TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 305
Asunto: 7586-17

Corresponde, a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 16 de agosto de 2017, durante la celebración de la Audiencia Oral de presentación de imputado, por aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada ALGRIS TORREALBA, en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en la cual se dictaron los siguientes pronunciamientos:

“PRIMERO: Se cambia la precalificación jurídica en cuanto a los delitos de MANEJO FRAUDULENTOS DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 16 de la Ley especial (sic) Contra la Ley de Delitos Informáticos, artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento y (sic) Terrorismo, se califica la aprehensión en flagrancia conforme lo establecido en el artículo 234, del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por los delitos de APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS, establecido en el artículo 17 de Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, SE DESESTIMA, los delitos de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 13 de la Ley de Delitos Informáticos y primer aparte del artículo 80 del Código Penal, OBSTENCION DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos, HURTO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley de Delitos Informáticos, y 99 del Código Penal, ASOCIACIÒN PARA DELINQUIR, previstos (sic) y sancionados (sic) en el artículo 16 de la Ley especial (sic) Contra la Ley de Delitos Informáticos, artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento y (sic) Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: se acuerda el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 ejusdem. TERCERO: decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSE HUGLES DIAZ y FAUSTINO RAMON FIGUERA ANTONIO (sic), por la presunta comisión por (sic) los delitos de APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS, establecido en el artículo 17 de Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, consistente en presentación cada quince días y presentación de dos fiadores cada uno que cumplan con los requisitos establecidos en la ley…”

Recibidas las actuaciones por secretaria el día 09 de septiembre de 2017, dándosele entrada en el libro respectivo. Asimismo, esta Corte de Apelaciones en fecha 11/09/2017, le dio el curso de ley correspondiente, designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado JOEL ANTONIO RIVERO, quien con tal carácter la suscribe la presente decisión.

Habiéndose realizado los actos procedimentales, esta Corte de Apelaciones para decidir observa lo siguiente:

I
DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, se observa lo siguiente:

En cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que la representación del Ministerio Público, quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimada para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo. En consecuencia, se encuentra cumplido el requisito de legitimación, de conformidad con el artículo 424 ejusdem. Y así se declara.

En cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial impugnado, tal y como lo ordena la norma contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se encuentra cumplido el requisito de temporalidad. Y así se declara.

En cuanto a la recurribilidad del acto impugnable, es decir, la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 03, extensión Acarigua, en fecha 16 de agosto de 2017, durante la celebración de la Audiencia Oral de presentación de imputado, por aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa:

Que el representante del Ministerio Público, en la audiencia de presentación imputó, a los ciudadanos ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSE HUGLES DIAZ y FAUSTINO RAMON FIGUERA, los siguientes delitos: HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 13 de la Ley de Delitos Informáticos y primer aparte del artículo 80 del Código Penal, OBSTENCION DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos, HURTO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley de Delitos Informáticos, y 99 del Código Penal, MANEJO FRAUDULENTOS DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS, previstos y sancionados en el artículo 16 de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo.

Al respecto, observa esta Corte de Apelaciones, que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al regular la apelación con efecto suspensivo, sólo lo admite por los siguientes delitos: “… homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo…”.
Ahora bien, dentro de la gama de delitos imputados por el Ministerio Publico, en contra de los ciudadanos ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSE HUGLES DIAZ y FAUSTINO RAMON FIGUERA, se encuentra señalado el de Asociación para Delinquir, que a su vez, está tipificado en el artículo 374, in commento; en consecuencia, el recurso de apelación con efecto suspensivo si es aplicable en el presente caso. Y así se declara.-
Por tales razones, lo procedente es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el Ministerio Público, todo ello de conformidad con el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 428, eiusdem. Y así se decide.-

II
DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION
Por escrito de fecha 14 de agosto de 2017, la abogada ALBIZABETH CHACON DUGARTE, dirigido al Juez de Primera Instancia de Control, extensión Acarigua, expone:
“…Adjunto al presente escrito consigno Acta Policial, de fecha 12 de agosto de 2017, y demás recaudos, levantados por los funcionarios CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, donde se reflejan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en los cuales se produjo la aprehensión de las (sic) ciudadanas (sic): ANTONIO HALLAK HOMSI (…), PEDRO JOSE HUGLES DIAZ (…) Y FAUSTINO RAMON FIGUERA (…)
Ahora bien en (sic) relación a la Medida de Coerción Personal, Precalificación Jurídica y el Procedimiento a solicitar, el Fiscal del Ministerio Público expondré directamente ante el Juez en Funciones de Control que corresponda realizar la referida Audiencia Oral de Presentación de los Detenidos, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente…”

De la revisión del Acta de la Audiencia de Presentación, cursante a los folios 18 al 23, de las presentes actuaciones, se lee:
“…concedido el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien hizo una relación clara y detallada como se originaron los hechos, señalando las circunstancias de tiempo, lugar y modo como sucedieron los mismos, y realizó formal imputación contra del (sic) los ciudadanos ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSE HUGLES DIAZ FAUSTINO RAMON FIGUERA ANTONIO (sic), identificados (sic) por la presunta comisión de los delitos de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 13 de la Ley de Delitos Informáticos y primer aparte del artículo 80 del Código Penal, OBSTENCION DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos, HURTO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley de Delitos Informáticos, y 99 del Código , INSTRUMENTOS ANALOGOS, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 16 de la Ley especial Contra la Ley de Delitos Informáticos (sic), artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento y (sic) Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y solicito (sic) se calificara la aprehensión en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánica Procesal Penal; se acuerde el procedimiento Ordinario (sic) conforme a lo establecido en el artículo 373 ejusdem y solicito (sic) se decretara MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD conforme el (sic) artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, consignando actuaciones complementarias constantes de ciento tres (…) (103) folios útiles…” Acto seguido el Juez se dirige a los imputados por separado (sic) y se dirige al imputado ANTONIO HALLAK HOMSI, y les (sic) explica que le cede la palabra a fin de que declare lo que ha bien tenga y lo impone del Precepto Constitucional previsto en el ordinal 5º Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Advertencia Preliminar consagrada en el Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal y le preguntó al imputado ANTONIO HALLAK HOMSI, si desea rendir declaración a lo que contestó “NO QUIERO DECLARAR”, acogiéndose al precepto constitucional; al ciudadano PEDRO JOSE HUGLES DIAZ, si desea rendir declaración a lo que contestó. “SI QUIERO DECLARAR, y expuso: (…)

De la lectura de la transcripción parcial del acta de la audiencia de presentación, antes transcrita, se constata: a) que la representante del Ministerio Público no le informó a los imputados de autos, los hechos que se le atribuyen, siendo ésta una atribución que corresponde al Fiscal del Ministerio Público, en forma exclusiva. b) que el Juez de Control Nº 3, al oír la declaración del ciudadano PEDRO JOSE HUGLEZ DIAZ, no lo impuso del precepto constitucional, ni tampoco le informó de los hechos que se le atribuyen, aunque ésta última atribución, no le es delegable, ya que ello iría en franca violación de los principios de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, contenidos en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Al respecto, el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 133. Advertencia Preliminar. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado o imputada del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.
Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el o ella recaiga, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.

La Sala Constitucional, al interpretar la presente norma, ha dicho:

“Es el caso, que el artículo 131 (hoy 133) de la referida ley adjetiva penal contempla los requisitos formales que deben ser satisfechos antes de comenzar la declaración del imputado, a saber: a) La imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) La comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) La indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) La comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) El señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.

(…)

No obstante, de la lectura detallada del acta contentiva de dicho acto procesal, se desprende que si bien la ciudadana (…) ejerció su derecho a declarar, el Ministerio Público en ningún momento le comunicó a aquélla cuál era el hecho que se le atribuía, ni le indicó los preceptos jurídicos que resultaban aplicables, así como tampoco le comunicó los datos que la investigación arrojaba en su contra, incumpliendo así las exigencias previstas en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Es el caso, que tal quebrantamiento, aun y cuando la hoy recurrente no lo haya denunciado, ha ocasionado una flagrante vulneración de su derecho a conocer los cargos por los cuales se le investiga, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el artículo 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal, colocándola en una posición de desigualdad frente al órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del Estado, a saber, el Ministerio Público y, por tanto, ha configurado un vicio de nulidad absoluta que afecta inequívocamente la legitimidad de dicho acto procesal. Así se declara. (Sala Constitucional, sentencia N° 582 de fecha 10 de junio de 2010)

Asimismo, con respecto a la comunicación al imputado de los elementos de convicción que la investigación arroja en su contra, como un requisito de la imputación formal, la doctrina de la Sala de Casación Penal, ha señalado que los mismos deben ser notificados expresamente, en el acto de imputación, por el representante del Ministerio Público.
En tal sentido, la Sala de Casación Penal, ha expresado:

“Como se expuso anteriormente, ha sido el criterio jurisprudencial de esta Sala, que el imputado deba ser notificado dentro del acto de imputación fiscal, de los elementos de convicción sobre los cuales se soporta la decisión fiscal de considerarlo participe del hecho disvalioso, sin que pueda considerarse cumplido este requisito de validez del acto fiscal, con el simple señalamiento que se haga, indicando que los mismos se encuentran cursantes en las actas de la investigación.
(…)
Tal irregularidad, es reconocida por el Juez Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cuando en su decisión derivada de la celebración de la llamada audiencia de presentación de imputado (folios 82 a 86 de la Pieza N° 1 de la causa), para fundamentar su fallo, trae elementos carentes de la actuación fiscal, no presentados ni referidos por el fiscal en su intervención, y cuyo conocimiento lo adquirió de otros actos procesales, los cuales en modo alguno pueden suplir la debida actuación fiscal
(…)
Los anteriores señalamientos realizados por el juez de la causa (producto de las audiencias de presentación de los ciudadanos antes referidos celebrada el 27 de enero de 2010), no pueden ser considerados como parte de la imputación formal, por cuanto la determinación de los elementos de la misma, corresponde al fiscal del ministerio público en forma exclusiva, no pudiendo ser delegable tal atribución en el juez de control.
Esto es así, por cuanto el fiscal es el titular de la acción penal, de acuerdo a lo establecido en los artículos 281, 283 y 300 (hoy 263, 265 y 282) del Código Orgánico Procesal Penal, y corresponde a él y solo a él, la determinación de aquellos elementos que lo llevan al convencimiento de algo, lo que en definitiva le permitirá actuar y decidir de determinada forma, por lo que los elementos traídos por el juez de instancia para dictar su fallo, no pueden suplir los efectos de la imputación formal, que como se dijo, corresponden a la esfera exclusiva de actuación del representante fiscal” (Sala de Casación Penal, sentencia N° 390 de fecha 19 de agosto de 2010)

Visto lo anterior, al no ser impuesto los ciudadanos ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSE HUGLES DIAZ FAUSTINO RAMON FIGUERA, en la audiencia de presentación, como un requisito de la imputación formal, de los hechos que se le atribuyen, así como de los elementos de convicción sobre los cuales se fundamentó la imputación fiscal, , en franca violación de los principios de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la defensa, contenidos en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Corte de Apelaciones concluye, que los ciudadanos ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSE HUGLES DIAZ FAUSTINO RAMON FIGUERA, no fueron debidamente imputados. Y así se declara.

Por lo tanto, en virtud que la omisión señalada afecta la regularidad del proceso, limita la intervención y defensa de los imputados de autos, es por lo que, en aplicación del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente declarar de oficio, la nulidad absoluta de la audiencia de presentación y de la decisión que emanó de ella, mediante el cual se le decretó a los ciudadanos ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSE HUGLES DIAZ FAUSTINO RAMON FIGUERA, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS, establecido en el artículo 17 de Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, consistente en presentación cada quince días y presentación de dos fiadores cada uno que cumplan con los requisitos establecidos en la ley. En consecuencia, y en cumplimiento del mandato expresado en el artículo 180 ejusdem, al tratarse de violaciones de orden constitucional que afectaron a los imputados, ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSE HUGLES DIAZ FAUSTINO RAMON FIGUERA, se ordena retrotraer el proceso al estado de llevar a cabo, por otro Juez de Control, la audiencia de presentación, dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes al recibo, por distribución, de las presentes actuaciones, con prescindencia de los vicios aquí observados.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos, antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara ADMISIBLE el Recurso de Apelación, con efecto suspensivo, interpuesto por la abogada ALGRIS TORREALBA, en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 16 de agosto de 2017. SEGUNDO: Se declarara de oficio, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de la audiencia de presentación y de la decisión que emanó de ella, mediante el cual se le decretó a los ciudadanos ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSE HUGLES DIAZ FAUSTINO RAMON FIGUERA, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSE HUGLES DIAZ y FAUSTINO RAMON FIGUERA ANTONIO (sic), por la presunta comisión de los delitos de APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS, establecido en el artículo 17 de Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, consistente en presentación cada quince días y presentación de dos fiadores cada uno que cumplan con los requisitos establecidos en la ley. TERCERO: Se ordena retrotraer el proceso al estado de llevar a cabo, por otro Juez de Control de la extensión Acarigua, la audiencia de presentación de los imputados de autos, dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes al recibo, por distribución, de las presentes actuaciones, con prescindencia de los vicios observados, de conformidad con el artículo 180 ejusdem.
Regístrese, diarícese, déjese copia y remítanse las actuaciones inmediatamente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los doce (12) días del mes de Septiembre Del Año Dos Mil Diecisiete. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ LAURA E. RAIDE RICCI

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp. Nº 7586-17
JAR.-