TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
208° y 158°

ASUNTO: EXPEDIENTE NRO.: 3.491
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS:
PARTE DEMANDANTE: TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN, YVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN, ROSEMARY DE SAN MARTIN COLMENAREZ ARANGUREN, ODILA ROSARIO ARANGUREN RODRÍGUEZ, venezolano Mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N°. V-10.144.096, V- 8.655.106, V- 9.835.667, y V- 1.129.782.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: LYRIS SANCHEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 81.125.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil INVERSIONES BONAIRE C.A, inscrita en la Oficina del Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa, bajo el Nº 26, del Tomo 65-A expediente administrativo Nº 733 y a la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ venezolana, Mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° V-8.809.682, en su carácter de Presidenta de la referida Empresa.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAMÓN RAY RIVERO MUJICA inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 131.310.

MOTIVO:
NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA

SENTENCIA: DEFINITIVA

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el ordinal segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil con respecto a las partes y abogados que las representan en la presente causa.

II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra en Alzada la presente causa, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 22 de mayo de 2017, por el abogado RAMÓN RAY RIVERO MUJICA apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 19 de mayo del 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa (Folio 194).

III
DE LAS ACTAS PROCESALES QUE CONFORMAN EL PRESENTE EXPEDIENTE, SE EVIDENCIAN LAS SIGUIENTES:

Mediante escrito presentada en fecha 20 de Julio del 2016, los ciudadanos: TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN e YVONNE RAQUEL COOMENAREZ ARANGUREN, actuando en su nombre y en nombre de ROSEMARY DE SAN MARTIN COLMENAREZ ARANGUREN y ODILA ROSARIO ARANGUREN RODRÍGUEZ, asistido en este acto por Abogado JULIO E. RAMIREZ ROJAS, demandan por ante el Juzgado (Distribuidor) Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Acarigua, por nulidad de acta a la empresa Mercantil INVERSIONES BONAIRE, C.A. y a la ciudadana LUZ MARINA ALVAREZ. Consigno anexos (folios 01 al 155 primera pieza)
Mediante auto de fecha 25/07/2014, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, admite la demanda, ordenando la notificación de los demandados a dar contestación a la demanda (folios 157 y 158 primera pieza)
En fecha 16/09/2016, la ciudadana LUZ MARINA ALVAREZ DE COLMENAREZ, actuando en nombre propio y en su condición de Presidenta de la Sociedad Mercantil Inversiones Bonaire C.A., confiere poder Apud Acta a los Abogados RAMÓN RAY RIVERO y JOEL ALFONSO ALVARADO SORETT. Consigno anexos (folios 167 al 182 primera pieza)
En fecha 20/09/2016, el abogado RAMÓN RAY RIVERO MUJICA apoderado judicial de la parte demandada Abogado, mediante escrito presenta contestación a la demanda (folios 183 al 195 primera pieza)
En fecha 17/11/2016, el abogado RAMÓN RAY RIVERO MUJICA presentó escrito de promoción de pruebas, con anexos (folios 02 al 83 segunda pieza)
En fecha 21/11/2016, los ciudadanos: TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN e YVONNE RAQUEL COOMENAREZ ARANGUREN, actuando en su nombre y en nombre de ROSEMARY DE SAN MARTIN COLMENAREZ ARANGUREN y ODILA ROSARIO ARANGUREN RODRÍGUEZ asistido en por la Abogado LIRYS SÁNCHEZ, presentaron escrito de promoción de pruebas, con anexos (folios 84 al 156 segunda pieza)
El tribunal de la causa en fecha 30/11/2015, dicto auto mediante el cual admite la prueba documental (folios 159 al 162 segunda pieza)
En fecha 07/03/2017, el abogado RAMÓN RAY RIVERO MUJICA, presenta escrito contentivo de informes (folios 168 al 170 segunda pieza), en la misma fecha, los ciudadanos: TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN e YVONNE RAQUEL COOMENAREZ ARANGUREN, actuando en su nombre y en nombre de ROSEMARY DE SAN MARTIN COLMENAREZ ARANGUREN y ODILA ROSARIO ARANGUREN RODRÍGUEZ asistido en por la Abogado LIRYS SÁNCHEZ, presentaron su escrito de informes (folios 171 al 173 segunda pieza)
Mediante auto de fecha 21/03/2017, el tribunal a quo fija el lapso para dictar y publicar sentencia (folio 178 segunda pieza)
El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 19/05/2017, dicto sentencia definitiva declarando con Lugar la demanda por nulidad de acta de asamblea (folios 180 al 193 segunda pieza), sentencia que fue apelada en fecha 22/05/2017, por el abogado RAMÓN RAY RIVERO MUJICA, apoderado judicial de la parte demandada (folio 194 segunda pieza)
Mediante auto de fecha 01/06/2017, el tribunal de la causa acuerda oír el recurso de apelación en ambos efectos (folio 196 segunda pieza)
Recibido el expediente en esta alzada en fecha 07/06/2017, se le dio entrada fijando el vigésimo día de despacho siguiente para presentar informes (folios 198 y 199)
En fecha 11/07/2017, el abogado RAMÓN RAY RIVERO, presentó escrito contentivo de informes, mediante el cual señala entre otras cosas: que en la motivación dada por la juzgadora a quo, se concluye claramente que ésta no entiende o desconoce en forma absoluta la figura de la representación sin poder. Por otra parte que incurre en un grotesco error de interpretación de la figura y de la naturaleza jurídica de lo que se denomina sustitución procesal, que cuando la juez da como válida la representación que hace la co-heredera YVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN por su co-heredera ROSEMARY DE SAN MARTIN COLMENAREZ ARANGUREN conforme a un poder otorgado por esta última a la primera, con lo cual concluye en la existencia de una sustitución procesal, viola con ello las reglas de la capacidad de postulación para la representación judicial en juicio. Que la recurrida incurrió en un falso supuesto, pues a pesar de que es claro que la acción de nulidad se intentó contra la persona jurídica y la persona natural, la juez considero sin ningún otro soporte, aparte de su suposición, que la demanda había sido intentada solamente contra INVERSIONES BONAIRE C.A. Que el argumento con el cual la juez declara con lugar la demanda no fue en modo alguna expuesto, alegado ni demandado en el libelo de demanda y sólo lo planteo la apoderada actora en el escrito de pruebas. Que incurrió en el vicio de incongruencia positiva denominado extra petita (folios 201 al 214)
En fecha 11/07/2017, la parte actora asistidos por la abogado LIRYS SÁNCHEZ, presentaron escrito contentivo de informes, señalando entre otras cosas lo siguiente: que la ciudadana LUZ MARINA ALVAREZ, con el fin e ostentar los bienes del causante RAMÓN COLMENAREZ HERNÁNDEZ, procedió a la tramitación del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES BONAIRE C.A., para ello realizó de forma ilegitima dos convocatorias con el fin de proclamarse presidenta. Que son los administradores los que poseen la legitimación para convocar a las asambleas generales figura de la cual la demandada carece. Que si bien es cierto que la demandada adquirió una cualidad jurídica de concubina, no menos cierto es que tal pronunciamiento o fallo definitivo no la faculta más allá de adquirir el calificativo de concubina. Que ha quedado demostrada y configurada la nulidad de la asamblea extraordinaria, al haber sido convocada por una persona ajena Empresa mercantil INVERSIONES BONAIRE C.A. (folios 215 al 218)
Mediante auto de fecha 26/07/2017, se fija el lapso para dictar y publicar sentencia (folio 2 tercera pieza)

De la Demanda:

Mediante escrito presentada en fecha 20 de Julio del 2016, los ciudadanos: TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN e YVONNE RAQUEL COOMENAREZ ARANGUREN, actuando en su nombre y en nombre de ROSEMARY DE SAN MARTIN COLMENAREZ ARANGUREN y ODILA ROSARIO ARANGUREN RODRÍGUEZ, asistido en este acto por Abogado JULIO E. RAMIREZ ROJAS, demandan por nulidad de acta a la empresa Mercantil INVERSIONES BONAIRE, C.A. y a la ciudadana LUZ MARINA ALVAREZ, señalan en su escrito, entre otras cosas lo siguiente:
Que en fecha 15 de junio 2007, fue celebrada la primera asamblea extraordinaria de accionistas, en la cual participó el 100%, de los accionistas se verificó la venta y traspaso de la totalidad del Capital Social representado en 2000 acciones al ciudadano Ivo Ramón Colmenarez Hernández, constituyéndose en ese momento como único Accionista y propietario de la totalidad del Capital Social la cláusula sexta de los estatutos relativa a la conformación del mismo y se reestructuró su junta directiva por renuncia de sus anteriores integrantes, no hubo pronunciamiento y en consecuencia cambio alguno en cuanto representación judicial.
Que en el periódico ultima hora de esta ciudad de Acarigua en su edición de fecha miércoles 09/03/2016, fue publicada una convocatoria a los señores accionistas de la Sociedad Mercantil Inversiones Bonaire C.A., a una asamblea extraordinaria de accionistas a celebrarse el día 16/03/2016, alas 2:30 p.m., la convocatoria fue efectuada por las ciudadanas: Luz marina Álvarez, y por Stephany Ly Colmenarez Álvarez, alegando ser accionistas de la empresa y que actuaban de conformidad con lo dispuesto en la cláusula Novena de los estatutos sociales de la compañía.
Que el Vicepresidente de la empresa Inversiones Bonaire, C.A., ciudadano: TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN, se dirigido en fecha 17/03/2016, al ciudadano: registrador de la Oficina de Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa y mediante escrito razonado expuso los argumentos que hacían ilegal tanto la citada convocatoria a la celebración de una Asamblea de Accionistas como al orden del día
Que en fecha 27-04-2016, aparece en el expediente N° 733, de la sociedad que se lleva en la Oficina de Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa un acta de Asamblea celebrada en fecha 04/04/2016, de la firma mercantil Inversiones Bonaire C.A., convocada por las ciudadanas: LUZ MARINA ALVAREZ y su hija Stephany Ly Colmenarez Álvarez.
Que esa supuesta Asamblea Extraordinaria de Accionista nunca se celebro, al menos nunca lo fue en la sede social de la empresa en la que se desempeñan como personal administrativo, de lo cual puede dar fe todo el personal de la compañía; por lo que ese acto registral es irrito y carente de valor jurídico alguno y así expresamente pedimos sea declarado por el tribunal en la definitiva, declarando igualmente nulo y sin efecto jurídico alguno todo acto o efecto derivado de dicho pretenso acto colectivo asambleario, por no haber sido celebrado jamás conforme a la Ley y a los lineamientos del documento constitutivo social y por consiguiente nunca se les comunicó la celebración de dicha asamblea extraordinaria y en consecuencia niegan que la misma conste en el libro de acta de la Sociedad Mercantil Inversiones Bonaire, C.A.
Que de la asamblea se observa que la misma se celebró con la presencia única y exclusiva de las ciudadanas: LUZ MARINA ÁLVAREZ, y su hija Stephany Ly Colmenarez Álvarez, que en conjunto no representan el 75% de los accionistas. Esta irregularidad viola los estatutos sociales y normas de orden Público Mercantil.
Que las ciudadanas que estuvieron presentes en la Asamblea de fecha 04/04/2.016, y que aparece incorporada en el expediente Administrativo N° 733 de la Sociedad Inversiones Bonaire C.A., pretendieron cambiar los estatutos sociales de la empresa, por lo que deducen, que se encuentran frente a una compañía distinta a la inicial, resultando absurdo que se les obligue a formar parte de la nueva empresa. Fundamentaron la acción en el contenido de los artículos 8, 200, 203 del Código de Comercio y 1346 del Código Civil.
Que en vista de las anteriores consideraciones, es por lo que demandan en su carácter de accionistas y los condene el Tribunal: A- en que la convocatoria publicada en el periódico ultima hora en fecha 09/03/2016, así como también la Asamblea general extraordinaria de accionistas, de dicha firma mercantil Inversiones Bonaire C.A., celebrada en fecha 04/04/2.016. B- para que convengan en que es nulo de toda nulidad el cambio del Comisario efectuado en la Asamblea General extraordinaria de Accionista celebrada en fecha 04/04/2016. C- para que convengan en que son nulas de toda nulidad todas las reformas efectuadas al documento estatutos sociales de la Sociedad Mercantil Inversiones Bonaire C.A., por la supuesta asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 04/04/2.016. D- y se modificaron las cláusulas Quinta, Vigésima Sexta y Vigésima Séptima de los citados estatutos sociales. E- para que reconozca pagar las costas y costos del presente juicio, o en caso de no convenir los demandados en lo peticionado, solicitamos que se declare por este Tribunal la Nulidad de Asamblea impugnada y en consecuencia, todas las decisiones aprobadas en dicha reunión. Y por tanto igualmente nulos y sin valor jurídico alguno todo acto de ello derivado que resultan igualmente declarado por este Tribunal.
Estimaron la demanda en la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,00 Bs.) equivalentes a 22598,87 UT.

Contestación a la Demanda

El apoderado judicial de la parte demandada abogado RAMÓN RAY RIVERO MUJICA en fecha 20 de Septiembre del año 2.016, mediante escrito presenta contestación a la demanda, mediante la cual negó, rechazó y contradijo:
Que las convocatorias publicadas en el periódico “Ultima Hora” sean nulos de toda nulidad. Que sea nulo de toda nulidad el cambio de comisario efectuado en la Asamblea extraordinaria de accionistas de mi representada INVERSIONES BONAIRE C.A., de fecha 04 de abril del 2.016. Que sean nulas las reformas efectuadas en el documento constitutivo estatutario de INVERSIONES BONAIRE C.A., como consecuencia de la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 04 de abril de 2.016, tal y como lo expresan los demandantes.
Señaló la falta de cualidad activa de los demandantes, así como la falta de cualidad pasiva, en virtud que su representada Luz Marina Álvarez, en su condición de accionistas y asambleistas, carece de toda legitimidad pasiva para sostener la presente acción como demandada. Impugnó la cuantía por insuficiente de conformidad con el primer párrafo del articulo 38 del Código de Procedimiento Civil y en virtud de que la estimación la hicieron los demandantes con base al valor actual de la empresa, indico que este es, de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍAVRES (Bs. 300.000.000,00) o su equivalente en Unidades Tributarias, que ascienden a la cantidad de (169.491, 52), monto éste en que estimó el valor de la demanda.

De las pruebas cursantes en autos
De la parte demandante. Anexas al libelo:
Legajo de Copia Certificada de Expediente signado con el Nº 733, correspondiente a la Empresa Inversiones Bonaire C.A. (folios 08 al 155 primera pieza). Dentro del cual obra al folio 112, acta de nacimiento de la ciudadana Evelin Diorella y al folio 114, acta de nacimiento de la ciudadana Stephany Ly..- Al efecto, como quiera que dichas actas no fueron impugnadas, este juzgador de conformidad con lo establecido en los articulos 1357, 1359 y 1360 del codigo civil, le confiere valor probatorio para demostrar que las prenombradas ciudadanas son hijas del de cujus IVO RAMÓN COLMENAREZ HERNÁNDEZ. ASI SE DECIDE.

Durante el lapso de promoción de pruebas: Promovió el Merito Favorable de los Autos.
Marcado “A”. Copia simple del Acta Constitutiva de la Firma Mercantil Inversiones Bonaire C.A., inscrita en la Oficina del Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa, anotado su asiento del registro bajo el N° 26 del Tomo 65-A, expediente administrativo N° 733 (folio 86 al 99 de la segunda pieza).
Marcado “B”. Copia Simple del Acta de Asamblea Extraordinaria, celebrada en fecha 15 de junio del año 2.007 (folios 100 al 111 de la segunda pieza).
Marcado “C” copia certificada de Declaración de Únicos y Universales Herederos, llevada ante el Tribunal Juzgado Primero del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, signado con el Nº 5039 (folios 112 al 149 de la segunda pieza).
Marcado “D”. Copia certificada de poder otorgado a la co-heredera YVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN por la Co-heredera y hermana ROSEMARI DE SAN MARTÍN COLMENAREZ DE ROSATO, emitida por la Notaria Pública Primera de Acarigua estado Portuguesa, el cual quedo inserto bajo el N° 05, Tomo 82, de los Libros de Autenticación del año 2.011(folio 150 al 155 de la segunda pieza).
Marcado con la letra “E”. Copia certificada de Acta de Nacimiento Nº 1128, emanada de la Alcaldía del Municipio Páez del estado Portuguesa, correspondiente al ciudadano: IVO ALFREDO COLMENAREZ ARANGUREN (folio 156 de la segunda pieza)

De la parte demandada
En fecha 17/11/2016, el abogado RAMÓN RAY RIVERO MUJICA presentó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovió el merito favorable de los autos y el Principio de la Comunidad de la Prueba, a través de la ratificación el valor probatorio del acta de asamblea que en copia certificada consignaron los actores la cual obra a los folio 87 al 91. Igualmente ratifico el valor probatorio del acta de asamblea que obra a los folio 95 al 99, y consigno los siguientes documentales:
Marcado “A”.Copia Certificada de Declaración de Únicos y Universales Herederos, llevada por ante el Juzgado Segundo del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas, del estado Lara signada con el Nº 3150-16 (folios 05 al 45 de la segunda pieza)
Marcado “B” Copia simple de Declaración de Únicos y Universales Herederos, llevada ante el Tribunal Juzgado Primero del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, signado con el Nº 5039 (folios 46 al 83 de la segunda pieza)

De la Sentencia Apelada

Señala el Juez a quo entre otras cosas, lo siguiente:
“Finalmente, a los fines de dar por cumplido el requisito de exhaustividad que debe poseer toda sentencia, esta juzgadora estima pertinente indicar que los actores en su escrito libelar argumentaron como otras causas de nulidad de la acta de asamblea celebradas en fechas 04 de abril de 2016, la circunstancia que en las mismas participaron en su condición de “socias accionistas, y siendo que ni los libros de accionistas, ni mediante documento autentico consta la cesión de las acciones, la propiedad de las mismas por ser nominativas, por medio del cual, se atribuyen la condición de accionistas las prenombradas ciudadanas. Sin embargo, esta sentenciadora se permite indicarle a la representación de la demandada que conforme a lo previsto en el artículo 296 del Código de Comercio “la propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y el cesionario o por sus apoderados…”.
En tal sentido, al no haber sido controvertido, rechazado ni desvirtuado en autos tal hecho, y ante la ausencia de cualquier elemento en autos que demuestre lo contrario, se deduce que la prueba fundamental a los fines de comprobar el alegato planteado por la actora, respecto a la inexistencia de la “pretendida cualidad de socias” de las ciudadanas LUZ MARINA PALVAREZ y STEPHANY LY COLMENAREZ ALVAREZ, era la exhibición del libro de accionistas perteneciente a la sociedad mercantil Inversiones Bonaire, C.A. lo cual no ocurrió en autos. Así se decide.
Con respecto a lo solicitado por los actores, respecto a la nulidad todas las reformas efectuadas al documento estatutos sociales de la Sociedad Mercantil Inversiones Bonaire C.A., y al cambio de comisario, por la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 04 de abril del 2.016, mediante la cual se suprimieron las cláusulas décima novena y vigésima octava del documento constitutivo estatutos de la compañía, referente a la designación del representante judicial o Apoderado Judicial de la empresa, y se modificaron las cláusulas Quinta, Vigésima Sexta y Vigésima Séptima de los citados estatutos sociales . Con la declaratoria de nulidad que antecede, se considera abordado tal punto, ya que consecuencialmente son nulas, todas las decisiones aprobadas en dicha reunión y por tanto igualmente nulos y sin valor jurídico alguno todo acto de ello derivado. Así se decide.
Así las cosas, esta Juzgadora, determina que la Asamblea de Accionistas necesita cumplir con determinadas formalidades previas, intrínsecas y subsiguientes a su celebración para que se tengan como validas las decisiones tomadas, que es el objeto de su realización. Las primeras se refieren a la convocatoria, las segundas a la constitución, deliberación y decisión, y la tercera a la publicación. Las formalidades previas están determinadas por la convocatoria que es la invitación o llamado formal a todos los socios para la que se reúnan, deliberen y decidan sobre asuntos de interés para la sociedad. De igual forma, las asambleas deben ser convocadas por los Administradores, a los accionistas para que se reúnan en asamblea ordinaria o extraordinaria, según el caso, en el lugar, día y hora determinados y en la cual indique los puntos a tratar, de lo contrario, si falta uno de estos requisitos y no concurren todos los socios, la Asamblea que se celebre es nula, tal como lo dispone el artículo 277 del Código de Comercio, el cual establece:
Articulo 277. “La asamblea sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión”.
Partiendo de los razonamientos realizados a lo largo de la presente sentencia, este Tribunal en vista que debe atenerse a las probanzas producidas como soporte probatorio del derecho invocado, siendo que al actor le corresponde probar aquellos hechos que fundamentan su pretensión, mientras que el demandado debe probar aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa, que es lo mismo que decir “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”; y en vista que en el caso de marras la parte demandante logró demostrar que en la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 04 de abril de 2016, no se cumplió con los requisitos o condiciones necesarias para su validez, en consecuencia debe declararse CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN, YVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN, ROSEMARY DE SAN MARTIN COLMENAREZ ARANGUREN, ODILA ROSARIO ARANGUREN RODRÍGUEZ, en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES BONAIRE C.A LUZ MARINA ALVAREZ, por NULIDAD DE ASAMBLEA, todos ampliamente identificados en autos. Por consiguiente, la convocatoria de la Asamblea efectuada por la parte demandada ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ, es nula, en virtud de que este llamado está atribuido a los Administradores de la empresa Inversiones Bonaire C.A. Y Así se decide”

IV
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

De la lectura y análisis del presente expediente, destacamos que: a) la presente causa contiene una acción de Nulidad de Acta de Asamblea de Accionistas de la Empresa Mercantil INVERSIONES BONAIRE, C.A; b) Que la misma fue intentada por los ciudadanos TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN e YVONNE RAQUEL COOMENAREZ ARANGUREN, actuando en su propio nombre y en nombre y representación de ROSEMARY DE SAN MARTIN COLMENAREZ ARANGUREN y ODILA ROSARIO ARANGUREN RODRÍGUEZ, en contra de la empresa Mercantil INVERSIONES BONAIRE, C.A., y en contra de la ciudadana LUZ MARINA ALVAREZ; c) Que en la contestación dada por la parte demandada ciudadana LUZ MARINA ALVAREZ y la empresa Mercantil INVERSIONES BONAIRE, C.A., éstos impugnaron la cuantía, rechazaron en forma genérica la demanda, contestaron al fondo, y además alegaron tanto la falta de cualidad activa como la pasiva; d) Que mediante sentencia definitiva la acción fue declarada con lugar, por tanto desechados los alegatos de falta de cualidad activa y pasiva, alegados por la representación de los demandados, asì mismo fue desechada la impugnación de la cuantia; e) Que contra dicha sentencia fue ejercido oportunamente el recurso de apelación por la parte demandada, la cual oída en ambos efectos, fue remitida a esta instancia para su conocimiento, análisis y decisión en segunda instancia, como juzgado superior.
Así las cosas, aclarado como ha sido que, lo que motoriza el movimiento jurisdiccional de esta instancia superior, lo es la apelación ejercida contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, se hace necesario realizar previamente consideraciones que tocan la naturaleza misma de dicho recurso y la conducta que debe asumir el juez superior al conocer de la misma.
En tal sentido se tiene: La doctrina patria, ha indicado que la apelación es el remedio que tienen las partes contra el agravio o gravamen causado por el fallo adverso a sus intereses. Según nuestra Sala Civil, el objeto principal de la apelación “es provocar un nuevo examen de la controversia por parte del juez de alzada, quien adquiere plena jurisdicción para juzgar los hechos controvertidos y el derecho aplicable, con el propósito final de obtener una nueva decisión capaz de revocar o confirmar la apelada.” (Sent. S.C.C. del 8-05-2009; caso: (Banco de Venezuela S.A. (Banco Universal), contra Centro Empresarial Nasa S.A. (Cempresa))
De igual manera, la misma Sala Civil en sentencia de fecha 23 de marzo de 2004, caso: Euclides Rafael Páez Graffe y Luigi Mutti Renuci, contra Jaimary Bienes Y Raices, C.A., en cuanto a las facultades del juez Superior, cuando conoce en alzada, señaló lo siguiente: “…Ahora bien, el Juez Superior que conoce de un recurso de apelación oído en ambos efectos, adquiere el pleno conocimiento del asunto debatido, es decir, puede perfectamente realizar un nuevo análisis de todas y cada una de las actas que integran el expediente para así proceder a dictar su fallo, pudiendo revocar, confirmar o modificar la decisión del a quo…”.
De conformidad a las jurisprudencias citadas, y siendo que como ha quedado establecido que la decisión apelada se trata de una sentencia definitiva, que fue apelada en forma total, por la parte demandada y oída en ambos efectos, el resultado de esta apelación es que este juzgador ha adquirido plena jurisdicción para juzgar los hechos y aplicar el derecho permitiéndome, realizar un nuevo examen y análisis de la controversia.
En tal sentido, como quiera que se destaca de la descripción anterior que, entre las defensas esgrimidas por la parte demandada, se encuentra la impugnación a la cuantía, punto que debe ser resuelto en capítulo previo a la sentencia definitiva, conforme se desprende de la norma contenida en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, se procede a resolverlo en base a las consideraciones siguientes:
Sobre la base de lo planteado anteriormente, dispone el aludido artículo 38, lo siguiente:

“Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.
El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo a la sentencia definitiva.
Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por su cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente”.

Es evidente que del primer aparte de la citada norma, se desprende la oportunidad, la forma y el motivo para proceder a rechazar la estimación de la cuantía dada por el demandante a su demanda. Así se tiene que, la oportunidad de la impugnación de la cuantía, es la contestación de la demanda; la forma es mediante el rechazo; y el motivo, por insuficiente o exagerada.
En este caso, se advierte que la impugnación se realizó en la oportunidad de la contestación a la demanda, por lo que se cumple con el primer requisito; en cuanto al segundo requisito, esto es la forma, se desprende que fue rechazada; teniendo como motivo el ser insuficiente, ya que según los impugnantes el verdadero monto de la acción es de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 300.000.000,00) o su equivalente en Unidades Tributarias, que ascienden a la cantidad de (169.491, 52), monto que señalaron seria probado en el lapso correspondiente, por lo que se da por cumplido el tercer requisito, y con ello, las exigencias establecidas en el primera aparte del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, establecido lo anterior, se procede a verificar si ciertamente la cuantía dada a la demanda es insuficiente, lo cual se realiza bajo las consideraciones siguientes:
En primer lugar, es necesario señalar que, según el criterio explanado por nuestra Sala Civil, en numerosos fallos, entre ellos el contenido en sentencia N° RH-01063, de fecha 19 de diciembre de 2006, expediente N° AA20-C-2006-001000, caso: Salvatore Gallo y Otro contra Jhon Elías Clavijo Plazas; el impugnante no puede limitarse a rechazar la cuantía, sino que dicha impugnación debe estar apoyada en alegato nuevos, es decir, se debe cumplir con fundamentar el o los motivos del rechazo, ademas de probar este nuevo hecho.
En este caso, conforme ha quedado expresado en esta sentencia, los impugnantes se reservaron el lapso probatorio correspondiente para probar que el verdadero monto que debe contener la demanda es el estimado por ellos, alegato que no fue demostrado, toda vez que no consta en autos una sola probanza dirigida a demostrarlo. ASI SE DECIDE.
En atención a lo anterior, se debe desechar la impugnación a la cuantía por insuficiente, realizada por los demandados, por lo que, la cuantía que debe regir en la presente acción es la estimada por los actores a la demanda, es decir la de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,00 Bs.) equivalentes a Veintidós Mil Quinientos Noventa y Ocho con Ochenta y Siete (22598,87 U.T) unidades tributarias. ASI SE DECIDE.
Resuelto en punto previo, lo de la impugnación de la cuantía, se procede conforme se estableció supra, que tratándose que lo que motoriza el movimiento jurisdiccional de esta Instancia Superior, lo es la apelación ejercida por la parte demandada contra la sentencia definitiva que declaró sin lugar las defensas previas de falta de cualidad activa y pasiva, improcedente la impugnación de la cuantía y con lugar la acción aquí incoada, a realizar un nuevo examen y análisis de la controversia, para juzgar los hechos y aplicar el derecho, lo cual lo se hace en los términos siguientes:
Siendo así las cosas, y observándose que en la contestación a la demanda, encontramos que la parte demandada alegó dos (2) puntos previos con influencia en la definitiva, como lo fue: a) la falta de cualidad de los actores; y b) la falta de cualidad pasiva de la codemandada ciudadana Luz Marina Álvarez, en su condición de accionistas y asambleístas, procede este juzgador a resolver dichos alegatos previamente a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, en razón de que los mismos están íntimamente ligados a los presupuestos procesales requeridos para el ejercicio de la acción intentada, los cuales luego de analizados y encontrándose conformes, permitirían pronunciarse sobre el fondo de asunto sometido a consideración, pero caso contrario, de faltar alguno de carácter determinante, impedirían tal pronunciamiento con la consecuente desestimación de la acción.
Así las cosas, se comienza por resolver el alegato de la falta de cualidad activa de los demandantes, el cual fue apoyado en el hecho de no encontrarse conformado el litis consorcio activo necesario, lo cual conforme veremos mas adelante, constituye un presupuesto indispensable y de orden público para el ejercicio de la acción.
En este contexto, ha sido criterio reiterado de nuestra Sala Civil que, la falta de cualidad o legitimación a la causa es una institución procesal que constituye una formalidad esencial para la búsqueda de la justicia, pues está estrechamente vinculada a los derechos constitucionales de acción, a la tutela judicial efectiva y a ser juzgado sin indefensión, aspectos ligados al orden público y, por tanto, el juez tiene el poder de examinar de oficio la subsistencia de la legitimación en todo grado y estado de la causa, visto que su comprobación es prejudicial a cualquier otra, y decretada ésta in limini litis termina el proceso en esa instancia (sentencia de fecha 13 de enero del 2017, expediente Exp. Nº AA20-C-2016-000332).
Por su parte, la doctrina ha señalado que, la falta de cualidad o de legitimación del actor viene dada por la imposibilidad que sujeta al demandante de exigir o reclamar derechos contra el pretendido demandado, en virtud de no existir ningún tipo de interés jurídico entre uno y otro que pueda dar lugar a una reclamación que conduzca a la instauración del proceso judicial. Constituye una falta de idoneidad o, mejor dicho, de identidad entre la persona que ejerce la tutela jurisdiccional y aquélla que efectivamente se atribuye un derecho sustancial o material que lo faculte a recurrir ante la jurisdicción en interés que le sea reconocido ese derecho.
Con respecto al litis consorcio activo o necesario ha establecido la doctrina y jurisprudencia patria, que el litis consorcio necesario atiende fundamentalmente a la necesidad de que un solo proceso abrace, integre y tenga efectos jurídicos hacia todas las personas con interés legítimo procesal en la causa de que se trate y el razonamiento que se ha dado para ello, es que un determinado juicio no puede tener efectos de cosa juzgada sólo hacia algunos de los sujetos que integren la legitimación procesal, pues de ocurrir ello y no abarcar a todos los que la conforman, se crearía un caos, que originaría juicios interminables y probablemente contradictorios con graves repercusiones en la seguridad jurídica de las partes, asunto que interesa al Estado como garante de la administración de justicia; de allí que el requisito de la cualidad activa o pasiva ha sido considerado sobretodo en la más novedosa jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, como un asunto de orden público revisable de oficio por el juez, así no haya sido alegado por las partes, con lo cual se convierte en una materia que permite al jurisdicente derogar en esos casos, el principio dispositivo que informa el proceso civil venezolano.
Respecto al litis consorcio necesario y su incidencia en la cualidad activa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expresó en sentencia de fecha 10 de octubre de 2012, caso Virginia Yvonne Rojas Núñez, lo siguiente:

“La doctrina define el litis consorcio necesario como, la situación jurídica en la que diversas personas, con vinculación por una situación sustancial común, actúan forzosa y conjuntamente en un proceso como actores, como demandados o como actores de un lado y como demandados de otro.
El carácter forzoso del litis consorcio se justifica porque, para que la modificación de la relación única que vincula a los diversos sujetos sea eficaz, ésta debe operar frente a todos sus integrantes (cfr. Rengel Romberg, Arístides: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Editorial Arte, Caracas, 1992, v. II, p. 42 y 43). Como consecuencia del litis consorcio necesario las “…partes sustanciales activas o pasivas deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio.”
De lo anterior, la Sala entiende que, en virtud de la sentencia del 17 de abril de 2007 -cuya nulidad la parte actora considera violatoria a sus derechos-, y la muerte del demandante originario, la cualidad de propietario del apartamento la poseían todos los herederos lo que implica que, actualmente, existe en el juicio originario, un litis consorcio activo necesario, pues la relación sustancial, la propiedad que se reclama, tiene varios sujetos en situación de co-propietarios, de tal manera que dicha cualidad residía en todos y no en cada uno de ellos, situación que haría necesaria la citación de todos los herederos para la continuación del proceso originario.
Ahora bien, debe determinarse si la existencia del litisconsorcio necesario en la relación procesal que dio origen a la sentencia supuestamente lesiva implica también que, la legitimación para la defensa de los derechos constitucionales que se hubieren violado durante ese proceso, requiere del concurso de todos los litis consortes y no de uno solo de ellos. En el caso de autos, la supuesta agraviada denunció la violación a la cosa juzgada que produjo la sentencia del 17 de abril de 2007, infracción que implicaría la disminución del acervo hereditario y amenazaría su posesión sobre el inmueble. Ahora bien, el derecho de propiedad que se ve amenazado con el acto supuestamente lesivo pertenece a todos los herederos en su conjunto, al igual que la posesión sobre el inmueble, que de acuerdo con el artículo 995 del Código Civil “pasa de derecho a la persona del heredero, sin necesidad de toma de posesión material”, con lo cual la actual ocupante en tanto que co-heredera posee el bien en nombre de la sucesión y no en el suyo propio.
Desde esta perspectiva, la sentencia que se dicte en amparo afectaría la situación jurídica de todos los herederos, en consecuencia, sí era necesaria su participación en el amparo, circunstancia que no menoscababa el derecho de cada uno de los co-propietario de acceso a la justicia pues, la figura de representación sin poder, que nuestro ordenamiento jurídico acogió en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, permite al comunero demandar el amparo en nombre de todos los co-propietarios.
En criterio ampliamente reiterado por la Sala de Casación Civil de este Máximo Tribunal (Cfr. ss. SCC n.° 175 del 11.03.04, caso: Centro Clínico San Cristóbal Hospital Privado C.A. que ratificó criterio del 11.08.1966; n.° 0837 del 13.09.07, caso: Carmen Mannello Ortega), la representación a que se refiere el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil “no surge espontáneamente por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación”, esa interpretación ha sido aceptada en materia de amparo, tal como se expresó en el fallo n.° 221 del 16 de marzo de 2009 (caso: Consuelo Meléndez de Jiménez o otros) en los siguientes términos:
“Ahora bien, visto que el ciudadano Rafael José Meléndez Isea actuó en representación de los demás integrantes de la sucesión de Teodulo Mariano Meléndez García, sin invocar el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, que establece la representación sin poder, la Sala reitera el precedente jurisprudencial y establece que el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara actuó ajustado a derecho en su decisión dictada, el 7 de julio de 2008, la cual declaró improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta por los ya nombrados accionantes.”
En el caso bajo análisis, si bien la demandante refiere su cualidad de heredera, no invocó la representación sin poder en su demanda de amparo.
Por ello, el a quo constitucional erró cuando emitió pronunciamiento sobre el fondo del amparo, sin antes percatarse de la inadmisibilidad de la demanda, por cuanto la ciudadana Jessica Carolina Marzorati Ramírez no tenía, por sí sola, legitimación para la interposición del amparo pues, la tenían todos los herederos en conjunto ya sea directamente o a través de la representación sin poder a la que se hizo referencia supra; por esa razón, la pretensión es inadmisible de conformidad con el criterio que esta Sala expuso en el caso: Oficina González Laya, que fue citado supra. Así se declara.

Es indudable entonces que, en los casos en que exista de manera necesaria o, en su caso, voluntaria, un litis consorcio se requiera en dicho supuesto que, la demanda sea instaurada por todos los litisconsortes y no algunos de ellos en particular, para que la misma no sea declarada inadmisible. Así las cosas se tiene que, los demandados al momento de contestar la acción intentada en su contra, expresaron lo siguiente:

“FALTA DE CUALIDAD ACTIVA
“Observo ciudadana Juez, que los demandantes se atribuyen ser herederos del causante IVO COLMENAREZ, ejerciendo con base a ello, la representación de la sucesión del mencionado ciudadano.
Ahora bien, no existe prueba alguna en autos de que estos demandantes ejerzan plenamente la representación de la sucesión de IVO COLMENAREZ, que está integrada, por, además de los aquí actores, por otros herederos y comuneros, lo que determina, que la acción intentada solo por estos herederos, estaría inficionada del incumplimiento del litis consorcio activo necesario, previsto en el articulo 146 del código de Procedimiento civil, todo en el entendido de que el articulo 140 eiusdem, establece que, no se puede hacer valer en juicio en nombre propio, un derecho ajeno, y en el presente caso, quien tendrían la cualidad para ocasionar la pretendida nulidad seria la sucesión IVO COLMENAREZ, como legítimos y único propietario de las acciones y no algunos herederos en forma individual, pues de esta anómala forma, no pueden procesalmente representar al legitimado activo.
Sin embrago, existe una excepción prevista en el articulo 168 ibídem, cual es que, en el libelo de demanda, los accionante invoquen la representación sin poder, el cual establece que podrán presentarse en juicio como actores sin poder, el cual establece que podrán presentarse en juicio como actores sin poder por su co-herederos en las causas originadas por la herencia y el comunero por su co-dueño en lo relativo a la comunidad.
No obstante, es claramente verificable en el libelo de demanda que esta norma adjetiva no fue invocada, requisito insalvable para que los demandantes puedan ejercer la representación de los demás herederos y comuneros de las acciones; única excepción que prevé la ley, a la limitación establecida en el artículo 140 ejusdem como antes se dijo. En ese orden de ideas, la Sala Civil del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia reiterada de fecha 15 de abril del 2010, caso PETRA MATILDE AMARO ESCALONA, expediente AAC20-2010-554, expresó respecto a ello lo siguiente:
“…Respecto a la representación sin poder, esta Sala en sentencia Nº RC-249, de fecha 4 de abril de 2006, caso de Cesar Palanzola contra María Palanzola, expediente Nº 05-429, en la que se indicó lo siguiente:
Considera la Sala, que para la aplicación de la norma en cuestión, el accionante estaba obligado a invocar la representación sin poder de su comunero, es decir, de Carmen Elena Olavarría de Palenzona, cosa que no hizo, pues la sentencia recurrida no hace mención alguna sobre dicho particular, ni el recurrente afirma haber cumplido dicha carga procesal.
…omisis…
Sobre la representación sin poder, la Sala en sentencia de fecha 11 de marzo de 2004, Caso: Centro Clínico San Cristóbal Hospital Privado, C.A. c/ Pedro Gerardo Medina Carrillo y otro, estableció que “...la representación sin poder prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, debe invocarse de forma expresa, y no surge de forma espontánea...”.
Asimismo, en decisión de fecha 3 de octubre de 2003, en el juicio de Darcy Josefina Ruiz Molina de Chávez y Eloy José Ruiz Molina c/ la sociedad mercantil Multimetal C.A., la Sala dejó establecido que:
“...Sobre este asunto (artículo 168 eiusdem), la Sala de Casación Civil, en fecha 24 de abril de 1998, en el juicio seguido por Jorge Enrique Rodríguez Abad contra Jacques Roger Buridard Hubert, señaló:
“En reiterada doctrina de la Sala establecida desde el 11 de agosto de 1966, interpretando los postulados de artículo 46 en su último párrafo del Código de Procedimiento Civil de 1916 derogado (hoy artículo 168), se expresó:
‘La representación prevista en el último párrafo del artículo 46 del Código de Procedimiento Civil no surge espontáneamente por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación’ (Doctrina reiterada en sentencia de fecha 4 de junio de 1980. G.F.N° 108. Vol II. 3° Etapa. Pág. 1169).
En reciente sentencia de la Sala, de fecha 18 de junio de 1997... se ratificó la anterior doctrina de la Sala, así:
‘Es doctrina de este Supremo Tribunal que la representación sin poder a que se contrae el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil debe hacerse valer en forma expresa y no surge en forma espontánea. Así en sentencia del 24 de octubre de 1995 (Juan Carlos Baptista José y otros contra Pan American World Airways, Inc.)... la Sala sostuvo:
‘Según el procesalista patrio Arístides Rengel Romberg, la representación sin poder no surge de derecho, aún en quien se considere como tal y reúna las condiciones requeridas para ejercer poder en juicio, sino que debe ser invocada o hecha valer expresamente en el acto en que se pretende ejercer la representación sin poder.
La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 11 de agosto de 1966 (G.F. N° 53, 2° Etapa. Pág. 306), ha señalado que la representación sin poder no surge espontáneamente por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación’ ...”
Por consiguiente, el accionante tenía la carga de invocar expresamente en el libelo, la representación sin poder de su comunera, Carmen Elena Olavarría de Palenzona, establecida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, para que esta fuera procedente en derecho, y no pretender aprovecharse de tal figura por primera vez en Casación…”
(Cursiva y resaltado del texto)
De acuerdo a la jurisdicción antes descrita, la facultad legal de presentarse en juicio como actores sin poder está permitida siempre y cuando dicha condición sea exresamente invocada en el libelo de la demanda, para que sea procedente en derecho, y se garantice el derecho a la defensa de la parte accionada”
En virtud de lo expuesto solicito a este tribunal acoja, por ser procedente en en derecho, la doctrina jurisprudencial de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia y en consecuencia declare con lugar la defensa de falta de cualidad activa de los demandantes, declarando por consiguientes, inadmisible la presente demanda.”

Como se observa, esta falta de cualidad activa alegada, lo atribuyen los demandados al hecho de que no se conformó el litis consorcio activo necesario por cuanto los demandantes no conforman la totalidad de la sucesión de Ivo Colmenarez, propietario de las acciones de la sociedad mercantil Inversiones Bonaire C.A., donde se celebraron unas asambleas extraordinarias de accionistas que los actores demandan en nulidad.
Además de que no representan los demandantes la totalidad de la sucesión, expresan los demandados que, tampoco invocaron la representación sin poder, única forma que prevé la ley, en este caso el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, para conformar adecuadamente el litis consorcio activo necesario cuando se trata de casos de herencia y comunidad y cuya norma expresa lo siguiente:

“Podrán presentarse en juicio como actores sin poder: El heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad. Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados” (resaltado del tribunal)

Ahora bien, al análisis de tal defensa previa al fondo, debe este tribunal inquirir, si los actores incurrieron en su demanda en la no conformación del litis consorcio activo necesario y a tal efecto este tribunal pasa a transcribir el encabezado de la demanda cuyo contenido es el siguiente:

“Nosotros: Tairón Jesús Colmenarez Aranguren, venezolano, mayor de edad, Soltero, domiciliado en la Urbanización Bosques de Camoruco, Calle 6 •5-84, en esta ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa y titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.144.096; Yvonne Raquel Colmenarez Aranguren, Venezolana, mayor de edad, Soltera, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.655.106 actuando en mi nombre propio y en nombre y representación de Rosemary De San Martín Colmenarez Aranguren, Venezolana, mayor de edad, Soltera, domiciliada en Italia y titular de la Cedula de Identidad Nº V-9.835.667 y Odilia Rosario Aranguren Rodríguez, Venezolana, mayor de edad, Soltera, de este domicilio y titular de la Cedula de Identidad Nº V-1.129.782; actuando en este acto como única y universal heredera de los bienes dejados por mi extinto hijo: Ivo Alfredo Colmenarez Aranguren, fallecido en fecha 25 de junio de 1989, (hace ya 27 años); todos en conjunto coherederos o causahabientes del ciudadano Ivo Ramón Colmerarez Hernández, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad Nº V-3.414.139; único accionista propietario en vida de la totalidad del capital social de dicha empresa, fallecido ab testato en accidente de tránsito ocurrido en fecha 16 de abril de 2011 en la carretera que conduce de Barquisimeto a Acarigua; debidamente asistidos para este acto por abogado en ejercicio: Julio E. Ramirez Rojas; Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad Nº V-3.534.544, domiciliado en Barquisimeto, Estado Lara y aquí de tránsito e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, (Inpreabogado), bajo el Nº 30.640, ante usted, con el debido respeto, ocurrimos para proponer la presente acción de NULIDAD DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA con sujeción a los siguientes argumentos:…”

Expuestos los hechos, así en la oportunidad de dictarse sentencia en Primera Instancia, la juez de mérito decidió la defensa alegada, entre otros, en los siguientes términos:

“…Ahora bien, a los fines de resolver lo alegado por la parte demandada, sobre la falta de cualidad activa; este Tribunal observa:
 El artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Fuera de los casos previstos por la ley, no se puede hacer valer en juicio, en nombre propio un derecho ajeno”
 De modo excepcional se puede hacer valer en juicio en nombre propio un derecho ajeno en el caso, llamado por la doctrina como sustitución procesal, siendo definida ésta, como la actuación en el proceso en nombre propio pero en sustitución de otro, sin que dicha actuación beneficie o perjudique al sustituyente en el ánimo del derecho sustantivo. Así expresa Luis Loreto, citado por Ricardo Henriquez La Roche en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo I, PAG 414. “El ordenamiento positivo confiere cualidad o legitimación a una persona para demandar en nombre propio (suo nomine) la tutela jurisdiccional para relaciones jurídicas, derechos y pretensiones de las cuales aparece como titular otro sujeto”.
 La diferencia entre sustitución y representación procesal es clara; el sustituyente actúa por sí mismo y por ello es susceptible de responsabilidad procesal.
 Respecto al Litis consorcio activo y pasivo en cuanto a la condición para su procedencia, el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título…”
 Del libelo se desprende:
“…nosotros TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN E YVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nros. V-10.144.096 y V-8.655.106 respectivamente, actuando en nombre propios y en representación de ROSEMARY DE SAN MARTÍN COLMENAREZ ARANGUREN Y ODILIA ROSARIO ARANGUREN RODRÍGUEZ, venezolana, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nros. V-9.835.667 y V-1.129.782, debidamente asistido en este acto por Abogado JULIO E. RAMIREZ ROJAS…..”
En tal sentido, establecido lo anterior, en la presente causa entre los demandantes TAIRON JESUS COLMENAREZ ARANGUREN E IVONE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN, y los ciudadanos ROSEMARY DE SAN MARTÍN COLMENAREZ ARANGUREN Y ODILIA ROSARIO ARANGUREN RODRÍGUEZ, todos plenamente identificados en autos, existe un estado de comunidad Jurídica respecto al objeto de la causa, porque todos tienen un derecho que se deriva del mismo título. Lo que a criterio de quien aquí juzga, los demandantes ciudadanos TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN E IVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN, no actúan como Representación sin poder, sino por lo contrario lo hacen de modo excepcional, haciendo valer en juicio en nombre propio un derecho ajeno llamado por la doctrina sustitución procesal, y lo hacen asistidos por abogado para la interposición de la demanda, ya que según valoración dada por este tribunal a la Copia Certificada de Poder Otorgado a la co-heredera YVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN por la Co-heredera y hermana ROSEMARI DE SAN MARTÍN COLMENAREZ DE ROSATO, emitida por la Notaria Pública Primera de Acarigua estado Portuguesa, el cual quedo inserto bajo el N° 05, Tomo 82, de los Libros de Autenticación del año 2.011. Marcado con letra “D” folios (150 al 155). Se evidencian las facultades otorgadas a la apoderada de administración y disposición de los bienes por parte de la ciudadana ROSEMARI DE SAN MARTÍN COLMENAREZ DE ROSATO y su cónyuge, a la ciudadana YVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN. En razón de lo expuesto, es por lo que se declara SIN LUGAR LA DEFENSA DE FONDO, alegada por la parte demandada, y Así se decide.-…”

Observa quien juzga, que la sentencia apelada desestima la defensa de falta de cualidad bajo la afirmación de que en el presente caso se ha producido la figura de la sustitución procesal, que según la a quo, implicó que los demandantes no actúan como representantes sin poder de los otros coherederos, sino haciendo valer en juicio en nombre propio un derecho ajeno bajo la figura de la sustitución procesal, con lo cual entiende este tribunal, que la juez a quo da por integrado el litis consorcio activo necesario.
Como base probatoria de tal afirmación, valora la copia certificada del poder otorgado a la co-heredera YVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN, por la co-heredera y hermana ROSEMARY DE SAN MARTIN COLMENAREZ DE ROSATO, emitida por la Notaría Pública Primera de Acarigua estado Portuguesa, el cual quedó inserto bajo el Nº 05, Tomo 82 de los Libros de Autenticación del año 2.011, marcado con letra “D” (folios 150 al 155, 2da pieza), con lo cual sustenta la desestimación de la falta de cualidad.
Ahora bien, observa este tribunal que la motiva dada por la a quo sobre ese punto no tiene correspondencia con los argumentos explanados por los demandados que basan la falta de cualidad en el hecho de existir otros herederos distintos a los demandantes que no intervinieron como actores en la integración del litis consorcio activo, como tampoco tiene relación con los argumentos expuestos por los demandantes en su libelo, toda vez que ellos no señalaron actuar por sustitución procesal con relación a los coherederos que no forman parte del presente proceso, de allí, que se trata de un argumento de la juzgadora de la causa, con lo cual adujo defensas no alegadas. ASI SE DECIDE.
Al análisis de lo expuesto en la sentencia apelada respecto a la sustitución procesal, debe este tribunal de alzada realizar las siguientes consideraciones:
La doctrina patria, en esa específica materia no es abundante, ni en bibliografía ni en jurisprudencia, sin embargo la figura de la sustitución procesal no es de mayor complejidad en su comprensión.
En ese sentido la sustitución procesal en nuestra legislación constituye una excepción expresa de la Ley, respecto a la prohibición de hacer valer en juicio en nombre propio un derecho ajeno, conforme a lo establecido en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.
La sustitución procesal permite que una persona que no se pretende como sujeto de la relación sustantiva deducida, pueda comparecer en juicio en nombre propio y por tanto como parte por un derecho ajeno. Igualmente pudiera darse el caso que en el curso de un proceso pueda cambiar, la persona física del juez (por renuncia, fallecimiento, remoción o ascenso), puede también ocurrir que se verifiquen cambios o mutaciones en las personas de las partes, sin que ello provoque la extinción del proceso.
Por lo tanto y siguiendo la doctrina, existe sustitución procesal cuando la ley habilita para intervenir en un proceso como parte legítima a una persona que es ajena a la relación jurídica sustancial que ha de discutirse en ese proceso. La sustitución procesal constituye un ejemplo de sustitución procesal anómala o extraordinaria, pues a través de ella se opera una disociación entre el sujeto legitimado para obrar en el proceso y el sujeto titular de la relación jurídica sustancial en que funda la pretensión; en otras palabras, la sustitución procesal consiste en la figura adjetiva mediante la cual la ley otorga legitimación ad causam para que se haga valer, en nombre e interés propio, un derecho ajeno (distinta de la sucesión de parte, en la que sí se sustituye al titular del derecho). Un claro ejemplo de esta legitimación anómala o extraordinaria la encontramos en la acción oblicua o subrogatoria (artículo 1.278 del Código Civil.), pero, debe insistirse en que, para esos casos de sustitución procesal, es necesaria una expresa habilitación legal (artículo 140 del Código de Procedimiento Civil).
Finalmente, la doctrina sobre la materia expresa que esta figura se diferencia de la representación en la circunstancia de que, mientras el sustituto reclama la protección judicial en nombre e interés propio, aunque en virtud de un derecho vinculado a una relación jurídica ajena, el representante actúa en nombre de un tercero -el representado- y carece de todo interés personal con relación al objeto del proceso, situación que a todas luces no es el caso planteado en autos donde no se trata de un tercero ajeno a la relación sustancial, sino de un verdadero sujeto con interés y con cualidad de parte, como lo es, un comunero que ejerce la representación sin poder de su comunero sobre la misma propiedad, todo lo cual desmonta la figura de la sustitución procesal utilizada básicamente en las acciones oblicuas previstas en el artículo 1281 del Código Civil y/o en los otros casos señalados en la ley cuando se produce por ejemplo el fallecimiento de una de las partes de un proceso, cuyos herederos lo sustituyen procesalmente.
Por lo tanto, este Tribunal considera que en el presente caso no existe la figura de la sustitución procesal para la conformación del litis consorcio activo necesario tal y como lo planteó la sentencia recurrida, en razón de que no se trata del ejercicio de un derecho ajeno para que se pueda configurar la sustitución procesal sino que se trata de un derecho propio que ejerce el actor en la que puede invocar la representación sin poder de los otros sujetos con los que tiene una mancomunidad de intereses, ya sea porque sea su co-heredero en materia de herencia o porque sea su comunero en materia de comunidad, en este caso se trata claramente de un asunto de representación conforme lo ha expresado la doctrina a la que se hizo previa referencia. A título de ejemplo, podríamos afirmar que quien ejerza una acción oblicua, nunca podría alegar la representación sin poder de su deudor, sino que tendría que alegar la figura de la sustitución procesal, igual el caso de los herederos de una persona fallecida que formó parte de un proceso judicial, estos nunca podrían alegar la representación sin poder de su causante, pero desde luego podrían invocar la sustitución procesal de él.
En atención a lo anterior, es forzoso declarar que la decisión de la juzgadora a quo, en la cual estableció que en la presente causa está presente la figura de la sustitución procesal y por tanto, improcedente la defensa de falta de cualidad activa, debe ser desestimada. ASI SE DECIDE.
Establecido ello y desestimada la existencia de la figura de la sustitución procesal en el caso sometido a consideración, estima quien juzga, que de la revisión y análisis del encabezado de la demanda, con las partidas o actas de nacimientos que fueron acompañadas al escrito libelar y que corren a los folios 112 y 114 de la primera pieza, se destaca que la ciudadanas EVELIN DIORELLA Y STEPHANY LY, son hijas del de cujus IVO RAMÓN COLMENAREZ HERNÁNDEZ, por lo que queda acreditado que, además de los actores que actúan en este proceso, la sucesión de IVO COLMENAREZ está integrada por las ciudadanas STEPHANY LY COLMENAREZ ALVAREZ y EVELYN DIORELLA COLMENAREZ ÁLVAREZ, personas éstas que no aparecen como co-demandantes en la presente acción por nulidad de asamblea, de la empresa Inversiones Bonaire C.A, las cuales eran necesarias su participación para que se conformara el litis consorcio activo necesario, en su condición de integrantes de la sucesión de IVO COLMENAREZ, propietario del 50% de las acciones de la referida empresa, tal y como lo expresan las actas de asamblea objeto de impugnación.
Esta prueba aportada por los propios actores resulta (a criterio de quien juzga) reveladora de la falta de cualidad activa de los demandantes, al no estar conformado adecuadamente el litis consorcio activo necesario. ASI SE DECIDE
Adicional a ello, otro hecho de significativa importancia que no puede dejar de observar este juzgador y que ratifica la no conformación en la presente causa del litis consorcio activo necesario, es la evidente falta de postulación de representación de la co-demandante ciudadana YVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN, ejerciendo la representación en el presente juicio de la comunera y coheredera ciudadana ROSEMARY DE SAN MARTIN COLMENAREZ ARANGUREN, invocando al efecto, tener un poder general de administración y disposición sobre sus bienes.
En ese sentido, es abundante y muy didáctica la jurisprudencia patria respecto a la falta de capacidad de postulación en asuntos judiciales cuando una persona que no es abogada, pretende realizar actividades propias de esa profesión en representación de otra, asunto del que no se percató la juez a quo, a pesar de ser ello materia de orden público, pero que sin embargo fue invocada por la representación judicial de los demandados ante esta instancia en su escrito de informes y cuyo alegato no puede dejar de observar quien aquí decide , todo ello en razón de que tal y como lo expresa el representante judicial de los demandados y así lo constató este tribunal, se trata de un criterio de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1.007 de fecha 29-05-2002, reiterado en sentencia N° 1.335, Exp. 06-1.717 de fecha 27-06-2007, así como es el inveterado criterio de la Sala Civil, que esta superioridad acoge.
Por lo tanto, en el presente caso resulta insalvable la falta de cualidad activa alegada por la parte demandada, que hace inadmisible la presente demanda al no haberse conformado el litis consorcio activo y necesario dada la pluralidad de partes que integran la sucesión de IVO COLMENAREZ en su condición de comuneros de las acciones de la empresa Inversiones BONAIRE C.A. y así expresamente se declarará en el dispositivo del presente fallo, absteniéndose en razón de ello, de pronunciarse sobre el resto de las defensas alegadas y pruebas aportadas. ASI SE DECIDE.
En atención a lo anterior, se debe anular la decisión apelada dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 19 de mayo del 2017, en la que declaró con lugar la demanda por nulidad de acta de asamblea, y por vía de consecuencia declaró nula la acta de asamblea celebrada en fecha 04 de abril del 2016, así como todos los acuerdos adoptados en los mismos y cualquier acto de administración o disposición, lo cual conduce a esta superioridad a declarar la inadmisibilidad de la presente demanda, y por lo tanto la nulidad de todas las actuaciones realizadas con posterioridad al auto de admisión de fecha 25 de julio de 2014. ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, es forzoso para este Juzgador declara con lugar la apelación intentada en fecha 22 de mayo de 2017, por el abogado RAMÓN RAY RIVERO MUJICA apoderado judicial de la parte demandada sociedad mercantil INVERSIONES BONAIRE C.A y la ciudadana: LUZ MARINA ALVAREZ. ASI SE DECIDE.

V
DISPOSITIVO

En razón de las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación intentada en fecha 22 de mayo de 2017, por el abogado RAMÓN RAY RIVERO MUJICA apoderado judicial de la parte demandada sociedad mercantil INVERSIONES BONAIRE C.A. y la ciudadana LUZ MARINA ALVAREZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 19 de mayo de 2017.
SEGUNDO: SIN LUGAR la impugnación a la cuantía por insuficiente, realizada por el abogado RAMÓN RAY RIVERO MUJICA, apoderado judicial la parte demandada, INVERSIONES BONAIRE C.A. y la ciudadana LUZ MARINA ALVAREZ.
TERCERO: CON LUGAR la defensa de fondo de falta de cualidad activa alegada por abogado RAMÓN RAY RIVERO MUJICA, apoderado judicial de la parte demandada INVERSIONES BONAIRE C.A. y la ciudadana LUZ MARINA ALVAREZ.
CUARTO: INADMISIBLE la demanda por nulidad de acta de asamblea de la sociedad mercantil INVERSIONES BONAIRE C.A. intentada por los ciudadanos TAIRON JESUS COLMENAREZ ARANGUREN, YVONNE RAQUEL COLMENAREZ ARANGUREN, actuando en su propio nombre y en nombre y representación de ROSEMARY DE SAN MARTIN COLMENAREZ ARAGUREN, y ODILIA ROSARIO ARANGUREN RODRIGUEZ, actuando en su condición de única y universal heredera de los bienes dejados por su hijo IVO ALFREDO COLMENAREZ ARANGUREN, fallecido en fecha 25 de Junio de 1989, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES BONAIRE C.A. y la ciudadana LUZ MARINA ALVAREZ, y se anula el auto de admisión de la demanda de fecha 25 de julio de 2014, así como todas las actuaciones posteriores a éste.
QUINTO: Queda así ANULADA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 19 de mayo del 2017, en la que declaró con lugar la demanda por nulidad de acta de asamblea que intentaron los ciudadanos TAIRON JESÚS COLMENAREZ ARANGUREN e YVONNE RAQUEL COOMENAREZ ARANGUREN, actuando en su nombre y en nombre de ROSEMARY DE SAN MARTIN COLMENAREZ ARANGUREN y ODILA ROSARIO ARANGUREN RODRÍGUEZ, en contra de la empresa Mercantil INVERSIONES BONAIRE, C.A. y la ciudadana LUZ MARINA ALVAREZ y por vía de consecuencia nula la acta de asamblea celebrada en fecha 04 de abril del 2016, así como todos los acuerdos adoptados en los mismos y cualquier acto de administración o disposición.
SEXTO: Se condena en costas a los demandantes por haber resultado totalmente vencidos en el proceso
SÉPTIMO: No hay condenatoria en costas del recurso de la apelación.
Publíquese y regístrese.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de dos mil diecisiete. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez Superior,

Abg. Harold Paredes Bracamonte
La Secretaria.,

Abg. Elizabeth Linares de Zamora
En esta misma fecha se publicó y dictó la presente sentencia, siendo las 2:00 p.m. Conste.-
(Scria.)

HPB/bn