TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 44
Causa Nº 7738-18.
Recurrentes: Defensores Privados, Abogados JESÚS ROJAS, MIRIAM JIMÉNEZ SOTELDO y LINDOMAR SÁNCHEZ.
Imputados: MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO.
Representante Fiscal: Abogados RAÚL HUMBERTO DE PASQUALI UNDA y CARLOS ALBERTO TORREALBA ARANGUREN, Fiscales Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa.
VÍCTIMA: ESTADO VENEZOLANO.
DELITOS: LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO.
PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
MOTIVO: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de marzo de 2018, por los Abogados JESÚS ROJAS, MIRIAN JIMÉNEZ SOTELDO y LINDOMAR SÁNCHEZ, en su condición de Defensores Privados de los imputados MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO, contra la decisión dictada en fecha 23 de febrero de 2018 y publicada en fecha 27 de febrero de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que calificó la detención en flagrancia de los ciudadanos MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO, por la presunta comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; además del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, para el imputado WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO; decretándoles la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 10 de abril de 2018, se admitió el presente recurso de apelación.
Así pues, estando esta Corte dentro del lapso de ley para decidir el recurso de apelación interpuesto, lo hace del siguiente modo:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 27 de febrero de 2018, el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, publicó la siguiente decisión:

“…omissis…
IV
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA
Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: …omissis…
A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Para acreditar el apoderamiento de bienes sin consentimiento del dueño; se hace con los siguientes elementos:
A) ACTA POLICIAL EN DONDE SE DEJA CONSTANCIA QUE; En fecha 19 de febrero de 2018 siendo las 23:30 horas de la Noche, los funcionarlos SARGENTO AYUDANTE. MORENO ANGULO FELICIANO, efectivos militar adscrito al Tercer Pelotón, de la Primera Compañía, del Destacamento Nro. 312, del Comando de Zona Nro.31, de la Guardia Nacional Bolivariana, de conformidad con lo previsto en el Artículo 113, 114, 115 y 116 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 50 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalista, deja constancia de la señala la siguiente diligencia con otros funcionarios: SM/3RA. PERAZA BOLÍVAR LUIS, SM/3RA. FEBRES SILVA FLORANI, S/1RO. TABLERA ACOSTA DANNY, S/1RO. ALBORNOZ OCHOA JORGE, S/2DO. GIL ACOSTA EMILIO, en funciones inherentes a los servicios institucionales (Seguridad Vial, Anti- Drogas y Orden Público), cuando avistamos un vehículo de uso particular, marca Ford Fiesta, de color negro, placa 6AB357B1, el cual se dirigía sentido Acarigua- Maracaibo, indicándole al conductor de dicho vehículo que se estacionara a lado derecho, de la vía, una vez estacionado, el Sil RO. ALBORNOZ OCHOA JORGE, identificó al conductor quien manifestó ser y Llamarse: ARRIETA AVENDAÑO WIMGEEL EDUARDO, portador de la cédula de identidad Nro. V-17.944.262, quien se encontraba en compañía de los ciudadanos quienes manifestaron ser y llamarse: OSAL MENDOZA MARIARLYS DANIELA, portador de la cédula de identidad Nro. V-25.318.479, (AMIGA), y MENDOZA FLORES JESÚS ALI, portador de la cédula de identidad Nro. V16.566.244, (COMPADRE). Seguidamente de conformidad con lo establecido en los Artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, se les pidió a los ciudadanos que por favor descendieran del vehículo con la finalidad de realizarle un chequeo corporal y a sus equipajes. Procediendo la SM/3RA. FEBRES SILVA FLORANI, a realizarle la revisión a la ciudadana OSAL MENDOZA MARIARLYS DANIELA, donde en su cartera cargaba una, pequeña cantidad de dinero del nuevo cono monetario, se le pregunto si cargaba más dinero respondiendo que no, mientras que el conductor del vehículo ARRIETA AVENDAÑO WIMGEEL EDUARDO, tomo una aptitud nerviosa y altanera diciendo que no cargaban más dinero, no encontrando objetos de interés criminalístico, posteriormente en compañía del conductor, se procedió a efectuar la revisión n la parte interna del vehículo con las siguientes características: marca Ford Fiesta, color negro, placa AB357B1, señal de carrocería 8YPZF16N788A19751 de uso particular propiedad del mencionado conductor, el S/2DO. GIL ACOSTA EMILIO, al levantar la alfombra del piso del lado del conductor, pudo visualizar oculto una gran suma de dinero en efectivo del nuevo cono monetario, seguidamente, le preguntó a dicho ciudadano cobre el dinero oculto, que cantidad llevaba, la procedencia y legalidad del dinero en efectivo; manifestando el ciudadano ARRIETA AVENDAÑO WIMGEEL EDUARDO, que poseía 150.000.000 mil Bolívares, que era de su propiedad para realizar unas compras en Colombia. De igual manera se les notificó a los ciudadanos de su detención por incurrir en el delito contra el sistema financiero Nacional, ya que no justificaron el incurso del dinero en efectivo unos delitos previstos en el Art. 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Quedando plenamente identificados como: (01)- ARRIETA AVENDANO WIMGEEL EDUARDO (Conductor), portador de la cédula de identidad Nro. V-17.944.262, de nacionalidad venezolana, de 30 años de edad, fecha de nacimiento 01/02/1 988, de profesión u oficio Comerciante, estado civil Soltero, residenciado: Barrió Mira Flores callejón Canaima casa sin número, Municipio Araure, Edo. Portuguesa, (02)- MENDOZA FLORES JESÚS ALI (Copiloto), portador de la cédula de identidad Nro. V16.566.244, de nacionalidad venezolana, de 34 años de edad, fecha de nacimiento 21/11/1983, de profesión u oficio Comerciante, estado civ Soltero, residenciado: En la Urbanización Vencedores de Araure calle principal casa A-074,, Municipio Araure, Edo. Portuguesa. (03)- OSAL MENDOZA MARIARLYS DANIELA (Amiga), portador de la cédula de identidad Nro. V-2&318.479, de nacionalidad venezolana, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 08/03/1996, de profesión u oficio Atención al Público, estado civil Soltero, residenciado: En la Urbanización Tricentenaria de Araure manzana M 13 casa Nro. 09 Municipio Araure, Edo. Portuguesa. Así mismo se procedió a incautar (01)-el mencionado dinero en efectivo del nuevo cono monetario para su respectivo conteo el cual presento las siguientes características: 1- Ciento Noventa y Nueve Millones Quinientos Mil (199.500.000) Bolívares, en denominación de Cien Mil (100.000) Bolívares, 2- Un Millón Seiscientos Mil (1.600.000) Bolívares en denominación de Veinte Mil, (20.000) Bolívares,03- Dos Millones Setecientos Ochenta Mil (2.780.000) Bolívares en denominación de Diez Mil (10.000) Bolívares, 04- Novecientos Mil (900.000) Bolívares en denominación de Cinco Mil (5.000) Bolívares, 05- Setenta y Cuatro Mil (74.000) Bolívares en denominación de Mil (1.000) Bolívares, 06- Veintiséis Mil (26.000) Bolívares en denominación de Quinientos (500) Bolívares, para un total de Doscientos Cuatro Mil Ochocientos Ochenta Mil (204.880.000) Bolívares. (02)- un 01 vehículo marca Ford Fiesta, de color negro, placa 6AB357B1 serial de carrocería 8YPZF16N788A19751 de uso particular (03)- UN (01) MARCA NOKIA MODELOC2-01 5, COLOR NEGRO Y TECLAS NEGRAS, IMEI 352874105127558412, CODE 059G6F6FT16HD240 CON SU RESPECTIVA BATERIA. De igual forma se procedió a realizar llamada vía telefónica al Sistema de Información Policial (SIPOL-GUANARE), donde fui atendido por la funcionaría de guardia, oficial Agregado. Morillo Yolanda titular de la cédula de identidad Nro. 15.308.357, con el fin de verificar los datos del vehículo y los ciudadanos, informándonos la oficial que no había sistema. Acto seguido se procedió a trasladar a los ciudadanos y la evidencia colectada (Cono Monetario, Vehículo Y Teléfono Celular), hasta las instalaciones de esta Unidad donde se estableció comunicación vía telefónica con el ciudadano Abg. Dispascual Raúl Fiscal Décimo del Ministerio Publico del Segundo Circuito Judicial Acarigua, Estado Portuguesa, quien giro instrucciones sobre la práctica de todas las diligencias urgentes y necesarias con relación al caso que se investiga, quedando mencionados ciudadanos detenidos preventivamente en esta Unidad e igualmente las evidencias colectadas (Cono Monetario, Vehículo y Teléfono Celular), retenidos en calidad de depósito en esta Unidad con s1 respectiva cadena, de custodia a fin de continuar con la averiguación del caso;
B) Fijación fotográfica que riela a los folios 14 a 16 en donde se deja constancia de la forma como iban distribuidos los billetes en el fondo del vehículo;
C) Planilla de Cadena Custodia;
D) Experticia suscrita por el funcionario OSCAR RIVAS N° 9700-0058-0110 de fecha 20-2-2018 en donde consta la originalidad de los billetes incautados;
E) Experticia del vehículo MARCA FORD FIESTA, DE COLOR NEGRO, PLACA 6AB357B1 SERIAL DE CARROCERÍA 8YPZF16N788A19751 DE USO PARTICULAR (03)- UN (01) MARCA NOKIA MODELOC2-01 5, COLOR NEGRO Y TECLAS NEGRAS, IMEI 352874I05I275584I2, CODE 059G6F6FT16HD240 CON SU RESPECTIVA BATERÍA en donde consta que todos los seriales SON FALSOS.
F) Registro Policiales del ciudadano MENDOZA FLORES JESÚS ALI, en donde consta que tiene Registros por los delitos de ROBO GENÉRICO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.
De los elementos anteriores se deja constancia:
a) que el vehículo MARCA FORD FIESTA, DE COLOR NEGRO, PLACA 6AB357B1 SERIAL DE CARROCERÍA 8YPZF16N788A19751 DE USO PARTICULAR (03)- UN (01) MARCA NOKIA MODELOC2-01 5, COLOR NEGRO Y TECLAS NEGRAS, IMEI 352874105127558412, CODE 059G6F6FT16HD240 CON SU RESPECTIVA BATERIA en donde viajaban los ciudadanos OSAL MENDOZA MARIARLYS, MENDOZA FLORES JESÚS ALI y ARRIAGA (sic) AVENDAÑO WIMGEEL EDUARDO, son falsos todos los seriales;
b) que el dinero que cargaban iba oculto en el piso del precitado vehículo;
c) que los ciudadanos OSAL MENDOZA MARIARLYS, MENDOZA FLORES JESUS ALI y ARRIAGA (sic) AVENDAÑO WIMGEEL EDUARDO no justificaron al momento de la aprehensión el origen del dinero y en la audiencia oral señalaron que fue un prestado de un ciudadano de nombre OSCAR MORILLO Y QUE SE FIRMO LETRAS PARA GARANTIZAR EL PAGO.
Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:
♦ “Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;
♦ También es flagrante, aquel delito que “acaba de cometerse”, es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito
♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público.
♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIERE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso” (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. Jesús Eduardo Cabrera Romero).
Corresponde adecuar los hechos a la calificación en atención al principio IURA NOVIT CURIA, en este sentido tenemos que la fiscalía imputad los delitos de: LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; DESESTABILIZACIÓN DE LA ECONOMÍA previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Precios Justos; y se le suma al ciudadano ARRIAGA (sic) AVENDAÑO WIMGEEL EDUARDO el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL ROBO previsto en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de vehículos.
a) El delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se tipifica de la siguiente forma:
“Quien por si o por interpuestas personas sea propietarios o propietarias, poseedor o poseedora de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, será penado o penada con prisión de diez a quince años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido.
La mima pena se aplicara a quien por si o por interpuesta persona realice las actividades siguientes:
1.- La conversión, transferencia o traslado por cualquier medio de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.
…omissis...”
Ciertamente en Venezuela no es punible el traslado de dinero en efectivo y es conocido que en los estados fronterizos (hacia donde se dirigían los imputados) existen regulaciones sobre la cantidad para trasladar, ahora bien, cada caso debe analizarse en atención a las circunstancias del momento, en este sentido, no es un secreto que la adquisición de dinero en efectivo esta actualmente es difícil y los imputados OSAL MENDOZA MARIARLYS, MENDOZA FLORES JESÚS ALI y ARRIAGA (sic) AVENDAÑO WIMGEEL tenían en su poder la cantidad de DOSCIENTOS CUATRO MIL (sic) OCHOCIENTOS OCHENTA MIL (204.880.000) BOLÍVARES y además de la posesión de esa cantidad de efectivo se acredita,
a) Los imputados MENDOZA FLORES JESÚS ALI y ARRIAGA (sic) AVENDAÑO WIMGEEL señalaron en su defensa material que fue desarrollada por la defensa técnica que se trataba de un PRÉSTAMO PERSONAS GARANTIZADO CON LA FIRMA DE LETRAS DE CAMBIO a favor del ciudadano OSCAR MORILLO, de las pruebas presentada por la defensa se observa que la supuestas letras de cambios a favor del ciudadanos OSCAR MORILLO, NO ESTAS FIRMADAS POR LOS IMPUTADOS lo que contradice su declaración material de que efectivamente habían sido firmadas;
b) No existe ninguna declaración del mencionado ciudadano OSCAR MORILLO que corrobore dicha información;
c) La defensa material presenta estados financieros y actas de empresa del mencionado OSCAR MORILLO que no fueron verificadas la autenticidad de los mismos;
d) A preguntas del tribunal los imputados tenían cuentas bancadas, por lo que se pregunta su ciertamente es un préstamo porque en efectivo, a menos que se busque evitar los controles lo que hace suponer el origen ilícito del mismos;
e) Que el vehículo en el cual se trasportaba el dinero tiene todos los seriales FALSO lo que supone igualmente la ilicitud del dinero;
f) Que los imputados no presentan información fiscal de declaración sobre el impuesto sobre la renta;
Esos elementos objetivos sumados a la cantidad de DOSCIENTOS CUATRO MIL (sic) OCHOCIENTOS OCHENTA MIL (204.880.000) BOLÍVARES, cuando no se consigue el mismo con facilidad ni constan haber sido retirado de entidad bancada alguna, hace estimar acreditado el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR
Ahora bien, el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo prevé el ilícito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en este sentido:
Articulo 37 Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de seis a diez años.
La Interpretación de la norma anterior obliga a desarrollar el concepto de “grupo de delincuencia organizada", que la misma ley en una interpretación autentica y literal señala en el artículo 4 de la siguiente forma:
Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por:
Omisisis
9 Delincuencia organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos e está Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros...omissis.
De lo anterior se concluye que la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR no puede interpretarse como un mero acuerdo momentáneo ni la simple reunión de varias personas en la comisión de un hecho delictivo, sino que esta supone la unión de varias personas en forma estable, con permanencia a fin de lograr colectivamente, el fin doloso de llegar a la ejecución de delitos previstos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en el caso de autos, la Fiscalía del Ministerio Público no señaló en la narración de sus hechos la asociación por cierto tiempo como exige la norma, ni trajo ningún elemento que así pudiera ser interpretado por este Tribunal, como lo sería cualquier elemento que acreditarse la integración y estructuración de varias personas, en forma estable y permanente (por cierto tiempo) para lograr la comisión de hechos delictivos, por lo que se debe imperativamente desestimar esa imputación en atención al principio de tipicidad ya que los hechos no encuadran en la precitada calificación, y así se decide.
El delito de DESESTABILIZACIÓN DE LA ECONOMÍA previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Precios Justos; presenta tres conceptos que son interpretados o como condición objetiva de punibilidad o como elementos subjetivo del tipo, ultimo criterio que se acoge este juzgador, de allí que subjetivamente debe existir el dolo directo de pretender: “a) la desestabilización de la economía; b) la alteración de la paz; c) atente contra la seguridad nacional”: en este sentido la fiscalía no señalo en ninguna de sus afirmaciones de hecho con que elementos se pretende o está acreditada cualquiera de esos casos, al contrario al imputar el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y quedar acreditado como se señalo ut supra sería un contrasentido estimar que con dinero ilícito se haga una actividad licita de comercio para desestabilizar la economía, por ello al no estar acreditado ningún elemento subjetivo del tipo se desestima ese delito. ASÍ SE DECIDE.-
Por último el delito APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL ROBO previsto en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de vehículos de ARRIAGA (sic) AVENDAÑO WIMGEEL EDUARDO ESTA ACREDITADO CON LA POSESIÓN DEL VEHICULO MARCA FORD FIESTA, DE COLOR NEGRO, PLACA 6AB357B1 SERIAL DE CARROCERÍA 8YPZF16N788A19751 DE USO PARTICULAR (03)-. UN (01) MARCA NOKIA MODELOC2-01 5, COLOR NEGRO Y TECLAS NEGRAS, IMEI 352874I05I275584I2, CODE 059G6F6FT16HD240 CON SU RESPECTIVA BATERIA en donde consta que todos los seriales SON FALSOS, HACE ESTIMAR ACREDITADO EL REFERIDO DELITO y así se decide.
Por último y observando la fecha de los hechos es de este mes y año, es manifiesto que la acción penal no está prescrita.
Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
Los elementos que a continuación se transcribe son lo que a juicio de este Juzgador son los elementos que incriminan al imputado:
La posesión de DOSCIENTOS CUATRO MIL (sic) OCHOCIENTOS OCHENTA MIL (204.880.000) BOLÍVARES en su poder sin justificar el origen de dichos fondos y los elementos que traen para justificar no se adecúan ya que las letras presentadas no están firmadas por los imputados ni acreditados los documentos del supuesto prestamista.
Los anteriores hechos, llevan a la conclusión que existen elementos que indican la participación de los ciudadanos OSAL MENDOZA MARIARLYS , MENDOZA FLORES JESUS ALI y ARRIAGA (sic) AVENDAÑO WIMGEEL, en el delito acreditado de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo para todos sumado al ciudadano ARRIAGA (sic) AVENDAÑO WIMGEEL el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULÓ PROVENIENTE DEL ROBO previsto en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de vehículos. Y así se decide.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación
Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo excede de 10 años se establece el peligro de fuga de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DISPOSITIVA
En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos OSAL MENDOZA MARIARLYS DANIELA titular de la cédula de identidad N° 25.318.479… MENDOZA FLORES JESUS ALI, titular de la cédula de identidad numero 16.566.244… y ARRIAGA (sic) AVENDAÑO WIMGEEL EDUARDO titular de la cédula de identidad numero 17.944.262…, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal: SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos OSAL MENDOZA MARIARLYS , MENDOZA FLORES JESÚS ALI y ARRIAGA (sic) AVENDAÑO WIMGEEL (ya identificados) por la comisión del delito LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo para todos sumado al ciudadano ARRIAGA (sic) AVENDAÑO WIMGEEL el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO previsto en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de vehículos, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se acuerda el procedimiento ordinario. CUARTO: El dinero y vehículo queda en resguardo del Ministerio Público…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados JESÚS ROJAS, MIRIAN JIMÉNEZ SOTELDO y LINDOMAR SÁNCHEZ, en su condición de Defensores Privados de los imputados MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO, interpusieron recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
Ahora bien, con estas acta policial de en la cual se deja constancia de la detención de los ciudadanos MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALI MENDOZA FLORES, y WIMGEEL EDUARDO ARRIAGA (sic) AVENDAÑO, se observa que nuestros defendidos fueron detenidos por los funcionarios castrenses, por cargar una suma de dinero en efectivo correspondiente al nuevo cono monetario, hecho este que no se encuentra establecido como delito dentro de nuestra ley sustantiva vigente, circunstancia esta inobservado por el Juez del Tribunal de control N° 01, siendo una de las razones que motivaron a esta defensa a interponer el presente recurso de apelación de autos ya que se tiene la convicción jurídica procesal de que el fallo objeto de la presente impugnación adolece de un evidente silogismo Judicial, con razonamiento conviccional (motivación) por cuanto si esta honorable alzada revisa detenidamente tanto la motiva como la dispositiva de la resolución podrá verificar que el fallo carece de motivación suficiente “para satisfacer la explicación jurídica que se debe dar al momento de dictar una sentencia, sea esta interlocutoria o definitiva...” ( Vid sentencia N° 077 del 03 de marzo de 2011 de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia: caso Rubén Darío González Rojas) particularmente en lo que respecta a la duda que surge de autos en relación a la participación y subsiguiente responsabilidad penal de los ciudadanos MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALI MENDOZA FLORES, y WIMGEEL EDUARDO ARRIAGA (sic) AVENDAÑO, en el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo para todos sumado al ciudadano ARRIAGA (sic) AVENDAÑO WIMGEEL el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULÓ PROVENIENTE DEL ROBO previsto en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de vehículos, cuya autoría material se les atribuye a nuestros defendidos al no poder acreditar la representación fiscal en la celebración de la audiencia oral de presentación la relación de causalidad existente entre la figura del tipo penal solicitado ya que con las actas policiales se desprende que el hecho por el cual son detenidos nuestros defendidos carece en su totalidad de conducta antijurídica, siendo exiguos los elementos traídos por el Ministerio Publico a la sala de audiencia para calificar como en efecto lo hizo el delito de Legitimación de Capitales; ya que no hay en vigencia Leyes sustantivas penales que establezcan un tipo penal o tipos penales tendentes a sancionar la posesión, tenencia o tránsito por el territorio nacional con dinero en efectivo, bien sea ésta de baja denominación o del nuevo cono monetario, y su circulación no se encuentra sometida a limitaciones, Siendo como en efecto considera esta defensa que estos elementos traídos por la vindicta publica son totalmente inconsistente para decretar como en efecto se hizo por el Juez la aprehensión en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo más ajustado a derecho haber declarado sin lugar el petitorio fiscal y decretar una libertad plena a nuestros defendidos o en su defecto la medida cautelar contenida en el artículo 242 ordinal 9 ejusdem.
CAPITULO II
DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD
Ahora bien observa esta defensa que la recurrida se limita a transcribir una decisión, sin analizar detalladamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que le fueron aportados por el Ministerio Publico y por la defensa en la sala de audiencias como lo fue la declaración de los imputados, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar conjunta o separadamente cada uno de los elementos de convicción e informar motivadamente la supuesta participación de nuestros defendidos en el delito calificado por el Ministerio Publico y acogido por el aquo, es decir debió contar con el análisis de todo y cada uno de los elementos de convicción traídos por las partes para soporta su decisión la cual hace presumir la posible conducta antijurídica desplegada por nuestros defendidos en el hecho reconstruido por el ministerio Publico obviando el obligatorio ejercicio de la valoración de los elementos traídos a la sala de audiencias como es la declaración de los imputados, en tal sentido nos permitimos transcribir las mismas siendo que la ciudadana OSAL MENDOZA MARIARLYS DANIELA, manifestó en su declaración: yo no sabía nada del dinero yo fui por una invitación que me hicieron WIMGEEL y JESUS ALI. Nos dirigíamos hacia el Zulia. Yo no sé más nada, también yo Quiero decir que yo trabajo en Cyber. De esta declaración se desprende que la ciudadana MARIARLYS OSAL, iba de paseo en compañía de Wimgeel y Jesús Alí, quienes son sus amigos conducta por demás no tipificada como delito dentro de nuestro ordenamiento Jurídico vigente, así mismo de la declaración del ciudadano JESUS ALI MENDOZA en su declaración manifestó: yo me dirigía al Zulia con WIMGEEL y MARIARLYS. Íbamos a compra medicinas mi hija y padre están enfermos. Mi hija la operaron y necesitaba unas medicinas especificas en cuanto a mi padre el también necesita unas medicinas que solo se encuentran allí en el Zulia. Por eso llevábamos tanto dinero en efectivo también quiero decir que yo mostré los récipes y ellos hicieron caso omiso no me pararon. Así mismo la declaración de imputado WIMGEEL ARRIAGA (sic) nosotros tenemos como justificar ese dinero que llevábamos allí eso fue un préstamo que me hizo OSCAR MORILLO para yo poder comprar unas medicinas allá en el Zulia yo le firme letras de cambio por ese préstamo así mismo informo a este tribunal que el vehículo en el que íbamos es de mi propiedad y me fue entregado en guarda y custodia por un tribunal de control de este circuito. Seguidamente el juez le cede el derecho de palabra a la representación fiscal para que interrogue. Pregunta. Hacia donde se dirigían ustedes. Respuesta. Hacia el Zulia. Pregunta. Posee usted cuenta de banco. Respuesta. Sí. A que se dirigía usted al Zulia. Respuesta. A comprar unas medicinas. Pregunta. Indique el nombre del lugar donde usted compra esos medicamentos. Respuesta. No se esos los venden en la calle. Estas declaraciones dadas por nuestros defendidos en la sala de audiencia no fueron valoradas por el Juzgador explano el mismo en la decisión dictada un razonamiento que la condujeran a la probabilidad de la vinculación de nuestros defendidos en el hecho que se les imputa y es precisamente tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hace posible determinar la conducta desplegada por nuestros defendidos en relación a la subsunción de la norma en el tipo penal atribuido no establecido cual es la conducta antijurídica desplegada por los mismo, siendo de esta forma que la recurrida no fundamenta el por qué considera y de hecho acoge la precalificación jurídica llevada por el Ministerio Publico por cuanto la conducta que se observa de las actas policiales que son las que fueron valoradas por el Juzgador no contienen conducta ilícita a criterio de esta defensa. Se aprecia que en la dispositiva del fallo contentivo del auto aquí recurrido impone la medida judicial preventiva Privativa de libertad en contra de los imputados por una conducta que no se encuentra en nuestro ordenamiento jurídico positivo establecido como delito, medida cautelar esta la más gravosa en esta fase del proceso.
Es así que la Carta magna establece en su artículo 44 ordinal 1o de que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad con las excepciones que tiene la ley y las cuales deberán ser apreciadas por el Juez de la causa. Esta garantía la entendemos en armonía con el principio de presunción de inocencia contenida como garantía procesal en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Agrega el supra mencionado artículo 44 de la Constitución que “la privación de libertad es Una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medida cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso”. En este orden de ideas tenemos que el artículo 236 del COPP regula la procedencia de la privación de libertad y detalla los supuestos bajo los cuales el juez de Control debe acordar tal medida cautelar, creando las figura de los peligros de fuga y de obstaculización, pero no solo debe hacerse este análisis de estos tres supuestos sino de admicularse al análisis de todos y cada uno de los numerales exigidos en los artículos 237 y 238, de existir todos los requisitos para la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad es que llegamos al tema de las medidas cautelares sustitutiva, establecidas en el artículo 242 del COPP la cual consagra lo siguiente. “Siempre que los supuestos que motivan la Privación judicial preventiva privación de libertad puedan ser razonablemente satisfecho con otra medida menos gravosa para el imputado el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado deberá imponerle en su lugar mediante resolución motivada alguna de las medidas siguientes....”
La calificación dada a los hechos por el a quo no es la más acertada con los hechos y con los elementos de convicción que cursan en autos ya que de los mismos se deprende un delito inexistente dentro del derecho penal positivo en virtud a lo establecido en el artículo 1 del Código Penal Vigente “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente. Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas.” En el caso que nos ocupan no se establece la conducta antijurídica de cada uno de los imputados, elementos que no se desprenden de las actas policiales ni fueron señalados por el Ministerio Publico en la audiencia oral celebrada.
Es así que de esta alzada hacer una revisión minuciosa y detallada del auto dictado y del cual se está recurriendo podrá fácilmente evidenciar lo siguiente: que ninguno de los elementos de convicción traídos a los autos por el Ministerio Publico dan por demostrado que nuestros defendidos hayan desplegado una conducta típica antijurídica y culpable que resulte subsumible en el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo para todos sumado al ciudadano ARRIAGA (sic) AVENDAÑO WIMGEEL el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO previsto en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de vehículos, es menester destacar que en relación al último de los delitos señalados e imputados a nuestro defendido WIMGEEL ARRIAGA (sic), el vehículo involucrado en este hecho fue entregado en guarda y custodia por el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua según causa penal signada con la nomenclatura PP11-P- 2013-3029, en consecuencia no quedo establecido delito alguno cometido por nuestros defendidos v aun así se decretó la privación de libertad.
Por todo lo expuesto es que se observa que la recurría a incumple con las exigencias de motivación o fundamentación de las decisiones ocasionado a nuestros defendidos una lesión a su derecho a la defensa y a la Tutela Judicial efectiva al imponerle a nuestros defendido la medida judicial preventiva de libertad, siendo lo ajustado a derecho es declarar con lugar el presente recurso de apelación de autos y revocar la medida impuesta en fecha 23 de febrero de 2018 y en justa medida se le imponga a nuestros patrocinados la libertad plena o en su defecto una medida cautelar menos gravosa contenidas en el artículo 242 del COPP.
CAPITULO III
DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA
Esta defensa rechaza por improcedente la calificación jurídica establecida y decretada por el Juez que : Decreta la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESUS ALI MENDOZA FLORES, y WIMGEEL EDUARDO ARRIAGA (sic) AVENDAÑO, por la comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo para todos sumado al ciudadano ARRIAGA (sic) AVENDAÑO WIMGEEL el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULÓ PROVENIENTE DEL ROBO previsto en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de vehículos, es menester destacar que en relación al último de los delitos señalados e imputados a nuestro defendido WIMGEEL ARRIAGA (sic), el vehículo involucrado en este hecho fue entregado en guarda y custodia por el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua según causa penal signada con la nomenclatura PP11-P-2013-3029.
Se puede observar que el auto objeto de este recurso, la recurrida no estableció de forma motivada con el debido análisis, la subsunción de los hechos objetos de la investigación al tipo penal ya que Resulta desproporcionado por considerar esta defensa que no se encuentran acreditados los elementos constitutivos de los delitos de legitimación de capitales, que conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en su numeral 4 se define como el proceso de esconder o dar apariencia de legalidad a capitales, bienes y haberes provenientes de actividades ilícitas.
De lo antes expuesto traemos a colación el criterio acogido por esta digna corte de apelaciones del Estado Portuguesa de Fecha 2-11-2017, mediante sentencia N°.357, Causa 7757-2017 con ponencia de la magistrada Laura Elena Raide, el cual se evidencia que No hay una conducta antijurídica el hecho de Poseer dinero en efectivo, ya sea de baja denominación y de nuevo cono monetario y más aún en el caso in comento que estado acreditado en auto que los hoy imputados solo iban a comprar unos medicamentos al estado Zulia para unos familiares, por el estado de necesidad, tal es el caso de Jesús Ali Mendoza, este iba a comprar una pastilla que su hija requiere de por vida por ser operada de la tiroides y medicamentos para su padre quien también está bajo tratamiento médico siendo que debe tener control riguroso de los mismos, medicamentos estos de por si difíciles de conseguir, en el caso de Wilgeel Arrieta también iba a la compra de medicamentos para su papa, para demostrar la veracidad de lo expuesto por ellos en sus declaraciones esta defensa consigno informes médicos y ordenes de medicamentos indicados para los pacientes, ahora bien en cuanto a la cantidad de dinero que le fuese incautada este dinero tiene una procedencia legal ya que fue un préstamo personal que le hiciere un amigo de ambas familias el señor Oscar Morillo, ciudadano solvente económicamente y con fácil acceso al dinero en efectivo para demostrar esto se consigna en este acto copia certificada del Registro Mercantil de la empresa propiedad del señor Oscar Morillo con nombre COCADAS SANTI CA y SIRI CLOTHING & SHOES CA, en razón de los cual solicitamos sea revocada la calificación jurídica dada por la aquo y sea sustituida por una objetivamente valida.
CAPITULO IV
DEL PETITORIO

En mérito de todo lo expuesto y en amparo de lo establecido en el artículo 439 ordinal 4 del código Orgánico procesal Penal denunciamos la violación de los artículos 1, 8, 9, 12, 13, 22 157 229, 230, 232, 237 y 238 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y en razón de ellos solicitamos de esta Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, previa su admisibilidad en la oportunidad procesal de decidir el planteamiento aquí explanado se sirva declarar con lugar el presente Recurso de Apelación de autos en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Na 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, donde se decretó la medida privativa de libertad en contra de nuestros defendidos, decretando la revocatoria de la decisión impugnada y ordenando el cambio de calificación jurídica, declarando con lugar la Apelación planteada y ordenando la libertad inmediata de nuestros defendidos MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA titular de la cédula de identidad N° 25.318.479…, JESUS ALI MENDOZA FLORES, titular de la cédula de identidad número 16.566.244…, WIMGEEL EDUARDO ARRIAGA (sic) AVENDAÑO titular de la cédula de identidad número 17.944.262…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, los Abogados RAÚL HUMBERTO DE PASQUALI UNDA y CARLOS ALBERTO TORREALBA ARANGUREN, en su carácter de Fiscales Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, respectivamente, dieron contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
IV
CONSIDERACIÓN y CONTESTACIÓN DE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL.-
PRIMERO: El recurrente manifiesta que APELA de la decisión de fecha 23-02-2018, ya que el Juzgador de control 01, Extensión Acarigua estado Portuguesa, acordó mantener la medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos JESÚS ALI MENDOZA FLORES. WINGEEL EDUARDO ARRAIAGA (sic) AVENDAÑO y MARIALYS DANIELA OSAL MENDOZA argumentando que dicha decisión causa un Gravamen Irreparable a su patrocinado, tal cual como lo establece el artículo 439 numeral 5 del COPP.
En ese sentido ciudadanos magistrados, es importante destacar que el Juez de Control Nro 01, Extensión Acarigua, NO causa gravamen irreparable a ninguna de las partes puesto que su decisión fue ajustada a Derecho, debido a que su función al Initio, es determinar por medio de análisis practico, teórico y científico que pudiera tener con sus máxime experiencias, como lo indica el artículo 22 de la norma adjetiva penal, también es evidente que garantizo en todo momento el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, y mantuvo el una visión jurídica apegada a Control de la Constitucionalidad, en el presente caso. Es por esta razón que se encuentra fuera de lugar lo argumentado y explanado por la Defensa Privada, manifestando que tal decisión le causa un Gravamen Irreparable a su defendido, en tal sentido hasta, la presente fecha a tos tres involucrados JESÚS ALI MENDOZA FLORES, WINGEEL EDUARDO ARRAIAGA (sic) AVENDAÑO y MARIALYS DANIELA OSAL MENDOZA se le ha preservado fielmente sus derechos y garantías constitucionales como lo establece la constitución y las leyes. En este Orden de ideas, es preciso manifestar que la Defensa Privada, también invoca en su escrito recursivo la violación a la norma adjetiva penal en su artículo 439 numeral 4, el cual establece: “Las que declaren la Procedencia de una Medida cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva” por lo tanto es esta Representación Fiscal, difiere de dicha violación, ya que en la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, ninguno de los Imputados pudo demostrar jurídicamente la procedencia legal de la alta suma de dinero en efectivo del nuevo cono monetario que se les incauto, pretendiendo justificar dicha cantidad por medio de un recibo o documento de préstamo que no cumplía con los requisitos exigidos por el derecho mercantil (NO ESTABAN FIRMADOS POR LOS DEUDORES) en ese sentido queda a la evidencia de todos que nunca existió tal préstamo, ante tal situación se no es descabellada la pre-calificación jurídica solicitada por esta representación fiscal de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, prevista en el Articulo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuya pena en su límite máximo es igual o superior a los Ocho Años (08) de prisión en su límite máximo.
Ante estos hechos y esta pre-calificación jurídica surge la Decisión del Tribunal de Control Numero 01, Extensión Acarigua, considerando que no han variado las circunstancia de Modo, Tiempo y Lugar de cómo ocurrieron los hechos, por lo tanto aun se encuentran llenos los extremos del Articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD POR NO SER DESPROPORCIONADA, EN RELACIÓN CON LA GRAVEDAD DEL DELITO POR LAS CIRCUNSTANCIAS DE SU COMISIÓN Y LA SANCIÓN PROBABLE A IMPONER-
SEGUNDO: Los defensores privados deben tener en cuenta que el Juez de Control, al momento de realizar la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, tiene como fundón principal considerar los siguientes aspectos: 1.-) La procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado. 2.-) La legitimación de la Aprehensión, y 3.-) La aplicación de Coerción Personal.
En ese orden de ideas, considera esta Representación Fiscal que lo Decisión acordada por el Tribunal de Control 01, Extensión Acarigua, fue lo más ajustado a derecho debido a que estamos en presencia de un delito cuya pena a imponer es igual o superior a los (10) años de prisión, y que evidentemente no se encuentra prescrito, aunado a que la defensa alega que sus patrocinaron fueron detenidos por cargar dinero en efectivo, del nuevo cono monetario, y eso en nuestro país no se encuentra tipificado ni penado por ninguna ley, con relación a esto es importante aclarar ciudadanos magistrados que el Juez de Control Nro. 01, no les mantiene la medida privativa de libertad por la tenencia del dinero en efectivo, si no porque se trata de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL. (204.880.000 Bs) bolívares que no fueron justificados al momento de la aprehensión, ni tampoco en audiencia de presentación de detenido, y aun a estas alturas del proceso no han demostrado por ante esta fiscalía la procedencia legal de dicha cantidad de dinero del Nuevo Cono Monetario, y como se encuentra la situación actual en nuestro país, en el cual para nadie es un secreto la inminente escasez de efectivo existente, considerando que ni las mismas entidades bancadas proporcionan en sus activos tanto dinero, es por esta razón que se presume que los ciudadanos JESÚS ALI MENDOZA FLORES, WINGEEL EDUARDO ARRAIAGA (sic) AVENDANO y MARIALYS DANIELA OSAL MENDOZA obtuvieron de manera Ilícita tanta cantidad de Dinero.
Presunción que se hace primero en virtud, que los ciudadanos MENDOZA FLORES JESÚS ALI y ARRIETA AVENDAÑO WINGEEL EDUARDO, presentan registros policiales, el primero por Aprovechamiento y el segundo por el delito de Robo Genérico, Aunado a esto son personas que no acatan la Instrucciones del Poder Judicial, si bien es cierto el vehículo conducido por WINGEEL ARRIETA fue entregado bajo custodia por un Tribunal de Primera Instancia, no es menos cierto que su custodia para permanecer dentro del estado, siendo evidente mediante declaraciones que ellos se dirigían al estado Zulia, es decir pretendía DESACATAR LA ORDEN DEL TRIBUNAL. No conforme con esto para nadie es un secreto que la zona fronteriza hacia donde se dirigían los ciudadanos comercializan la moneda venezolana, sobre todo las del nuevo cono monetario, e incluso fuentes extra oficialmente manifiestan que pagan el doble por un solo Billete de CIEN MIL BOLÍVARES.
En atención a todo lo expuesto es por lo que esta Representación Fiscal contextuaba el pronunciamiento judicial sobre la privación de libertad de los ciudadanos JESÚS ALI FLORES, WINGEEL EDUARDO ARRAIAGA (sic) AVENDANO y ,MARIALYS DANIELA OSAL MENDOZA, en un marco de legalidad inatacable; aunado al hecho de que de existir ciertamente un vicio de constitucionalidad en la referida decisión, nuestra ley adjetiva proporciona mecanismos directos que garantizan el apego de las actuaciones tanto judiciales como de investigación a los principios contenidos en la Carta Magna, lo cual descalifica al Recurso de Apelación como el medio apropiado para atacar la presunta inconstitucionalidad invocada por la Defensa.
La legitimación de capitales es un delito grave, propio de los grupos de la delincuente organizada, para esconder o disfrazar el origen, movimiento y destino del dinero obtenido de delitos. El legitimador de capitales recurre a instituciones financieras o a negocios legalmente establecidos, y mediante el engaño a clientes o usuarios puede legitimar sus ganancias, es decir, que parezcan de origen lícito.
La escasez de productos v servicios ha hecho que el contrabando de billetes sea atractivo a lo largo de la frontera con Colombia y gracias a la resolución 8, impuesta por el ex presidente colombiano Andrés Pastrana en el año 2000, en la que el cambio de bolívares por pesos se puede realizar sin tener que pasar por el dólar .La facilidad de tener bolívares en los puntos fronterizos ha hecho que la compra de billetes de Bs 50 (por Bs 70) y de Bs 100 (por Bs 160), según información extraoficial, ha servido para que grupos ilegales realicen pagos de sobornos y puedan financiar el contrabando de cualquier producto subsidiado o regulado.
V
PETITORIO
PRIMERO: Declare INADMISIBLE LA APELACIÓN, ejercida por el Abogado, ya que no encuadra dentro de los supuestos establecidos en el art 439 Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se confirme la decisión dictada en el asunto Principal PP11-P-2018-0614, por la Juez de primera Instancia en Funciones de Control 01, Acarigua, en fecha 23-02-2018, donde ACUERDA, mantener la medida PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, TERCERO: Se Mantenga la Medida Privativa de libertad para los Imputados JESÚS ALI MENDOZA FLORES. WINGEEL EDUARDO ARRAIAGA (sic) AVENDAÑO y MAR1ALYS DANIELA OSAL MENDOZA…”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de marzo de 2018, por los Abogados JESÚS ROJAS, MIRIAN JIMÉNEZ SOTELDO y LINDOMAR SÁNCHEZ, en su condición de Defensores Privados de los imputados MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO, contra la decisión dictada en fecha 23 de febrero de 2018 y publicada en fecha 27 de febrero de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que calificó la detención en flagrancia de los ciudadanos MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO, por la presunta comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; además del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, para el imputado WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO; decretándoles la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, alega la defensa técnica en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que la investigación se perfila como ayuna de elementos de convicción, así como violatoria de la Ley.
2.-) Que sus defendidos fueron detenidos por funcionarios castrenses, por cargar una suma de dinero en efectivo correspondiente al nuevo cono monetario, hecho éste que no se encuentra establecido como delito dentro de nuestra ley sustantiva vigente.
3.-) Que la representación fiscal no pudo acreditar la relación de causalidad existente entre la figura del tipo penal solicitado y el hecho por el cual son detenidos sus defendidos, careciendo en su totalidad de conducta antijurídica.
4.-) Que en la recurrida no se analiza detalladamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que le fueron aportados por el Ministerio Público y por la defensa en la sala de audiencias como lo fue la declaración de los imputados.
5.-) Que en relación al delito de aprovechamiento de vehículo proveniente del robo imputado al ciudadano WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO, indica la defensa técnica que “el vehículo involucrado en este hecho fue entregado en guarda y custodia por el Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua según causa penal signada con la nomenclatura PP11-P-2013-3029, en consecuencia no quedó establecido delito alguno cometido por nuestros defendidos y aun así se decretó la privación de libertad”.
Por lo que solicitan los recurrentes, se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque el fallo impugnado y se les decrete la libertad plena a sus defendidos o en su defecto se les imponga la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, la representación fiscal señala en su escrito de contestación, que la decisión impugnada no le causa un gravamen irreparable a ninguna de las partes, resultando ajustada a derecho; además indican que en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, ninguno de los imputados pudo demostrar jurídicamente la procedencia legal de la alta suma de dinero en efectivo del nuevo cono monetario que se les incautó, pretendiendo justificar dicha cantidad por medio de un recibo o documento de préstamo que no cumplía con los requisitos exigidos por el derecho mercantil (no estaban firmados por los deudores) quedando en evidencia que nunca existió tal préstamo, ante tal situación no es descabellada la precalificación jurídica solicitada por la representación fiscal de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, cuya pena en su límite máximo es igual o superior a los ochos (8) años de prisión en su límite máximo. Así mismo, señala la representación fiscal que el Juez de Control no mantiene la medida privativa de libertad por la tenencia del dinero en efectivo, sino porque se trata de Bs. 204.880.000,00 que no fueron justificados al momento de la aprehensión, ni tampoco en la audiencia de presentación de detenidos, y como se encuentra la situación actual del país donde existe escasez de efectivo, considerando que ni las mismas entidades bancarias proporcionan en sus activos tanto dinero, es por lo que se presume que los imputados obtuvieron de manera ilícita tanta cantidad de dinero. Además, de que el ciudadano WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO a quien se le entregó el vehículo en guarda y custodia, pretendía desacatar la orden del tribunal al dirigirse al Estado Zulia. En razón de lo anterior, solicitan sea declarado sin lugar el recurso de apelación, se confirme el fallo impugnado y se mantenga la medida privativa de libertad.
Así planteadas las cosas por los recurrentes, y ante los alegatos expuestos por la representación fiscal en su escrito de contestación, esta Alzada procederá a la apreciación de los elementos de convicción cursantes en el expediente. A tal efecto, se tienen:
1.-) Acta de Investigación Policial Nº 107 de fecha 19/02/2018, donde funcionarios militares adscritos al Punto de Control Vial del Peaje La Lucía, ubicado en el Municipio Araure del Estado Portuguesa, proceden a la detención de un vehículo de uso particular, marca Ford Fiesta, de color negro, placas 6AB357B1, serial de carrocería 8YPZF16N788A19751, el cual se dirigía sentido Acarigua-Maracaibo, indicándole al conductor de dicho vehículo que se estacionara, quedando identificado como ARRIETA AVENDAÑO WIMGEEL EDUARDO, quien se encontraba en compañía de los ciudadanos OSAL MENDOZA MARIARLYS DANIELA (amiga) y MENDOZA FLORES JESÚS ALI (compadre). Al practicarles una revisión corporal, se le encontró a la ciudadana OSAL MENDOZA MARIARLYS DANIELA que en su cartera cargaba una pequeña cantidad de dinero del nuevo cono monetario, se le pregunto si cargaba más dinero respondiendo que no, mientras que el conductor del vehículo ARRIETA AVENDAÑO WIMGEEL EDUARDO, tomo una aptitud nerviosa y altanera diciendo que no cargaban más dinero, no encontrando objetos de interés criminalístico. Seguidamente, al procederse a la revisión del vehículo al levantar la alfombra del piso del lado del conductor, visualizaron oculto una gran suma de dinero en efectivo del nuevo cono monetario, preguntándoles a dichos ciudadanos sobre el dinero oculto, qué cantidad llevaba, la procedencia y legalidad del dinero en efectivo; manifestando el ciudadano ARRIETA AVENDAÑO WIMGEEL EDUARDO, que poseía Bs. 150.000.000, que era de su propiedad para realizar unas compras en Colombia, quedando detenidos los ciudadanos por incurrir en uno de los delitos contra el sistema financiero nacional, ya que no justificaron la procedencia del dinero en efectivo, e incautándose un total de Doscientos Cuatro Millones Ochocientos Ochenta Mil (204.880.000) Bolívares, en referido vehículo automotor, y un teléfono celular (folio 02).
2.-) Actas de Imposición de Derechos levantadas en fecha 19/02/2018 a los ciudadanos MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO (folios 03, 04 y 05).
3.-) Orden fiscal de inicio de investigación de fecha 19/02/2018 (folio 17).
4.-) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas donde se detallan los objetos incautados (vehículo automotor, teléfono celular y dinero) (folios 34, 35 y 38).
5.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 0110 de fecha 20/02/2018, practicada a los billetes incautados (folio 39).
6.-) Oficio Nº 0193 de fecha 20/02/2018 donde se deja constancia que los ciudadanos JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO presentan registros policiales. El ciudadano JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES por el delito de aprovechamiento de fecha 10/04/2010, Exp. 18F12C45910 Sub Delegación Acarigua; y el ciudadano WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO por el delito de robo genérico de fecha 17/09/2016, Exp. H363005 Sub Delegación Acarigua (folio 40).
7.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 093 de fecha 20/02/2018 practicada al vehículo Marca Ford, Modelo Fiesta, Año 2008, Tipo sedan, clase automóvil, color negro, uso particular, placas AB357BI, número de identificación del vehículo 8YPZF16N788A19751, número de identificación del motor 8A19751, cuya peritación arrojó chapas identificadoras FALSAS, serial de motor FALSO, serial de seguridad DEVASTADO (folio 41).
8.-) Informe de Compilación de Información Financiera correspondiente al ciudadano JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES (folio 42).
9.-) Copias fotostáticas simples del acta constitutiva de la Empresa Siri Clothing & Shoes C.A., perteneciente a los ciudadanos OSCAR ALEXANDER MORILLO ALVARADO y GÉNESIS ANAIS SÁNCHEZ ESCORCHA, debidamente registrada ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa en fecha 01/10/2013 (folios 45 al 54).
10.-) Copias fotostáticas simples del acta constitutiva de la Empresa Cocadas Santi C.A., perteneciente a los ciudadanos OSCAR ALEXANDER MORILLO ALVARADO y MANUEL ALEXANDER MORILLO ALVARADO, debidamente registrada ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa en fecha 04/07/2014 (folios 55 al 64).
11.-) Diversos récipes e informes médicos (folios 144, 145, 147, 148 y 149) correspondientes a la niña L.S.M.L. hija del ciudadano JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES según partida de nacimiento (folio 146), donde se aprecia que le fue extirpado las tiroides ameritando tratamiento médico sin parar.
12.-) Letras de cambio libradas en fecha 17/02/2018, carente de la firma del librador, ciudadano OSCAR ALEXANDER MORILLO (folios 160 y 161).
13.-) Informe de Compilación de Información Financiera correspondiente al ciudadano WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO (folio 162).
Del iter procesal arriba indicado, se desprende, que los funcionarios militares adscritos al Punto de Control Vial del Peaje La Lucía, ubicado en el Municipio Araure del Estado Portuguesa, detuvieron en fecha 19/02/2018 un vehículo Marca FORD, Modelo FIESTA, Año 2008, Tipo SEDAN, clase AUTOMÓVIL, color NEGRO, uso PARTICULAR, placas AB357BI, número de identificación del vehículo 8YPZF16N788A19751 y número de identificación del motor 8A19751, encontrándose a bordo los ciudadanos WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO (conductor), JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES (copiloto) y MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA (acompañante), y que al procederse a la revisión del vehículo, hallan oculto debajo de la alfombra del piso del lado del conductor, una gran suma de dinero en efectivo del nuevo cono monetario, preguntándoles a dichos ciudadanos sobre el dinero oculto, qué cantidad llevaba, la procedencia y legalidad del dinero en efectivo, quienes no justificaron la procedencia del dinero en efectivo, incautándose un total de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 204.880.000,00), así como el referido vehículo automotor y un teléfono celular.
De igual modo, se indicó en el acta policial que el ciudadano ARRIETA AVENDAÑO WIMGEEL EDUARDO les manifestó a los funcionarios aprehensores, que poseía la cantidad de Bs 150.000.000, y que eran de su propiedad para realizar unas compras en Colombia.
Ahora bien, de la situación fáctica arriba descrita, la representación del Ministerio Público al presentar formalmente a los ciudadanos MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO ante el Tribunal de Control, les imputó a todos la presunta comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la mencionada ley, DESESTABILIZACIÓN DE LA ECONOMÍA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Precios Justos, y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el hurto y Robo de Vehículos, sólo para el ciudadano WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO, solicitando se les impusiera la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por su parte, el Juez de Control en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, al finalizar las intervención de las partes, acordó acoger únicamente la precalificación jurídica de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, aunado al delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el hurto y Robo de Vehículos, sólo para el ciudadano WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO; desestimando los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y DESESTABILIZACIÓN DE LA ECONOMÍA, decretándole a los imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Así mismo, observa esta Alzada, que al celebrarse la audiencia oral de presentación de imputados en fecha 23/02/2018, la ciudadana MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA manifestó su voluntad de rendir declaración, manifestando: “yo no sabía nada del dinero yo fui por una invitación que mi hicieron WIMGEEL y JESÚS ALI. No dirigíamos hacia el Zulia. Yo no sé mas nada”.
Igualmente, el ciudadano JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES al rendir declaración ante el Tribunal de Control en la sala de audiencias, manifestó: “yo me dirigía al Zulia con WIMGEEL y MARIARLYS. Íbamos a comprar medicinas mi hija y padre están enfermos. Mi hija la operaron y necesitaba unas medicinas específicas en cuanto a mi padre el también necesita unas medicinas que solo se encuentran allí en el Zulia. Por eso llevábamos tanto dinero en efectivo también quiero decir que yo mostré los récipes y ellos hicieron caso omiso no me pararon”.
Y el ciudadano WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO al rendir declaración ante el Tribunal de Control en la sala de audiencias, manifestó: “nosotros tenemos como justificar ese dinero que llevábamos allí eso fue un préstamo que me hizo OSCAR MORILLO para yo poder comprar unas medicinas allá en el Zulia yo le firme letras de cambio por ese préstamo”. Seguidamente a preguntas efectuadas por el representante del Ministerio Público, el imputado contestó: “Pregunta. Hacia donde se dirigían ustedes. Respuesta. Hacia el Zulia. Pregunta. Posee usted cuenta de banco. Respuesta. Si. A que se dirigía usted al Zulia. Respuesta. A comprar unas medicinas. Pregunta. Indique el nombre del lugar donde usted compra esos medicamentos. Respuesta. No se esos los venden en la calle.”
En razón de la imputación efectuada por la representación fiscal, el Juez de Control les decretó a los ciudadanos MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO la medida de privación judicial preventiva de libertad, en razón de los siguientes fundamentos:
- Que la aprehensión de los imputados se efectuó en situación de flagrancia, conforme a las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
- Que el vehículo automotor en el que se trasladaban todos los imputados, tenía todos los seriales falsos.
- Que el dinero que cargaban los imputados, iba oculto en la alfombra del piso del vehículo que tripulaban.
- Que los imputados no justificaron al momento de la aprehensión, el origen del dinero.
- Que en la audiencia oral los imputados señalaron que el dinero que cargaban fue un préstamo de un ciudadano de nombre OSCAR MORILLO quien no firmó las letras de cambio para garantizar el pago, ni existe declaración por parte de dicho ciudadano que corrobore dicha información.
- Que si bien no es punible el traslado de dinero en efectivo, es conocido que en los Estados fronterizos (hacia donde se dirigían los imputados), existen regulaciones sobre la cantidad de dinero a trasladar.
- Que los imputados tenían en su poder la cantidad de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 204.880.000,00) en efectivo, lo cual no se consigue con facilidad, ni existe constancia de haber sido retirado de alguna entidad bancaria.
- Que los estados financieros y las actas de empresas consignadas por la defensa técnica, referente al ciudadano OSCAR MORILLO, no fueron verificadas en cuanto a su autenticidad.
- Que a preguntas efectuadas a los imputados, manifestaron que tenían cuentas bancadas, por lo que si ciertamente es un préstamo ¿por qué en efectivo?, a menos que se busque evitar los controles, lo que hace suponer el origen ilícito del dinero.
- Que el vehículo en el cual se trasportaba el dinero, tenía todos los seriales FALSOS lo que supone igualmente la ilicitud del dinero.
- Que los imputados no presentaron información fiscal de declaración sobre el impuesto sobre la renta.
- Que el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, tiene asignada una pena que excede de diez (10) años de prisión, lo que acredita la presunción de peligro de fuga contenida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, de las consideraciones efectuadas por el Juez de Control para decretarle a los imputados MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, oportuno es mencionar que dicha norma dispone lo siguiente:

“Artículo 35. Legitimación de capitales. Quien por sí o por interpuesta persona sea propietario o propietaria, poseedor o poseedora de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, será penado o penada con prisión de diez a quince años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido.
La misma pena se aplicará a quien por sí o por interpuesta persona realice las actividades siguientes:
1. La conversión, transferencia o traslado por cualquier medio de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.
2. El ocultamiento, encubrimiento o simulación de la naturaleza, origen, ubicación, disposición, destino, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho de éstos.
3. La adquisición, posesión o la utilización de bienes producto de algún delito.
4. El resguardo, inversión, transformación, custodia o administración de bienes o capitales provenientes de actividades ilícitas.
Los capitales, bienes o haberes objeto del delito de legitimación de capitales serán decomisados o confiscados.”

Con base en dicha norma, es de indicar, que el delito de legitimación de capitales es propio de los grupos de la delincuencia organizada, para esconder o disfrazar el origen, movimiento y destino del dinero obtenido de delitos como el tráfico de drogas, la clonación de tarjetas de crédito y débito, el secuestro, la venta ilegal de armas, el tráfico de órganos, la trata de personas, la corrupción, entre otros.
Por su parte, la doctrina ha definido la LEGITIMACIÓN DE CAPITALES (lavado de dinero) como un proceso en virtud del cual, los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita. Mientras que otros, lo definen como la legalización de dinero proveniente del narcotráfico, terrorismo y de otras actividades criminales, que buscan entrar en el sistema financiero nacional o internacional, a través de depósitos, colocaciones, transferencias, participaciones o inversiones realizadas por clientes naturales o jurídicos. Utilizando el sistema bancario, pretendiendo ocultar el origen de fondos provenientes de estos negocios ilícitos, dándoles apariencia de legalidad.
Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 544 de fecha 04/08/2015, Exp. AA30-P-2014-000104, al explicar el alcance del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, señaló lo siguiente:

“Al respecto, se debe precisar que, efectivamente, el delito de Legitimación de Capitales, previsto en el referido artículo 4 de la Ley contra la Delincuencia Organizada (ahora artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo), es un delito en el que la acción está dirigida a la circulación de bienes y/o capitales que tienen un origen delictivo; se aprecia, igualmente, que el delito de legitimación de capitales, si bien es cierto es un delito autónomo, nace de la comisión de un delito previo; ello es así pues el delito que da origen a la legitimación de capitales debe necesariamente haberse realizado con éxito, es decir, el agente a quien se le imputa la comisión del hecho debió haber generado beneficios económicos como consecuencia del delito previo; en el presente caso, el juzgado de primera instancia en funciones de juicio acreditó que se trataba de una carga de droga, así como de combustible que generó ganancias ilícitas y, por ende, la legitimación de activos.
En este orden de ideas, debe precisarse el momento en el cual se configura el tipo penal bajo estudio; al respecto debe afirmarse que este delito se consuma cuando la persona (natural o jurídica) intenta o logra encubrir o distraer el origen tanto de los fondos como de los bienes generados por una actividad ilícita, para así integrarlos al sistema financiero de la nación y hacerlos valer dentro de la actividad comercial como de procedencia legítima, cuando el verdadero origen es subrepticio o clandestino.” (Subrayado y negrillas de esta Corte).

Con base en dichas consideraciones referentes al delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, y de los actos de investigación cursantes en la presente causa penal, observa esta Corte lo siguiente:
1.-) Que le corresponde al Ministerio Público investigar en la fase preparatoria del proceso, la procedencia del dinero que poseía los ciudadanos MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO, a los fines de determinar si el mismo provenía o no de una actividad ilícita.
2.-) Que el Ministerio Público señala en su escrito de contestación, que “…el Juez de Control Nro. 01, no les mantiene la medida privativa de libertad por la tenencia del dinero en efectivo, si no porque se trata de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL (204.880.000 Bs) bolívares que no fueron justificados al momento de la aprehensión, ni tampoco en audiencia de presentación de detenido, y aun a estas alturas del proceso no han demostrado por ante esta fiscalía la procedencia legal de dicha cantidad de dinero del Nuevo Cono Monetario…”; cuando es obligación del Ministerio Público como titular de la acción penal, dirigir la investigación de los hechos punibles y ordenar la práctica de las diligencias conducentes, para establecer la identidad plena de sus autores y partícipes.
3.-) Que en el sistema penal acusatorio venezolano, corresponde al titular de la acción penal (Fiscal del Ministerio Público), el probar la culpabilidad de los imputados. Significa entonces, que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, y es una presunción que admite prueba en contrario, pero en la cual lo relevante es que quien acusa es quien tiene que demostrar la acusación, es decir, el acusado no tiene que demostrar su inocencia, ya que de ella se parte.
4.-) Que si la tenencia de dinero en efectivo y su traslado dentro del territorio nacional no es punible en Venezuela, entonces le corresponde al Ministerio Público probar la procedencia de ese dinero, de allí la expresión “lo normal se presume, lo anormal se prueba”. Por tanto, quien invoca algo que rompe el estado de normalidad debe probarlo “affirmanti incumbit probatio” lo que significa que quien afirma, le incumbe la prueba; es decir, que la carga recae sobre el que quiere probar algo.
5.-) Que el Ministerio Público debe investigar en fase preparatoria del proceso, si los ciudadanos MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO formaban parte de un grupo de delincuencia organizada; por cuanto de los actos de investigación cursantes en el expediente, no se desprende dicha situación.
6.-) Que si la acción en el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES está dirigida a la circulación de bienes y/o capitales que tienen un origen delictivo, le corresponde entonces al Ministerio Público investigar si los imputados incurrieron en un delito previo, por cuanto dicho tipo penal es autónomo, y nace de la comisión de un delito previo.
7.-) Que en el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES se pretende disfrazar y eliminar todo rastro de la procedencia de estos capitales ilícitos, realizando múltiples operaciones. Situación ésta que no se desprende de los actos de investigación cursantes en la causa.
8.-) Que si bien una de las técnicas o métodos del lavado de activos más común utilizada, es el contrabando de efectivo, es de precisar, que dicha técnica involucra el transporte físico de efectivo, obtenido de una actividad criminal a localidades fuera del país. En el presente caso, el Ministerio Público en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, no determinó la procedencia del dinero, además de que el Punto de Control Vial, Peaje La Lucía, ubicado en el sector Guaimaral del Municipio Araure del Estado Portuguesa, no constituye un punto de control fronterizo.
9.-) Que le corresponde al Ministerio Público como parte de buena fe, probar o desvirtuar lo alegado por la ciudadana MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA en su declaración rendida en sala de audiencias, en cuanto a que se dirigía al Estado Zulia por invitación de los ciudadanos JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO, máxime cuando a ella los funcionarios militares al momento de practicarle la revisión corporal, sólo le encontraron en su cartera, una pequeña cantidad de dinero del nuevo cono monetario, mientras que el dinero por el cual resultaron aprehendidos, se encontraba oculto debajo de la alfombra del piso del lado del conductor del vehículo.
10.-) Que le corresponde al Ministerio Público como parte de buena fe, probar o desvirtuar lo alegado por el ciudadano JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES en su declaración rendida en la sala de audiencias, en cuanto a que iba a comprar unos medicamentos en el Estado Zulia, máxime cuando éste consignó ante el Tribunal, una serie de récipes e informes médicos pertenecientes a su hija menor de edad.
11.-) Que la afirmación efectuada por el Juez de Control, respecto a que al tener los seriales falsos el vehículo supone igualmente la ilicitud del dinero, carece de toda motivación.
12.-) Que se desprende de la Experticia de Reconocimiento Técnico practicado al vehículo automotor conducido por el ciudadano WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO, que tenía todos los seriales FALSOS.
13.-) Que no consta en el expediente que el vehículo automotor en cuestión, sea propiedad del ciudadano WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO, ni tampoco consta que el mismo haya sido entregado en guarda y custodia por el Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, según causa penal signada con la nomenclatura PP11-P-2013-3029, tal y como lo alega la defensa técnica en su apelación.
14.-) Que el ciudadano JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES presenta registro policial por el delito de aprovechamiento de fecha 10/04/2010, Exp. 18F12C45910, Sub Delegación Acarigua; y el ciudadano WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO por el delito de robo genérico de fecha 17/09/2016, Exp. H363005, Sub Delegación Acarigua, lo que demuestra su conducta predelictual.
15.-) Que al Ministerio Público como titular de la acción penal, le corresponde dirigir la investigación para esclarecer los hechos punibles, debiendo actuar de buena fe conforme al artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, evitando en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad de los imputados, cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso.
De las anteriores consideraciones, observa esta Alzada, que le corresponde al Ministerio Público continuar con la investigación, a los fines de probar o desvirtuar lo alegado por los imputados, además de que como titular de la acción penal es a quien le corresponde establecer de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, así como las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión, además de recabar los elementos de convicción que relacionen a los imputados con la investigación, por cuanto en la fase preparatoria del proceso no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud.
Ahora bien, establecido como fue por el Juez A quo, que en el presente caso no está acreditada la procedencia legal y legítima de la alta cantidad de dinero incautada a los imputados, pese a sus alegatos; que si bien, constan récipes médicos que podrían explicar el destino de ese dinero, pero no su origen, es por lo que considera esta Alzada que le asiste la razón a la recurrida al considerar que existen fundados elementos de convicción que pueden comprometer la responsabilidad penal de los ciudadanos MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO, en la comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; además del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, para el imputado WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO, contrario a lo alegado por la defensa técnica en su escrito de apelación.
De modo que en el caso de marras, se verifica la concurrencia de los dos (2) primeros requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, referidos al fumus bonis iuris, en cuanto a la existencia de un hecho ilícito no prescrito, que merece pena privativa de libertad y suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad y participación de los imputados.
Ahora bien, en cuanto al periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, consistente en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que los imputados impidan el cumplimiento de los fines del proceso, esta Alzada considera que las resultas del proceso pueden satisfacerse bajo la imposición de una medida cautelar menos gravosa a la privativa de libertad.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”.

Debe señalarse además, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones, debe ser ponderada bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.
Así mismo, fueron consignadas al expediente las Constancias de Residencias correspondientes a los imputados (folios 157, 158 y 159 de las actuaciones principales), lo que demuestra el arraigo que tienen en el país.
Con base en dichas consideraciones, y por cuanto le corresponde al Ministerio Público investigar la procedencia del dinero que poseían los ciudadanos MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO, a los fines de determinar si el mismo provenía o no de una actividad ilícita; es por lo que considera esta Alzada que están dadas las condiciones del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho el periculum in mora; en consecuencia, se acuerda imponerle a los mencionados ciudadanos, la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación cada treinta (30) días ante el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, y la prohibición de salida del país sin la expresa autorización del Tribunal, debiendo el Tribunal de Instancia librar lo conducente a los fines de que se dé cumplimiento a las medidas impuestas por esta Alzada; aunado a las consideraciones generales previstas en el artículo 246 eiusdem, consistentes en mantener vigente la dirección de domicilio, presentarse al Tribunal y a la Fiscalía del Ministerio Público cuando así lo requieran. Así se decide.-
En consecuencia, lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; CONFIRMÁNDOSE PARCIALMENTE la decisión impugnada y REVOCÁNDOSE únicamente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los ciudadanos MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO; imponiéndosele en su lugar la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación cada treinta (30) días ante el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua; y la prohibición de salida del país sin la expresa autorización del Tribunal, debiendo el Tribunal de Instancia librar lo conducente a los fines de que se dé cumplimiento a las medidas impuestas por esta Alzada. Así se ordena.-
Por último, se ordena la REMISIÓN INMEDIATA de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, a los fines de que se impongan inmediatamente a los imputados de la presente decisión y se les levante la correspondiente acta compromiso conforme las pautas del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de marzo de 2018, por los Abogados JESÚS ROJAS, MIRIAN JIMÉNEZ SOTELDO y LINDOMAR SÁNCHEZ, en su condición de Defensores Privados de los imputados MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO; SEGUNDO: Se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 23 de febrero de 2018 y publicada en fecha 27 de febrero de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual se calificó la detención en flagrancia de los ciudadanos MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO, por la presunta comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; además del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, para el imputado WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO; TERCERO: Se REVOCA únicamente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los ciudadanos MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO; CUARTO: Se les IMPONE a los ciudadanos MARIARLYS DANIELA OSAL MENDOZA, JESÚS ALÍ MENDOZA FLORES y WIMGEEL EDUARDO ARRIETA AVENDAÑO, la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación cada treinta (30) días ante el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua; y la prohibición de salida del país sin la expresa autorización del Tribunal, debiendo el Tribunal de Instancia librar lo conducente a los fines de que se dé cumplimiento a las medidas impuestas por esta Alzada; y QUINTO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, a los fines de que imponga inmediatamente a los imputados de la presente decisión y les levante la correspondiente acta compromiso conforme las pautas del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los ONCE (11) DÍAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. JOEL ANTONIO RIVERO Abg. ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-
El Secretario.-
Exp. Nº 7738-18
RAGG/.-