TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 327
Causa Penal Nº: 7620-17.
Jueza Ponente: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Recurrente: Abogada DEYANIRA DEL VALLE VÁSQUEZ ALCALÁ, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Novena del Ministerio Público en Materia Contra las Drogas del Primer Circuito.
Imputado: JIMY JOSUE ZAMBRANO VALLE.
Víctima: ESTADO VENEZOLANO.
Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO (MENOR CUANTÍA).
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 07 de septiembre de 2017, por la Abogada DEYANIRA DEL VALLE VÁSQUEZ ALCALÁ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Primer Circuito, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 28 de agosto de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual se declaró sin lugar la aprehensión del ciudadano JIMY JOSUE ZAMBRANO VALLE en situación de flagrancia, desestimándose la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público consistente en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, acordándose su libertad plena.
Por auto de fecha 27 de septiembre de 2017, se admitió el recurso de apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones a los fines de dictar la respectiva decisión procede a resolver el recurso en la forma siguiente:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 28 de agosto de 2017, el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, se pronunció en los siguientes términos:

“…omissis…
CUARTO
DEL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL.
Expuesto como fueron los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, así como se produjo la detención y los elementos de convicción traído por la representación fiscal, como son Acta de Investigación Penal N° 1C-010-17, suscrita por el SM1 Camacho Dávila Rogelio (GNB), adscrito a la Primera Compañía, Destacamento N° 310, Zona N° 31 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; Acta de Investigación Penal, de fecha 25-08-2017, suscrita por la funcionaría Detective Mariangel Levi, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Acta de Recepción de Entrega y Evidencia, de fecha 23-08-2017, suscrita por el funcionario Juan José Ledezma, Experto Profesional II, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Acta de Inspección N° 1664, de fecha 25-08-2017, suscrita por los funcionarios Detective Agregado Ornar Parra y Detective Jorge Hernández, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: UNA VIVIENDA UBICADA EN EL BARRIO MONSEÑOR UNDA, CALLE 6, PARROQUIA GUANARE, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA.
QUINTO
DE LA DETENCIÓN - CALIFICACIÓN
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, primero cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancia del presente caso que conforme a los actos de investigación, se evidencia que la aprehensión del ciudadano Jimy Josué Zambrano Valle, no se produce bajo las circunstancias de flagrancia, tal como lo prevé el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente en cuanto a la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Publico, considera quien aquí examina, que no están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no hay suficientes elementos de convicción para precalificar el delito imputado, por cuanto no consta en el expediente que le haya sido incautado algún elemento de interés criminalístico al ciudadano Jimy Josué Zambrano Valle, tal como lo dejan en constancia los funcionarios que al practicarle una revisión corporal "no encontrándole ningún objeto o sustancia de interés ciliminalistico, y en vista de la persistencia estado de nerviosismos de referido ciudadano, le pregunto si tenía algo ilícito dentro del inmueble, no respondiendo a la pregunta, donde procedimos a realizar una inspección minuciosa en el interior de la vivienda, donde el SARGENTO SEGUNDO SALVATIERRA BALSA ORLANDO ASDRÚBAL, al inspeccionar debajo de una cesta de ropa, observo un bloque, donde al introducir una de sus manos dentro del orificio del bloque encontró cuarenta y nueve (49) envoltorios de bolsa plástica de color transparente, contentivos en su interior restos vegetales de color marrón de olor fuerte y penetrante de presunta droga sin quedar establece en auto la certeza de la propiedad del inmueble, dada las características encontrada del inmueble en cuestión a través del acta de inspección, a un inmueble ubicado en el barrio monseñor de unda, así mismo el imputado Jimy Josué Zambrano Valle, trae al proceso de audiencia carta de residencia por el consejo comunal del barrio de la importancia.
Habiéndose hecho el control exhaustivo de los elementos de convicción que cursan en los autos, este tribunal estima que no son suficientes para comprometer la responsabilidad penal del imputado del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública, tal y como lo solicito el Ministerio Publico, en consecuencia se ordena la libertad sin restricción alguna al ciudadano Jimy Josué Zambrano Valle, declarándose con lugar la solicitud de la defensa. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por los anteriores motives, este Juzgado de Primera Instancia en Función de Control No. 3 del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara sin lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano JIMY JOSUE ZAMBRANO VALLE, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se desestima la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública, por cuanto no le incautaron en la esfera de su cuerpo.
TERCERO: Se acuerda librar boleta de libertad plena.
CUARTO: Se acuerda la incineración de la droga incautada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.
QUINTO: Se acuerda las copias certificadas solicitadas por la fiscalía del Ministerio Publico y por la defensa…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada DEYANIRA DEL VALLE VÁSQUEZ ALCALÁ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Primer Circuito, en su recurso de apelación alega lo siguiente:

“…omissis…
CAPITULO II
PRIMERA DENUNCIA: Denuncio la violación del Artículo 439 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal. “LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE”. Por parte del Juez de Control Nro. 3, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, quien en fecha 28 de Agosto de 2017, día fijado para la celebración de la Audiencia de Presentación, seguido en contra del imputado JIMY JOSUE ZAMBRANO VALLE, Declaro sin lugar la aprehensión como flagrante conforme al 234 del COPP y Desestimar la calificación Jurídica dada por el Ministerio Publico, en los siguientes, términos:
1.- Declarar sin lugar la aprehensión como flagrante conforme al 234 del COPP 2 - Desestimar la calificación Jurídica dada por el Ministerio Público de delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la salud pública por cuanto no le incautaron en la espera de su cuerpo.
CAPITULO III
FUNDAMENTO DEL RECURSO
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, hago esta apelación justada a derecho en los siguientes términos:
1.- En relación a la Declaración sin lugar de la aprehensión como flagrante, vale destacar por cuanto de las actuaciones que conforman el expediente llevado por el Organismo policial de fecha 25 de Agosto de 2017, se evidencia lo siguiente los siguientes elementos de convicción 1.- que los funcionarios ingresaron a una residencia autorizados mediante la excepción prevista en el código Orgánico Procesal Penal y logran observar al ciudadano imputado agachado con actitud nerviosa, escondiendo algo dentro de un bloque, y que al ser verificado se colecto la cantidad de 49 envoltorios de bolsa plástica de color transparente contentivo en su interior de restos vegetales de color marrón fuerte y penetrante de presunta droga denominada Marihuana.
En éste sentido, se procedió al traslado de la sustancia ilícita incautada siendo positivo para la droga denominada marihuana con un peso neto de CUARENTA Y DOS GRAMOS CON TRESCIENTOS MILIGRAMOS, según prueba de orientación suscrita por el Experto toxicólogo Juan José Ledezma.
Ciudadanos magistrados, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal establece: …omissis…
Como se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente, el presente procedimiento se inicio bajo los parámetros establecidos bajo la premisa del artículo 234, con el hallazgo de la sustancia ilícita incautada, en la esfera de acción del imputado, lo cual hace presumir desde una primera fase, que el imputado es autor o partícipe del delito de ocultamiento de sustancia ilícita de drogas, razón por la cual esta representación fiscal muy respetuosamente no comparte la decisión de la juez, en no calificar la aprehensión como flagrante si estaban dados los supuestos.
2- En relación a la desestimación del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es necesario indicar que riela en la causa prueba de Orientación suscrita por el Experto Toxicólogo Juan José Ledezma de fecha 25 de Agosto de 2017. en la cual consta que la sustancia incautada por los funcionarios de la Guardia Nacional, arrojo resultados positivos para la droga denominada marihuana con un peso neto de CUARENTA Y DOS GRAMOS CON TRESCIENTOS MILIGRAMOS, con lo cual se configura unos de los delitos establecidos en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual tiene que ser atribuible a alguna persona, ya que la misma no liego allí sola, y en el caso de marras, se le atribuyo al imputado por cuanto el mismo ingreso y trato de ocultar la sustancia ilícita
Otro aspecto distintivo de mencionar, es que en el dispositivo la juez de Control 3, no dejo abierta la posibilidad al Ministerio Público de seguir investigando, al omitir en la dispositiva, uno de los pedimentos hecho por esta representación fiscal, como lo es el de seguir por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal, por cuanto en un supuesto negado de que efectivamente no hubiese la aprehensión como flagrante, con solo la existencia de la sustancia ilícita incautada, la investigación tiene que seguir para determinar responsabilidades en la comisión del hecho punible.
Ciudadanos miembros de a Corte de Apelaciones, el juez de control 3 Declaró sin lugar la aprehensión corno flagrante conforme al 234 del COPP y Desestimo la calificación Jurídica dada por el Ministerio Público, sin explanar o existir en el expediente una circunstancia que (sic)
PETITORIO.
Por todo lo antes expuesto, es por lo que esta representación fiscal solicita se declare con lugar el presente Recurso de Apelación sobro la decisión que acordó Declarar sin lugar la aprehensión como flagrante conforme al 234 del COPP y Desestimar la calificación Jurídica dada por el Ministerio Público…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada NAIDI COROMOTO BRICEÑO, en su condición de Defensora Privada del imputado JIMY JOSUE ZAMBRANO VALLE, dio contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
TERCERO: CONSIDERACIONES DE HECHO QUE EMERGEN EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN
En audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha el 28 de Agosto del año 2017, por ante el Tribunal en Funciones de Control Nro. 03 del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a cargo de la ciudadana Juez Abg. Beatriz de Jesús Ortiz, en donde la representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Publico a cargo de la ciudadana Abg. Deyanira Vásquez Alcalá, imputa al ciudadano: JIMY JOSUE ZAMBRANO VALLE, plenamente identificado en la causa arriba mencionada por la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de oculta miento previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 149 segundo aparte, en donde el Tribunal de primera instancia en función de Control Nro. 03 “DESESTIMO”, según su sano criterio el delito imputado por la vindicta publica en audiencia de presentación, donde se declaro sin lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano JIMY JOSUE ZAMBRANO VALLE, acordándose en dicha audiencia la libertad plena de mi defendido, motivando claramente en sala las consideración que la llevaron a tomar dicha decisión, por cuanto la juzgadora considero que no existen suficientes elementos de convicción para que le sea atribuido a mi defendido dicho tipo penal, así como la calificación de flagrancia, por cuanto señala la juzgadora en su decisión lo siguiente:
“Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, primero cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez competente, en el presente caso analizada las circunstancias del presente caso que conforme a los actos de investigación, se evidencia que la aprehensión del ciudadano JIMY JOSUE ZAMBRANO VALLE, no se produce bajo las circunstancias de la flagrancia, tal como lo prevé el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal...
En cuanto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Publico, considera quien aquí examina, que no están llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no hay suficientes elementos de convicción para precalificar el delito imputado, por cuanto no consta en el expediente que le haya sido incautado algún elemento de interés criminalístico al ciudadano Jimy Josué Zambrano Valle, tal como lo dejan en constancia los funcionarios que al practicarle una revisión corporal no encontraron ningún objeto o sustancia de interés criminalístico... ”
Al hacer un análisis de la decisión de fecha 28-08-2017 suscrita por la juzgadora, la misma establece que desestima la calificación de flagrancia de mi defendido JIMY JOSUE ZAMBRANO VALLE, por cuanto no cumple con los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que mi defendido fue privado de su libertad sin tener elementos serios de convicción que llevaran al mismo a estar detenido por órganos de seguridad.
Asimismo señala la juzgadora que en las actas procesales no emergen fundados elementos de convicción para al menos presumir que mí defendido el ciudadano JIMY JOSUE ZAMBRANO VALLE se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, toda vez que en ninguna de las actas existe una relación o vinculación con el hecho atribuido, por cuanto señalan los funcionarios aprehensores que solo basto con que supuestamente mostro una actitud nerviosa razón por la cual estos le indican que se detenga y presuntamente este emprende la huida refugiándose en una casa de habitación, no señalando estos funcionarios si en dicha residencia se encontraba otra persona, mas aun señalan que le practican una inspección corporal no logrando incautar ningún objeto de interés criminalístico, donde posteriormente dentro de un bloque que se encontraba dentro de la casa fue encontrado un hallazgo de presunta droga, aunado al hecho que establece la norma que cuando se incautan objetos de interés criminalísticos estos deben hacerse valer por testigos presenciales y contestes que den fe del procedimiento que están practicando, donde en el caso que nos ocupa existe ausencia de los mismos a pesar de ser una zona muy poblada y residencial y a la hora que señalan que se practico el procedimiento es una hora donde transita mucha gente por la referida comunidad.
Ahora bien honorables miembros de esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, la Ciudadana representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, en contradicción con la decisión tomada por el tribunal en función de control N° 03, en donde a su máxima experiencia y a su sano criterio en la cual acuerda DESESTIMAR el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 149 segundo aparte a favor de mí defendido ciudadano JIMY JOSUE ZAMBRANO VALLE, interpone Recurso de Apelación de Autos de conformidad con lo establecido en el 439 numeral 5o del Código Orgánico Procesal Peal, señalando la representante del Ministerio Publico “que la Juzgadora de control decidió declarar sin lugar la aprehensión en flagrancia del imputado JIMY JOSUE ZAMBRANO VALLE y desestimo la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico... Que se evidencia del procedimiento que el mismo inicia con el hallazgo de la sustancia ilícita incautada... Indica que riela en la causa prueba de orientación de la sustancia incautada la cual arrojo positivo para cocaína...”
Señalamientos estos del Ministerio Publico que no son suficientes para considerar que la decisión dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la vindicta publica no señalo claramente cuáles son esos elementos de convicción que vinculan a mi defendido con el tipo penal imputado, son señalamiento ambiguos y alejados de una clara, precisa y concisa explicación del motivo por el cual no está de acuerdo con la decisión tomada por el Tribunal de Control N° 3 y más aun cuando lo presuntamente señalado como incautado por los funcionarios aprehensores no fue incautado en poder de mi defendido y menos aun en su lugar de residencia, razón por la cual a los fines de desvirtuar lo señalado por los funcionarios aprehensores la defensa consigno constancia de residencia emitida por el Consejo Comunal del Barrio la Importancia dando fe de que mi defendido reside en dicha comunidad y no como lo señalan los funcionarios que indican que el mismo reside en el Barrio Monseñor Unda calle 6.
Siguiendo con este orden de ideas es criterio de quien contesta este recurso y observa de manera preocupante, que en ninguno de los elementos de convicción presentados en este procedimiento la representación del Ministerio demostró que mi defendido el ciudadano JIM Y JOSUE ZAMBRANO VALLE, haya subsumido su conducta en el tipo penal imputado o sobre la calificación jurídica que así de alguna u otra manera le pretende atribuir la representación del ministerio público, no existe la relación de la teoría nexo causal en materia de derecho que relacione al delito con el delincuente, ya que por el solo hecho de encontrarse en dicha barriada guanareña, no quiere decir que él se encontrara en la deposición de cometer delitos establecidos en la ley, y en donde mi defendido no presenta ningún tipo de conducta pre delictual. En la actualidad mi defendido se encuentra en libertad plena, pero dispuesto a comparecer cada vez que el Ministerio Publico y el Tribunal lo convoquen.
CUARTO: DEL PETITORIO
En Mérito de los expuesto de los capítulos precedentes solicito de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES que vaya a conocer DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por la vindicta pública y LA CONTESTACIÓN DEL MISMO que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimento:
PRIMERO: Se declare sin lugar el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la representante del Ministerio Publico Abg. Deyanira Vásquez Alcalá.
SEGUNDO: Declare con lugar y se confirme la decisión dictada por el tribunal en funciones de Control N° 03, presidido por la Juez Abg. Beatriz de Jesús Ortiz, en la cual DESESTIMO el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 149 segundo aparte a favor de mi defendido ciudadano JIM Y JOSUE ZAMBRANO VALLE, así como su LIBERTAD PLENA en audiencia presentación.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de septiembre de 2017, por la Abogada DEYANIRA DEL VALLE VÁSQUEZ ALCALÁ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Primer Circuito, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 28 de agosto de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual se declaró sin lugar la aprehensión del ciudadano JIMY JOSUE ZAMBRANO VALLE en situación de flagrancia, desestimándose la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público consistente en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, acordándose su libertad plena.
Al respecto, la recurrente alegó en su medio de convicción lo siguiente:
1.-) Que la decisión dictada por la Jueza de Control le causa un gravamen irreparable, al declarar sin lugar la aprehensión en flagrancia, por cuanto la misma se produjo bajo los parámetros del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.-) Que la decisión dictada por la Jueza de Control le causa un gravamen irreparable, al desestimar el delito imputado por la representación fiscal.
3.-) Que la Jueza de Control “no dejó abierta la posibilidad al Ministerio Público de seguir investigando, al omitir en la dispositiva, uno de los pedimentos hechos por esta representación fiscal, como lo es el de seguir por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal”.
Por último, solicita la recurrente se declare con lugar el recurso de apelación ejercido.
Por su parte la defensora técnica del imputado, en su escrito de contestación señaló, que el fallo impugnado se encuentra ajustado a derecho, por cuanto la aprehensión de su defendido no cumple con los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, de las actas procesales no surgen fundados elementos de convicción para presumir la participación o autoría de su defendido en el delito imputado, por cuanto lo incautado por los funcionarios aprehensores no fue en poder de su defendido y menos en el lugar de su residencia, razón por la cual a los fines de desvirtuar los señalado por el Ministerio Público, se consignó constancia de residencia emitida por el Consejo Comunal del Barrio La Importancia; en consecuencia, solicitó la defensa técnica, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirme el fallo impugnado.
Así planteadas las cosas por la recurrente, esta Corte pasa a pronunciarse sobre sus alegatos referidos al gravamen irreparable que le causó el fallo emitido por la Jueza de Control, referente a la declaratoria sin lugar de la aprehensión en flagrancia, de la desestimación del delito imputado por la representación fiscal y de la falta de pronunciamiento del procedimiento ordinario solicitado por el Ministerio Público de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, clasifica las resoluciones de los Tribunales de la República, según su finalidad, en sentencias, autos fundados y autos de mero trámite. Igualmente dispone que, las sentencias se dictaran para absolver, condenar o sobreseer. En tanto que los autos, se dictarán para resolver sobre cualquier incidente. De la exégesis de la norma in commento, se desprende que los autos se subdividen en: a) autos fundados; y b) autos de mera sustanciación o de mero trámite, que no necesitan ser motivados.
Ahora bien, de conformidad con el encabezamiento del citado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad…”
Al respecto, es preciso señalar que los fallos que resuelvan argumentos, defensa, excepciones, etc., opuestas por las partes, no se constituyen en modo alguno, como autos de mera sustanciación, en virtud de que éstos resuelven y conllevan en sí decisiones, aunque preliminares, necesarias para el proceso; por ende, las mismas no pueden ser calificadas como un auto de mero trámite de manera que por dicha naturaleza queden excluidas de aquellas decisiones o autos que deban ser motivadas.
Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3255 del 13 de diciembre de 2002, dejó asentado: “A juicio de esta Sala el hecho de que el legislador haya dado a las partes la oportunidad de oponer ante el juez de control las excepciones que estimaren convenientes, se debe, como se expuso, a la depuración del proceso, lo que no excluye que las decisiones que allí se dicten para cumplir con esa finalidad deban ser escuetas e inmotivadas”.
Ahora bien, de la revisión del auto recurrido, antes transcrito, se desprende que se encuentra totalmente inmotivado, ya que la Jueza de Control se limita a indicar lo siguiente: “…en el presente caso, analizadas las circunstancia del presente caso que conforme a los actos de investigación, se evidencia que la aprehensión del ciudadano Jimy Josué Zambrano Valle, no se produce bajo las circunstancias de flagrancia, tal como lo prevé el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal”, sin explicar las razones o motivos por los cuales considera que no están llenos los extremos de ley para calificar la aprehensión en flagrancia, máxime al existir en autos un Acta de Investigación Penal (folio 10) que señala las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la detención del ciudadano JIMY JOSUE ZAMBRANO VALLE.
Además, la Jueza de Control para desestimar el delito imputado por la representación fiscal y decretar la libertad plena del ciudadano JIMY JOSUE ZAMBRANO VALLE, señaló: “…sin quedar establece en auto la certeza de la propiedad del inmueble, dada las características encontrada del inmueble en cuestión a través del acta de inspección, a un inmueble ubicado en el barrio monseñor de unda, así mismo el imputado Jimy Josué Zambrano Valle, trae al proceso de audiencia carta de residencia por el consejo comunal del barrio de la importancia”, apreciando la Jueza de Control en esta fase inicial del proceso lo consignado por la defensa técnica, sin que dicha Carta de Residencia haya sido controlada por el Ministerio Público, como titular de la acción penal y director de la investigación.
Así mismo, se observa del acta de audiencia oral (folios 23 y 24), que la representación fiscal solicitó la continuación del proceso por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, omitiendo la Jueza de Control pronunciamiento al respecto.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1901 de fecha 01/12/2008, señaló que no en toda detención en flagrancia existe certeza de las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la comisión del delito ni del grado de intervención del aprehendido, por lo que, en algunos casos se hace necesario para el fiscal del Ministerio Público que se lleve a cabo la fase de investigación establecida en el procedimiento ordinario, a fin de presentar el correspondiente acto conclusivo.
En razón de lo anterior, al omitir la Jueza de Control pronunciamiento sobre el procedimiento ordinario solicitado por la representación fiscal, le está cercenando el derecho que tiene a seguir investigación y de presentar –según lo que arroje la investigación– el correspondiente acto conclusivo.
Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio, señaló que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”.
Por tanto, la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
En razón de todas las consideraciones, y conforme a las garantías procesales contenidas en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 157 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia se ANULA la decisión dictada y publicada en fecha 28 de agosto de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, de conformidad con los artículos 157 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ORDENÁNDOSE la celebración de una nueva audiencia oral de presentación de detenido en el lapso comprendido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez o Jueza de Control distinto al que dictó la decisión que se anula, conforme lo dispone el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Por último, se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, en razón de estar presidido por una Jueza de Control distinta a la que dictó el fallo aquí anulado. Así se ordena.-
DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de septiembre de 2017, por la Abogada DEYANIRA DEL VALLE VÁSQUEZ ALCALÁ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Primer Circuito; SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada y publicada en fecha 28 de agosto de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, de conformidad con los artículos 157 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia oral de presentación de detenido en el lapso comprendido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez o Jueza de Control distinto al que dictó la decisión que se anula, conforme lo dispone el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal; y CUARTO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, en razón de estar presidido por una Jueza de Control distinta a la que dictó el fallo aquí anulado.
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIOCHO (28) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. JOEL ANTONIO RIVERO

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

El Secretario.-
EXP Nº 7620-17
LERR/.-