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, de tal manera que le corresponde al Juez de Juicio determinar que, si la falencia u omisión comprometió o no la autenticidad o la confiabilidad del medio de prueba; en razón de dichas consideraciones, le asiste la razón al recurrente en su alegato. Así se decide.-
En este contexto, observa esta Alzada que yerra la instancia, al decretar la nulidad de las actuaciones y todos los actos consiguientes del procedimiento seguido en contra de los ciudadanos ALVARADO ARGENIS JOSÉ y ALVARADO CIRILO ANTONIO, puesto que ello limita la actividad investigativa del Ministerio Público.
Con base en todas las consideraciones up supra realizadas, así como del error en el que incurrió la juzgadora en la presente causa penal, esta Corte de Apelaciones señala, que es función obligatoria de los funcionarios judiciales el respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso, teniendo este principio pleno sustento constitucional.
En efecto, a lo largo de todo el trámite judicial es obligación de los administradores de justicia el garantizar la vigencia del debido proceso, es decir, no sólo el respeto a las formas propias de cada acto, sino igualmente, el ejercicio permanente del derecho a la defensa, la posibilidad de controvertir las pruebas (actos de investigación), el atender oportunamente los escritos y solicitudes que se presenten, el procurar una mayor celeridad y cumplimiento de los lapsos procesales, y el fundamentar en forma seria y adecuada los fallos judiciales.
De allí, que el debido proceso como garantía constitucional, sea la de mayor trascendencia e importancia dentro del proceso penal, ya que contribuye a mantener el orden social, la seguridad jurídica, la protección al ciudadano que se ve sometido a un proceso penal y que permite asegurarle pronta y cumplida administración de justicia a través de las formas esenciales de cada procedimiento legal.
En derivación de lo anterior, la decisión judicial dictada en fecha 28 de Agosto de 2017, y publicada en esa misma fecha, se encuentra viciada de nulidad absoluta conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por implicar violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano, tales como el derecho a una tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, así como a un debido proceso.
Así pues, en el caso de marras, con base en todo lo anteriormente explanado, conlleva a esta Alzada declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de Septiembre de 2017, por el Abogado ABRAHAN JOSÉ LINAREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público con Competencia en Defensa Ambiental, en consecuencia, se decreta la NULIDAD ABSOLUTA del acto procesal de audiencia de presentación celebrada en fecha 28 de Agosto de 2017, ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Municipal, del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua del Estado Portuguesa, así como la respectiva decisión, en la que se acordó la nulidad de las actuaciones y todos los actos consiguientes del procedimiento, y se decretó la LIBERTAD PLENA a los ciudadanos ALVARADO ARGENIS JOSÉ y ALVARADO CIRILO ANTONIO. En consecuencia, se ordena la REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de realizar una nueva audiencia de presentación, ante un juez de control distinto al que la realizó, con prescindencia del vicio que dio origen a la presente declaratoria de nulidad, de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-
Por último, se acuerda oficiar al Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, haciéndole saber de lo aquí decidido a los fines de que haga las anotaciones correspondientes. Así se acuerda.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 05 de Septiembre de 2017, por el Abogado ABRAHAN JOSÉ LINAREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público con Competencia en Defensa Ambiental; SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada y publicada en fecha 28 de Agosto de 2017 por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, con sede territorial en Acarigua; TERCERO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia oral de presentación de detenido en el lapso comprendido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez o Jueza de Control distinto al que dictó la decisión que se anula, ordenándose su redistribución ante los Tribunales de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y CUARTO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones a la Oficina de Alguacilazgo Extensión Acarigua y se acuerda librar oficio al Tribunal a quo sobre el contenido de la presente decisión para que efectúe las anotaciones respectivas.
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTISÉIS (26) DÍAS DEL MES OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 208° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ
La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

LAURA ELENA RAIDE RICCI NIORKIZ AGUIRRE BARRIOS
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.-7642-17
NAB/NC