TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _311
Causa Penal Nº: 7523-17
Defensa Privada: ABOGADOS LIRYS SANCHEZ Y CESAR GONZALEZ.
Imputados: TAIRON JESUS COLMENAREZ ARANGUREN Y JOSE ALI EL SHOMARU EL CHOMARI.
Representante Fiscal (Recurrente): ABOGADA GILDELENA MONTENEGRO BARRIOS, FISCAL DECIMA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL SEGUNDO CIRCUITO.
Delito: ESTAFA.
Víctima: SE OMITE POR RAZONES DE LEY.
Procedencia: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL MUNICIPAL, EXTENSIÓN ACARIGUA.
Motivo: APELACIÓN DE AUTO.

Por escrito de fecha 02 de junio de 2017, la Abogada GILDELENA MONTENEGRO BARRIOS, en su carácter de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Publico del Segundo Circuito Judicial del Estado Portuguesa, con Competencia para Intervenir en Fases Intermedias y de Juicio Oral, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Mayo de 2017, y publicada el día 26 de Mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Municipal, del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua del Estado Portuguesa, mediante la cual se declaró inamisible la acusación presentada por el Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa en contra de los ciudadanos TAIRON JESUS COLMENAREZ ARANGUREN Y JOSE ALY EL SHOMARY EL CHOMARI, identificados plenamente en autos, por la comisión del delito ESTAFA previsto en el artículo 463 numeral 3 del Código Penal.
En fecha 12 de septiembre de 2017, se admitió el recurso de apelación interpuesto.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Por decisión dictada en fecha 22 de Mayo de 2017, y publicada el día 26 de Mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Municipal, del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua del Estado Portuguesa, dictó el siguiente pronunciamiento:
“DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, EXTENSIÓN ACARIGUA, EN FUNCIÓN DE CONTROL MUNICIPAL. EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:, de conformidad con lo previsto en los Artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO : Sin Lugar en este mismo acto lo solicitado por el defensores querellantes en representación de la víctima en cuanto a retrotraer el presente procedimiento, las parte tuvo el tiempo necesario para presentar y solicitar al Ministerio Público en la fase de investigación la realización de las investigaciones y promover las pruebas pertinente, legales y necesarias dentro del lapso de ley, donde siendo así, el lapso de presentación de las mismas esta precluido, se Declara en este acto, Sin Lugar las excepciones opuestas por la defensa querellante y la solicitud al cambio de calificación de delito de Agavillamiento y Estafa Continuada, por ser las mismas incongruente a lo solicitado, PRIMERO: SE DESESTIMA LA ACUSACIÓN FISCAL POR FALTA DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN, encontrándonos unos de los defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4.c del Código Orgánico Procesal Penal, presentada por la Representación Fiscal, en contra de los ciudadanos TAIRON JESUS COLMNAREZ ARANGUREN, titular de la cédula de identidad N° V-10.144.096, EL SHOMARY EL CHOMARI JOSE ALY, titular de la cédula de identidad N° V-12.262.493, plenamente identificado, por el delito de DEFRAUDACION ( ESTAFA), previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 3 del Código Penal en perjuicio del LUZ MARIANA ALVAREZ DE COLMENAREZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 Numeral 4 Literal c del Código Orgánico Procesal Penal. “NO REVISTE NINGÚN TIPO DE CARÁCTER PENAL.
SEGUNDO: Como consecuencia de la desestimación, SE SOBRESEE LA CAUSA al precitado ciudadano de conformidad con el artículo 28.4 literal c del Código Orgánico Procesal Penal, entendido este Sobreseimiento como formal y no material, ya que la fiscalía puede, una vez subsanado la omisión acotada, presentar nueva acusación de conformidad con el artículo 20.2 eiusdem.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN
La Abogada GILDELENA MONTENEGRO BARRIOS, en su carácter de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Publico del Segundo Circuito Judicial del Estado Portuguesa, con Competencia para Intervenir en Fases Intermedias y de Juicio Oral, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“...omissis…
CAPITULO I
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO INTERPUESTO
De entrada nos encontramos que aplicando el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal*'^ presente recurso de apelación contra la decisión de autos debe ser admitido, por no operar alguna de las causales previstas en los tres acápites de la norma señalada, motivado a que: (a) El Ministerio Público actuando en nombre del Estado Venezolano, tiene delegación Constitucional para ejercer la acción penal, por lo que es parte y por ende posee legitimidad; (b) El recurso se interpone de forma tempestiva, ya que los días para recurrir independientemente de la fase en que se encuentre el proceso se computan por días de despacho, tal y como lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia vinculante dictada el 05 de agosto de 2005 y publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del 18 de agosto de 2005; y (c) Porque la decisión recurrida no es inimpugnable, por el contrario se efectúa el presente recurso con fundamento en el Articuló 439, numeral 1° del Código Orgánico Procesal penal. El cual establece que son recurribles las decisiones que pongan fin al proceso (...)
CAPITULO II
DE LA ADMISIBILIDAD
Quien recurre, tiene Legitimación para ejercer el presente recurso de conformidad con el artículo 111, numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo es interpuesto en tiempo hábil, en razón de los días hábiles computables para la presentación del presente recurso son MARTES 30. MIÉRCOLES 31 DE MAYO DE 2017. JUEVES 01 . VIERNES 02 y LUNES 5 DE JUNIO DE 2017: dejando constancia que el día (Lunes 29-05-2017, no hubo despacho por ser día del Funcionario Tribunalicio) tomándose en consideración que en nuestra norma adjetiva penal el cómputo para la interposición y fundamentación de los Recursos se computan por días contados a partir de la notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO III
DE LA INTERPOSICION DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS
Resulta ciudadanos magistrados que la ciudadana LUZ MARINA ALVAREZ, mantuvo una relación concubinaria con el ciudadano IVO RAMON COLMENAREZ, (Difunto) por lo tanto la ciudadana pasa a ser la presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES BONAIRE, C.A, mas sin embargo el ciudadano TAIRON JESUS COLMENAREZ ARANGUREN, quien también forma parte de la sucesión hereditaria, ha venido realizando actos de venta y arrendamientos sin la autorización ni el consentimiento de la representante legal de la sociedad mercantil antes mencionada, ante estos actos la ciudadana LUZ MARINA ALVAREZ interpuso Denuncia por el Delito de Estafa, a la cual el ministerio Publico (sic) dio inicio a la Investigación el día 01-08-2016. Llevándose a cabo un proceso judicial transparente donde se respetaron todas las garantías constitucionales, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por lo tanto el Fiscal del Ministerio Publico realizadas las diligencias de investigación pertinentes y necesarias, presentando ante el órgano jurisdiccional la respectiva acusación por el delito de ESTAFA, previsto Y sancionado en el Articulo 463 numeral 3 de Nuestra Norma Sustantiva Penal Vigente, para que posteriormente se realiza la Audiencia Preliminar ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Municipal, Extensión Acarigua Estado Portuguesa, en la cual el Juzgador Decide Dictar Sobreseimiento por considerar que el hecho no reviste carácter penal, fundamentado SU DECISION en el Articulo 28 ordinal 4 C de la Norma Adjetiva Penal, en ese sentido DESESTIMA en el acto la Acusación Fiscal y la Acusación Privada presentada por los Querellantes de la víctima, considerando la ciudadana Jueza que los hechos acusados “No revisten Carácter Penal” y posterior a esto en la misma sentencia, dicta un “Sobreseimiento formal y no material” es en estos puntos en el cual surgen interrogantes tales como ¿Si los hechos no revisten carácter penal, porque la juzgadora dicta un sobreseimiento formal? ¿Puede subsanarse una acusación basada en hechos que nor (sic) revisten carácter penal? 0 ¿Si dicto un sobreseimiento formal porque no ordeno retro-traer la causa a la fase de investigación para sub-sanar el escrito de acusación?. Bueno de igual manera, en su fallo la juzgadora declara sin lugar las excepciones solicitadas por el querellante y explana su s dispositiva de la siguiente manera:
.DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, EXTENSIÓN ACARIGUA, EN FUNCIÓN DE CONTROL MUNICIPAL, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LEY. dicta los siguientes pronunciamientos:, de conformidad con lo previsto en los Artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO : Sin Lugar en este mismo acto lo solicitado por el defensores querellantes en representación de la víctima en cuanto a retrotraer el presente procedimiento, las parte tuvo el tiempo necesario para presentar y solicitar al Ministerio Público en la fase de investigación la realización de las investigaciones y promover las pruebas pertinente, legales y necesarias dentro del lapso de ley, donde siendo así, el lapso de presentación de las mismas esta precluido, se Declara en este acto, Sin Lugar las excepciones opuestas por la defensa querellante y la solicitud al cambio descalificación de delito de Agavillamiento y Estafa Continuada, por ser las mismas incongruente a lo solicitado, PRIMERO: SE DESESTIMA LA ACUSACIÓN FISCAL POR FALTA DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN, encontrándonos unos de los defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4.c del Código Orgánico Procesal Penal, presentada por la Representación Fiscal, en contra de los ciudadanos TAIRON JESUS COLMNAREZ ARANGUREN, titular de la cédula de identidad N° V-10.144.096, EL SHOMARY EL CHOMARI JOSE ALY, titular de la cédula de identidad N° V-12.262.493, plenamente identificado, por el delito de DEFRAUDACION ( ESTAFA ), previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 3 del Código Penal en perjuicio del LUZ MARIANA ALVAREZ DE COLMENAREZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 Numeral 4 Literal c del Código Orgánico Procesal Penal. “NO REVISTE NINGÚN TIPO DE CARÁCTER PENAL. SEGUNDO: Como consecuencia de la desestimación, SE SOBRESEE LA CAUSA a los precitados ciudadano de conformidad con el artículo 28.4 literal c del Código Orgánico Procesal Penal, entendido este Sobreseimiento como formal y no material, ya que la fiscalía puede, una vez subsanado la omisión acotada, presentar nueva acusación de conformidad con el artículo 20.2 eiusdem. “
En ese sentido, una vez analizada dicha decisión, quien aquí suscribe no comparte el mismo criterio del Juzgador y ejerce el presente Recurso de Apelación, a la decisión antes señalada, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ésta un decisión interlocutora con carácter definitiva y que pone fin al proceso; en ese orden de ideas, lo fundamento bajo las siguientes consideraciones:
-La finalidad de la audiencia preliminar es realizar una revisión detallada de los requisitos de forma y de fondo de la acusación fiscal o la acusación particular propia, si ha sido presentada por la victima debidamente querellada; conforme así lo establece el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Es decir el Juez de Control, ejerce la función de filtro, para que la acusación pase a una fase de juicio con posibilidades de una sentencia condenatoria.
-Cabe destacar que las atribuciones del Juez de control una vez celebrada la audiencia preliminar; conforme al art 313 ejusdem, ciertamente se encuentra como una de sus atribuciones decretar el sobreseimiento de la causa, pudiendo éste decretar un sobreseimiento formal o material, ya sea el caso bajo estudio; pero en este caso en particular la juzgadora a todas luces tuvo una confusión jurídica, que la lleva a cometer una incongruencia en su decisión, al punto de fundamentar un sobreseimiento formal en base a lo que establece el numeral 4 del articulo 24 numeral 4 literal “C” de nuestra norma adjetiva penal, dejando abierta la posibilidad de retrotraer la causa a la fase de investigación a los fines de que se presente una nueva acusación sub-sanando los errores de la misma. Pero que al mismo tiempo DESESTIMA LA ACUSACION FISCAL, amparada bajo el mismo articulo, alegando que los hechos NO revisten carácter penal.
Dada así las circunstancia es evidente que el juzgador tomo una decisión muy alejada a la realidad al derecho y a la justicia misma, con pronunciamiento, totalmente ininteligible, transgrediendo la norma IN FINE DEL ARTÍCULO 312, siendo que como juez de control solo debe velar porque se cumpla el control Formal y Material, del libelo Acusatorio, y porque las pruebas ofrecidas se obtengan de manera licita, se trata pues de que Juez de Primera Instancia en funciones de Control sea un filtro para aquellos elementos de convicción que por su naturaleza o tácticas del hombre pueden traer algún vicio y perjudicar la finalidad del Proceso que no es mas que la Justicia y la búsqueda de la Verdad. En este sentido es necesario hacer referencia a la siguiente sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia que establece lo siguiente.
Sobre este articulo, la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del TSJ. en la Sentencia Número 401 del 11/11/2003 nos dice que:
"El sobreseimiento decretado con fundamento en algunas de las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, no ponen fin al juicio ni impiden su continuación. Se trata de un llamado sobreseimiento provisional, pues, los motivos que lo originaron pueden ser subsanados, pudiéndose, entonces, intentarse nuevamente la acusación.
Con la referida sentencia podemos deducir que cualquier pronunciamiento que emita un tribunal basado en lo que establece el articulo 28 del COPP, esta sujetos a ser sub-sanado, sencilla razón por la cual el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Municipal Extensión Acarigua, debió ordenar retrotraer la causa a la fase de investigación.
-Por otra parte quiero acotar que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, que tome cualquier juzgador en nuestro país, y las penas que se impongan, tienen que ser congruentes basadas en razones de hecho y derecho con el delito imputado. Sustentadas en la lógica jurídica y en sus máximas experiencia, motivo por el cual considero que el Tribunal Municipal de Primera Instancia en funciones de Control, no tuvo coherencia en las razones de hecho por lo tanto ha incurrido en la contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación, Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de tutela judicial efectiva...”.
CAPITULO IV
DEL VICIO DENUNCIADO
Es importante destacar que la recurrente denuncia el vicio de contradicción e ilogiddad (sic) en la motivación ya que de la lectura de cada uno de los argumentos esgrimidos por el Tribunal Penal de Primera Instancia Municipales en funciones de Control del Estado Portuguesa, carecen de coherencia y logicidad en su discurso argumentativo, pues bien, como se ha señalado en la sentencia y doctrina anterior se resaltó que una vez que se contrastan cada una de las argumentaciones expuestas en la motivación del fallo, no debe observarse en ésta contradicción alguna; situación última que no ocurre con la sentencia recurrida; pues bien, a todas luces la motivación derivada de la valoración probatoria respectiva para determinar si los hechos revisten carácter penal, o está carente de coherencia interna del propio discurso del Juzgador, lo cual se dejará sentado en el escrito recursivo en líneas posteriores.-
V.
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente por ante esa Sala dignamente integrada, que en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley. PRIMERO: ADMITA el Presente Recurso DE APELACION interpuesto en tiempo hábil y conforme a lo pautado en el artículo 439 numerales 1o dirigido contra la decisión de fecha 26-05-2017, según asunto principal CM-2016-0568; SEGUNDO: se deje SIN EFECTO el Sobreseimiento Formal conforme al articulo 28 numeral 4 literal C de COPP dictado a favor de los imputados TAI RON JESUS COLMENAREZ ARANGUREN Y JOSE ALY EL SHOMARY CHOMARY, TERCERO: SE RETROTRAIGA la causa al estado de nueva celebración de una nueva celebración de AUDIENCIA PRELIMINAR, con un juez distinto al que ya se pronunció, o en su defecto se Retrotraiga a la fase intermedia con la finalidad de presentar nueva acusación.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
La Abogada LIRYS SANCHEZ, Defensora Privada del acusado TAIRON JESUS COLMENAREZ ARANGUREN, dio contestación al recurso de apelación del siguiente modo:
“…omissis…
CAPITULO I
De la legitimación del Recurrente
Para demostrar la legitimación de la hoy recurrente, consta en las actas procesales, que en fecha 17 de abril del 2017, prestó el juramento de ley y en la cual aceptó el cargo de Defensora Privada del ciudadano TAIRON JESUS COLMENAREZ ARANGUREN, previamente identificado ut supra, quien haciendo uso del derecho que le otorga el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó expresamente su voluntad de designar para su defensa técnica, una defensa privada: recayendo dicho cargo en la recurrente quien al estar legítimamente facultada para actuar en la presente causa, procede a dar contestación a los Recursos de Apelaciones, en el orden siguiente:
CAPITULO II
PUNTO PREVIO
De la Oportunidad para dar contestación a los Recursos de Apelaciones
Observa quien aquí contesta que el Texto íntegro de la Sentencia Interlocutoria con fuerza Definitiva dictada a favor de mi defendido TAIRON JESUS COLMENAREZ ARANGUREN, publicada en fecha 26 de mayo del 2017 y siendo que el presente fallo decisorio judicial desfavorable a la Representación del Ministerio Público, así como a la parte Querellante, ambos interpusieron Recurso de Apelación contra dicha decisión, conforme a lo establecido en los artículos 439 y 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y estando dentro del lapso legal establecido en el articulo 441 eiusdem, para contestar los Recursos de Apelación, contesto en los siguientes términos:
Primero Consta en autos que la Sentencia Interlocutoria con fuerza Definitiva, su Dispositiva fue notificada a las partes, mediante lectura en la celebración la Audiencia Preliminar en fecha 22 de mayo del 2017 y publicada el texto íntegro en fecha 26 de mayo del 2017.
Segundo: La presente contestación de los Recursos de Apelación, se presenta en fecha 04 de julio del 2017, por cuanto me di por notificada en fecha 29 de junio del 2017, lo que significa que dicha contestación se encuentra dentro del lapso legal establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Evidenciándose de igual manera que desde la fecha de la Celebración de la Audiencia de Imputación Formal, ambas partes se encuentran a derecho.
CAPITULO III
De la Contestación de la Apelación del Ministerio Público
MOTIVO UNICO DEL RECURSO
La Fiscal del Ministerio Público argumentó en su escrito de Apelación, que el Tribunal a quo, al momento de dictar la Sentencia Interlocutoria con fuerza definitiva, incurrió en vicios de contradicción e ilogicidad en la motivación, por cuanto consideró que los hechos acusados No revisten carácter penal y dictó un Sobreseimiento formal y no material.
Al respecto es preciso señalar, que la Representante del Ministerio Público para impugnar una sentencia bien sea interlocutoria o definitiva, por vicios de contracción e ilogicidad, debe más que señalar de forma superflua, lo que considera dichos vicios, pues mal puede impugnarse un fallo con un recurso inmotivado, a sabiendas de la magnitud del resultado de dicho fallo, pues en todo caso el escrito de apelación interpuesto por la vindicta pública no es otro que reforzar el fallo recurrido, por lo que si se conoce el futuro del proceso que no es otro más que el SOBRESEIMIENTO de la causa y por consiguiente, la extinción de la acción penal y consecuencialmente cosa juzgada, no puede retrotraerse dicho proceso al estado de celebrar una
nueva audiencia preliminar con otro Juez, para que emita el mismo pronunciamiento ya que los motivos por los cuales se SOBRESEYO la presente causa, es en virtud de que los hechos denunciados NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, al señalar que los hechos que constituyeron la investigación tienen el carácter eminentemente civil y mercantil y que deben ser conocidos por la jurisdicción civil ordinaria.
Razón por la cual, quien aquí expone, considera que dicho fallo se encuentra apegado a derecho y ajustado a la verdad procesal, ya que del mismo, se desprende, que los hechos investigados y denunciados temerariamente como delito, no configuran hecho penal alguno, pues los objetos materiales del supuesto delito no son otros que bienes sucesorales, en donde el denunciado (investigado-imputado y acusado) forma parte de dichos bienes, pues es co-heredero del causante IVO RAMON COLMENAREZ HERNANDEZ, lo que no es lo mismo que la denunciante-querellante con solo una Sentencia Definitiva de MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO pretende adquirir derechos que no le corresponden pues no es lo mismo que MERO A DECLARATIVA; por lo que al considerar que el fallo definitivo se encuentra apegado a derecho y ajustado a la verdad y a la justicia, lo procedente es CONFIRMAR el fallo recurrido y decretar el SOBRESEIMIENTO de la presente causa, de conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal ya que el hecho denunciado no es típico.
CAPITULO IV
De la Contestación de la Apelación del Querellante
MOTIVO UNICO DEL RECURSO
El objeto principal de esta contestación a la apelación de la parte querellante, consiste en la extemporaneidad del recurso interpuesto, ya que, como antes se expresó, las partes se encuentran a derecho, desde el mismo momento en que se celebró la audiencia de presentación de Imputados, por lo que al momento de que el juez a quo, dictó la parte dispositiva del fallo en la audiencia preliminar, automáticamente se encontraban a derecho, comenzando a transcurrir, para el querellante a partir de dicha audiencia, el lapso para ejercer el recurso de apelación; vale decir, a partir el día 22 de mayo del 2017, pues el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
Artículo 440. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación, (negrilla mía)
De la norma in comento se puede apreciar que el lapso para interponer el recurso de apelación es DENTRO DE LOS CINCO DIAS...en el caso de marras es a partir de la celebración de la audiencia preliminar puesto que la querellante se encontraba a derecho, de tal manera que el recurso interpuesto se interpuso EXTEMPORANEO por lapso vencido.
Es oportuno traer a colación el criterio sostenido de la Sala Penal del TSJ, quien en reiteradas oportunidades ha expresado que si el Tribunal luego de la publicación ordena la notificación de las partes o habiendo publicado el texto íntegro de la sentencia fuera del lapso legal...el Tribunal está obligado a notificar a las partes...
En este sentido es preciso resaltar que dicho criterio es sólo cuando se publica el texto íntegro fuera del lapso legal y no en tiempo perentorio, ya que la misma Sala Penal del TSJ, mantiene el criterio de que todo lo perentorio o dentro del lapso es diligente; de tal manera que en el caso de marras la juez a quo, publicó diligentemente el texto íntegro de su fallo dentro del lapso legal, por lo que mal puede la parte querellante excusarse de su retardo o negligencia al interponer su recurso de apelación EXTENPORÁNEO.
Finalmente y a todo evento es oportuno señalar que la sentencia recurrida se encuentra ajustada y apegada a derecho, y que la Juez a quo actuó con las más amplias garantías procesales, al debido proceso; a la tutela judicial efectiva y a la oportuna y adecuada respuesta a las pretensiones de las partes, respetando así su igualdad establecida en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal; de tal manera que el pronunciamiento emitido se encuentra ajustado a la verdad y a la justicia, arrojando por ello EL SOBRESEIMIENTO de la causa, cuyo pronunciamiento deberá ser mantenido con todos sus efectos, inclusive la institución de COSA JUZGADA.
PETITORIO
Por todas las motivaciones y razonamientos anteriormente expuestos y actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, doy CONTESTACION FORMAL, a los sendos RECURSOS DE APELACIÓN y SOLICITO de esta honorable Corte se confirme o ratifique el SOBRESEIMIENTO de la presente causa, de conformidad con el ordinal 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, con todos sus efectos y se declara SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos por la Representante del Ministerio Público y de la parte Querellante en el presente proceso penal.
Finalmente solicito que el presente escrito sea admitido y sustanciado conforme a derecho y por consiguiente, se declare Con Lugar con todos los pronunciamientos de ley.”

Por su parte, el Abogado CÉSAR GUSTAVO GONZÁLEZ MENDOZA, Defensor Privado del acusado JOSÉ ALY EL SHOMARY EL CHOMARY, dio contestación al recurso de apelación del siguiente modo:
“…omissis…
CAPITULO I
DE LA IMPROCEDENCIA DE LOS ARGUMENTOS DE LA
REPRESENTACIÓN FISCAL Y DE LA EXTEMPORANEIDAD DEL
RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE
QUERELLANTE EN REPRESENTACION DE LA VICTIMA INVERSIONES
BONAIRE, C.A.
PRIMERO: Ciudadanos Magistrados, de esta Honorable Corte de Apelaciones, NO ES CIERTO que el ciudadano TAIRON JESÚS COLMENÁREZ ARANGUREN, tal y como lo afirma la Representación Fiscal, siguiendo el contenido de la denuncia de la ciudadana LUZ MARINA ALVAREZ, en su condición de representante legal de dicha sociedad mercantil, que el acto de la venta del inmueble adquirido por mi defendido JOSÉ ALY EL SHOMARY EL CHOMARY, esté dentro de alguno de los supuestos actos de venta y arrendamientos sin la autorización y consentimiento de dicha representante legal. Por cuanto, la negociación realizada por mi defendido JOSÉ ALY EL SHOMARY CHOMARY, versa sobre un inmueble propiedad de la nombrada sociedad mercantil y en cuyo acto de venta, el consentimiento fue dado por orden de su administrador TAIRON JESÚS COLMENÁREZ ARANGUREN Es por ello, que la acusación se apoya en un hecho inexistente.
Siendo ello así, esa negociación no resulta ilícita, porque fue realizada por su propietaria sobre un bien que estaba dentro de su esfera patrimonial; y el acto de la venta fue firmada por su representante legal, en ese entonces, ciudadano TAIRON JESÚS COLMENÁREZ ARANGUREN; del cual mi patrocinado antes nombrado pagó el precio mediante un cheque de gerencia girado a la orden de dicha sociedad mercantil, tal y como se evidencia a los autos.
Entre tanto, esa Acusación realizada por el Ministerio Público en sede jurisdiccional, atribuyéndole a mi defendido la comisión del delito de DEFRAUDACIÓN (ESTAFA), previsto y sancionado en el Artículo 463, Numeral 3o del Código Penal, carece de elementos de convicción para estimar que mi patrocinado haya incurrido en el hecho punible antes referido, ya que el modo comisivo de este tipo penal consiste en enajenar, gravar o arrendar como propio algún inmueble a sabiendas que es ajeno, aunado al hecho que mi defendido antes nombrado del cual consta del expediente que mi defendido no fue el vendedor, sino el comprador. (Subrayado y Negrita de la defensa), del cual mi patrocinado nunca realizo. ¿Por qué, sencillamente mi defendido JOSÉ ALY EL SHOMARY EL CHOMARY, compró un (01) Inmueble propiedad de la sociedad mercantil INVERSIONES BONAIRE, C.A., representada por el nombrado TAIRON JESÚS COLMENÁREZ ARANGUREN, en ese entonces en su condición de Administrador; pagó el precio de la venta y se le hizo la tradición legal con su entrega.
Por otra parte y con relación al hecho que la Representación Fiscal alega que el a-quo dictó o no un sobreseimiento formal o material, ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, se trata de un sobreseimiento material, por cuanto la sentencia recurrida se pronunció sobre el fondo del asunto al considerar que lo denunciado e imputado a mi patrocinado y el Co-imputado NO REVISTE CARÁCTER PENAL y que para dirimirlo EL CONFLICTO O LITIGIO DE LA CIUDADANA VICTIMA QUERELLANTE el competente es un Juez Civil.
Conforme a las razones expuestas, solicito se desestime la apelación interpuesta por la Representación Fiscal y se confirme la decisión del a-quo por encontrarse en un todo ajustada a derecho.
SEGUNDO:
Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, sobre el recurso ejercido por los representantes de la parte querellante en representación de la víctima INVERSIONES BONAIRE, C.A., de una simple operación matemática, la defensa advierte, y así lo delata a esta Honorable Corte de Apelaciones, que tal como se evidencia del cómputo de audiencias transcurridas desde la oportunidad procesal que se publicó el fallo proferido, vale decir, desde el 26 de Mayo de 2017 hasta la fecha de la interposición de ese recurso, que lo fue el día 06 de Junio de 2017, TRANSCURRIERON SEIS (6) DÍAS DE DESPACHO, a saber: Martes 30 y Miércoles 31 de Mayo de 2017, Jueves 01, Viernes 02, Lunes 05 y Martes 06 de Junio de 2017. En este sentido, la recurrente debió ejercer el recurso a más tardar el día 05 de Junio, que fue el quinto día de despacho del lapso. Siendo ello así, se arriba pues a la lógica conclusión, que el recurso interpuesto por la representación de la Querellante en el caso que nos ocupa, fue presentado EXTEMPORÁNEAMENTE, vale decir, fuera del lapso de cinco (5) días al cual hace expresa referencia el Articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual hace, que dicho recurso se haya inficionado por la CAUSAL DE INADMISIB1L1DAD, establecida en el supuesto del literal “b” del Artículo 428 Eiusdem.
PETITORIO FINAL
En mérito de lo expuesto en el capítulo precedente, SOLICITO finalmente a esta Honorable Corte de Apelaciones tenga a bien emitir los siguientes pronunciamientos, PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR ¡os recurso interpuestos por la Representación Fiscal, ya que el hecho denunciado e imputado a mi defendido JOSÉ ALY SHOMARY CHOMARY, NO REVISTE PENAL; SEGUNDO: DECLARE INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEO el recurso de apelación interpuesto por la parte Querellante en representación de la víctima INVERSIONES BONAIRE, C.A., y TERCERO: CONFIRME totalmente el fallo impugnado, por cuanto está ajustado en un todo a derecho.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de Junio de 2017, por la Abogada GILDELENA MONTENEGRO BARRIOS, en su carácter de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Publico del Segundo Circuito Judicial del Estado Portuguesa, con Competencia para Intervenir en Fases Intermedias y de Juicio Oral, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Mayo de 2017, y publicada el día 26 de Mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Municipal, del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua del Estado Portuguesa, mediante la cual se declaró inadmisible la acusación presentada por el Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, en contra de los ciudadanos TAIRON JESUS COLMENAREZ ARANGUREN Y JOSE ALY EL SHOMARY EL CHOMARI, identificados plenamente en autos, por la comisión del delito ESTAFA previsto en el artículo 463 numeral 3 del Código Penal.
A tal efecto, alega la recurrente en su medio de impugnación lo siguiente:
1.- Que la recurrida incurre en los vicios de contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, por cuanto “…el Tribunal Municipal de Primera Instancia en funciones de Control, no tuvo coherencia en las razones de hecho por lo tanto ha incurrido en la contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación, Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de tutela judicial efectiva…”.
Por último, solicita la recurrente que se deje sin efecto el Sobreseimiento Formal conforme al articulo 28 numeral 4 literal C del Código Orgánico Procesal Penal, dictado a favor de los imputados TAI RON JESUS COLMENAREZ ARANGUREN Y JOSE ALY EL SHOMARY CHOMARY, se retrotraiga la causa al estado en que se celebre una nueva audiencia preliminar, con un juez distinto al que ya se pronunció, o en su defecto se retrotraiga a la fase intermedia con la finalidad de presentar nueva acusación.
Así planteadas las cosas por la recurrente, esta Corte de Apelaciones del examen exhaustivo realizado a las actuaciones que conforman la presente causa penal, y haciendo uso de la potestad de revisión dirigida a lograr los propósitos consagrados en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, aplica el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quien sentencia N° 421 de fecha 27 de julio de 2007, estableció que: “la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia”.
Así mismo, de acuerdo al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia vertido en sentencia Nº 815 de fecha 26 de abril de 2006, según el cual:“…la Sala advierte que, de conformidad con la norma imperativa que contiene el artículo 195 [ahora 179] del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el acto procesal no pueda ser saneado de los vicios que lo aquejen –tales son los que enumera el artículo 191 eiusdem [ahora 175]- ni se trata de supuestos de convalidación, el juez que esté conociendo la causa- en este caso, la Corte de Apelaciones – deberá declarar, de oficio o por solicitud de parte, la nulidad de dicho acto…”, procede esta Corte de Apelaciones a examinar el fallo impugnado, apreciando en el expediente lo siguiente:
1.-) Que por decisión dictada en fecha 22 de Mayo de 2017, y publicada el día 26 de Mayo de 2017, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Municipal, Extensión Acarigua, desestimó la acusación fiscal presentada en contra de los ciudadanos TAIRON JESUS COLMNAREZ ARANGUREN, titular de la cédula de identidad N° V-10.144.096, EL SHOMARY EL CHOMARI JOSE ALY, titular de la cédula de identidad N° V-12.262.493, plenamente identificado, por el delito de DEFRAUDACION ( ESTAFA), previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 3 del Código Penal en perjuicio del LUZ MARIANA ALVAREZ DE COLMENAREZ, por falta de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, conforme al artículo 28, numeral 4 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los hechos NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, y como consecuencia de la desestimación, dictó sobreseimiento formal y no material, ya que la fiscalía puede, una vez subsanado la omisión acotada, presentar nueva acusación de conformidad con el artículo 20.2 eiusdem (folios 290 al 324 de la Pieza Nº 2).
2.-) Que tal y como lo expresa la Juzgadora de Control en su decisión, esta Alzada considera que los hechos que constituyen la presente investigación, son de carácter eminentemente civil y mercantil, y no penal.
3.-) Que la Juzgadora de Control en las consideraciones para decidir, explica y motiva el por qué desestima la acusación fiscal y por qué la presente investigación no reviste carácter penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 Numeral 4 Literal c del Código Orgánico Procesal Penal, pero al momento de la dispositiva se contradice al decir que es un SOBRESEIMIENTO FORMAL y no material, dándole así a la Fiscalía del Ministerio Público la oportunidad de subsanar una acusación donde los hechos no revisten carácter penal, existiendo una incongruencia o contradicción manifiesta en la motivación, siendo lo correcto SOBRESEIMIENTO MATERIAL y no formal.
El control de la acusación comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa–, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.
Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.
(ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)”.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse, que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación a la audiencia preliminar, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 452/2004, de fecha 24 de marzo de 2004, estableció lo siguiente:

‘...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...’.

De modo pues, al desestimar una acusación el Juez Control debe determinar si el Ministerio Público puede continuar con la investigación, y ello ocurre cuando hay defectos de forma en el acto conclusivo, los cuales pueden ser subsanados en la audiencia o puede suspenderse la audiencia preliminar, siendo que la última de las circunstancias citadas, es lo que denomina la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia como “sobreseimiento provisional o formal”, conforme al artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal y, cuando existen defectos de fondo, el Juez de Control debe decretar el “sobreseimiento definitivo o material”, pues debe definirse la situación del caso, ello a los fines de garantizarse una tutela judicial efectiva.
Con base en las consideraciones que preceden, se puede concluir entonces, que el Juez de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar, está facultado entre otras cosas, para:
(1) Admitir, total o parcialmente la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio.
(2) Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
(3) Y en caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, desestimar la acusación y decretar el sobreseimiento formal de la causa.
Por lo que el Juez de Control puede:
- admitir parcial o totalmente la acusación fiscal, lo que trae como consecuencia la apertura del juicio oral y público; o
- desestimar la acusación fiscal, lo que trae como consecuencia el sobreseimiento definitivo o provisional de la causa (según sea el caso).
Pero lo que no puede hacer el Juez de Control es anular la acusación fiscal, sobreseer la causa porque no reviste carácter penal, explicando que es un sobreseimiento formal y no material, dándole así a la Fiscalía la oportunidad de subsanar una acusación donde los hechos no revisten carácter penal, existiendo una incongruencia o contradicción manifiesta en la motivación, como ocurrió en el presente caso, causando un gravamen irreparable al ponerle fin al proceso, pero al mismo tiempo dándole oportunidad al Ministerio Público para que presente nueva acusación, al interpretarse como un sobreseimiento formal o provisional.
Con base en lo anterior, y en aplicación a la normativa y precedentes jurisprudenciales antes transcritos, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de junio de 2017, por la Abogada GILDELENA MONTENEGRO BARRIOS, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Publico del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, con Competencia para Intervenir en Fases Intermedias y de Juicio Oral; en consecuencia, se ANULA la decisión dictada en fecha 22 de Mayo de 2017, y publicada el día 26 de Mayo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Municipal, del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua del Estado Portuguesa. Así se decide.-
De igual manera, se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez o Jueza de Control distinto al que emitió el fallo anulado, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se ordena.-
Por último, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Municipal, del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua del Estado Portuguesa, a los fines de que ejecute el fallo aquí dictado. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de junio de 2017, por la Abogado GILDELENA MONTENEGRO BARRIOS, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Publico del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, con Competencia para Intervenir en Fases Intermedias y de Juicio Oral; SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada en fecha 22 de Mayo de 2017, y publicada el día 26 de Mayo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Municipal, del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua del Estado Portuguesa; TERCERO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez o Jueza de Control distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal; y CUARTO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Municipal, del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua del Estado Portuguesa, a los fines de que ejecute el fallo aquí dictado,
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y remítanse las actuaciones en el lapso de ley.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIECINUEVE (19) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ LAURA ELENA RAIDE RICCI
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

Exp. 7523-17. El Secretario.-
RAGG/LEDT.-