TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 122
Causa Nº 7849-18
Jueza Ponente: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Recurrente: Defensora Pública Auxiliar Primera, Abogada LISBETH DEL VALLE BRICEÑO VALDERRAMA.
Imputado: HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL.
Representante Fiscal: Abogado NELSON TORO, Fiscal Novena del Ministerio Público en Materia contra las Drogas del Primer Circuito del Estado Portuguesa.
Víctima: ESTADO VENEZOLANO.
Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO (CANTIDAD MENOR).
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 03 de julio de 2018, la Abogada LISBETH DEL VALLE BRICEÑO VALDERRAMA, en su condición de Defensora Pública Auxiliar Primera actuando en representación del imputado HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 26 de junio de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2CS-14290-18, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos, en la que se decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL, titular de la cédula de identidad Nº V-31.272.382, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ordenándose la prosecución del proceso por la vía ordinaria, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 06 de agosto de 2018, se admitió el presente Recurso de Apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 26 de junio de 2018, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, con sede en Guanare, acordó lo siguiente:

“…omissis…
TERCERO
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos por funcionarios según Acta Policial, de fecha 24-06-2018, suscrita por El funcionario OFICIAL NIETO PALENCIA KEVYN, titular de la Cedula de Identidad Nro.-16.646.878, Adscrito al Cuerpo De Policía Del Estado Portuguesa y destacado en el Área de Investigaciones de este despacho policial, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los Artículos 113,114,115,116,119 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Artículo 14 de la Ley Del Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas y con el Artículo 34 de La Ley Orgánica Del Servicio De Policía y Del Cuerpo De Policía Nacional Bolivariana, y en compañía de los funcionarios OFICIAL (CPEP) CASTILLO ARMANDO ROGELIO TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-17.881.485, deja constancia de la siguiente diligencia Policial señalando que se encontraba cumpliendo con funciones relacionadas con mis servicios, que para el momento en que se trasladaban para el caserío morrones parroquia divina pastora del barrio el olvido vía principal del municipio Guanarito, donde avistaron a un ciudadano quien al notar la presencia policial, emprende una veloz huida tomando una actitud nerviosa, por. lo que procedieron a darle la voz de alto e informándole ser funcionarios policiales, no acatando el mismo su solicitud, y opuso resistencia y que al ser abordado le solicitaron que mostrara cualquier tipo de evidencias de interés criminalístico que pudiese llevar dentro de sus pertenencias, al cual se le encontró en el bolsillo izquierdo de su mono color blanco la cantidad de 19 pitillos de material sintético de color transparente, contentivo en su interior de un polvo de color amarillento, con un olor penetrante que se presume sea presunta droga, conocida como bazuco, al igual que conducía un vehículo moto, sin ningún tipo de documentación y seriales desbastados, por tales motivos se declara la aprehensión en flagrancia de conformidad a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en relación al argumento de que los elementos de convicción no son constitutivos de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, se observa con meridiana claridad que el objeto material del delito lo constituyen la cantidad de 19 pitillos de material sintético de color transparente, contentivo en su interior de un polvo de color amarillento, con un olor penetrante que se presume sea presunta droga, conocida como bazuco, la presunta droga la cual según la experticia química realizada por la experto realizada EVIMAR ORTIZ, credencial: 32.111 arrojo un peso neto de : CUATRO (04) GRAMOS CON QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS, arrojando resultado POSITIVO, para presunta COCAINA. lo que sin lugar a dudas nos permite concluir que estamos en presencia de una sustancia ilícita y que excede la cantidad contemplada en la Ley Orgánica de Drogas, aunado a que su presentación como lo señala la experticia química fue incautado en su presentación diecinueve (19) pitillos, lo que conlleva a esta Juzgadora que la misma no iba a ser utilizada para uso personal, si no para su distribución, y comercialización, para la difusión del consumo ilegal lo que conlleva y compromete el bien jurídico protegido como lo es la salud pública de los venezolanos, por lo cual contempladas así las cosas se acoge la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo de la ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de Estado Venezolano, desestimándose así la solicitud de la Defensa en cuanto al cambio de calificación jurídica y la desestimación de la aprehensión en flagrancia, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del tipo penal atribuido por la Vindicta Pública.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.
En cuanto a la solicitud de el Ministerio Publico en la que se le imponga Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano Héctor José Hernández, considera quien aquí decide, que lo procedente es la Medida Preventiva de Libertad, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo de la ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de Estado Venezolano, para los cuales se establecen penas que excede los 10 años y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, motivo por el cual se difiere la solicitud del Ministerio Publico, por cuanto la experticia química arrogo en la un peso neto de cuatro (4) gramos con 500 miligramos de cocaína que su presentación como lo señala la experticia química fue incautado en su presentación diecinueve (19) pitillos, lo que conlleva a esta Juzgadora que la misma no iba a ser utilizada para uso personal, si no para su distribución, y comercialización, para la difusión del consumo ilegal lo que conlleva y compromete el bien jurídico protegido como lo es la salud pública de los venezolanos, que el imputado intentaran eludir la acción de la justicia, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados plenamente identificado en autos, a los fines de asegurar la sujeción al proceso.
DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara la aprehensión de el ciudadano Héctor José Hernández, titular de la cedula de identidad N° V-31.272.382, ampliamente identificado en autor, en flagrancia conforme a lo establecido 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Comparte la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y sicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Salud Publica. TERCERO: Se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal , al ciudadano Héctor José Hernández, titular de la cedula de identidad N° V-31.272.382, ampliamente identificado en autos. Se ordena librar boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad. QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en relación a la desestimación del delito. SEXTO: Se declara sin lugar la solicitud del Ministerio Publico, a la imposición de una medida cautelar al ciudadano: Héctor José Hernández, titular de la cedula de identidad N° V-31.272.382, por cuanto el delito imputado es de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto la experticia química arrogo en la un peso neto de cuatro (4) gramos con 500 miligramos de cocaína que su presentación como lo señala la experticia química fue incautado en su presentación diecinueve (19) pitillos, lo que conlleva a esta Juzgadora que la misma no iba a ser utilizada para uso personal, si no para su distribución, y comercialización, para la difusión del consumo ilegal lo que conlleva y compromete el bien jurídico protegido como lo es la salud pública de los venezolanos SÉPTIMO: Se acuerda la incineración de la droga incautada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Librese lo conducente. Diarícese, regístrese y certifíquese…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada LISBETH DEL VALLE BRICEÑO VALDERRAMA, en su condición de Defensora Pública Auxiliar Primera actuando en representación del imputado HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“...omissis…
CONSIDERACIONES DE HECHOS Y DE DERECHO QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA DE OÍR DECLARACIÓN
En fecha 26 de junio de 2018, tuvo lugar la audiencia de Oír Declaración de mi representado, promovida por la Fiscalía Décima con competencia en materia de Drogas del Ministerio Público, Iniciada la audiencia, el Representante del Ministerio Público expuso: “consigno en este acto actuaciones relacionadas con la solicitud constante de 26 folios, ademas narró brevemente como sucedieron los hechos que se le imputa al ciudadano: Héctor José Hernández, y las circunstancias de su aprehensión dejando constancia de circunstancias de modo tiempo y lugar por lo que solicita, en este acto, se califique la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la precalificación jurídica del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Publica. Solicito que se continúe el procedimiento por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito al tribunal que lo imponga Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano Héctor José Hernández. Solicito la autorización para la incineración de la droga incautada, de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas y solicito copia simple del acta. Cedido el derecho de palabra, esta defensa solicito se desestime la imputación dada en contra mi defendido,... solicito la imposición de la medida cautelar, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal solicitada por el Representante del Ministerio Publico, y se ordene el procedimiento por vía ordinaria, a los fines de se continúe de la investigación y desvirtuar lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico, es todo Solicito las copias de la presente acta.
DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD
En la audiencia oral de presentación de detenido, la Fiscalía del Ministerio Público solicitó en contra de mi defendido la medida CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, si la Representación realiza tal pedimento es por cuanto considera que los elementos para dictar una medida privativa no son concurrente, mas sin embargo la juez al dictar sus pronunciamiento motiva la medida privativa impuesta por cuanto el delito imputado es de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto el peso neto de la sustancias incautada arrojo en la experticia realizada a la misma un peso de cuatro (4) gramos con 500 miligramos de cocaína, ahora ciudadanos Magistrados, es solo considerado el peso de la sustancias, me pregunto yo y donde quedan los elementos que nuestro sabio legislador señala que deben ser concurrente para la imposición de una medida privativa de libertad, que si bien es señalado por la norma infringida que debe ser la sanción, pues nuestro texto adjetivo penal señala que la concurrencia debe darse y es por esta razón, que la petición de esta servidora se circunscribió a la ausencia en la acreditación de los extremos de los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son:
1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, no siendo suficiente lo aportado por el Ministerio Público para precalificar el delito imputado.
2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. No está de más señalar que mi defendido NO presenta conducta predelictual.
Si analizan la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02, se podrán dar cuenta que esas circunstancias no fueron tomadas en consideración por la Jueza en el presente caso para decretar la privación de libertad a mi defendido. Mas sin embargo motiva en la situación que la sustancia incautada se encontraba lista para la distribución por encontrarse en pitillos, in (sic) entrar al análisis de estos extremos ni la solicitud hecha por el fiscal del ministerio público, interesa aclarar que el Código Orgánico Procesal Penal no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente dichos extremos, los cuales deben darse a los fines de decretar en contra de mi defendido una medida tan gravosa como lo es la privación judicial preventiva de libertad, considerando esta defensa que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal.
Por otro lado, es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias permitidas por nuestro ordenamiento jurídico.
Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso, detener al sujeto indicado, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desvanece, ya que al privar de la libertad a una persona se considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que del procedimiento policial no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para dictar en su contra una medida tan gravosa como lo es la medida privativa de libertad, considerando que precalificado como fue la comisión del delito esgrimido por la vindicta pública. Al realizar un análisis de la decisión, la ciudadana Jueza consideró que nos encontramos frente a un delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y por tal precalificación concluye que se encontraban frente a sustancias para la venta ilícita, aunado que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal y si entramos a realizar un análisis de las actuaciones como el petitorio fiscal no se dieron las condiciones mínimas para privar de libertad a mi defendido, a través de la medida impuesta que viene a producir un gravamen exagerado, por cuanto mi defendido pudiera ser sujetado al proceso a través de las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad no tan tan extrema ni perjudicial.
Estas medidas se justifican en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir además con lo referido al estado de libertad y a la proporcionalidad.
Establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal que “Toda persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso ''
Igualmente, el artículo 230 ejusdem, establece que: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…’’
Evidentemente, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, cada vez que la situación concreta así lo indique.
Hechas estas consideraciones y apreciando la buena fe del representante fiscal, es por lo que esta Defensa solicita con todo respeto, la revisión y e imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el articulo 242 numeral 3o del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Defensa solicita la admisión del presente recurso, que el mismo sea declarado con lugar, y la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad de la prevista en el artículo 242 numeral 03 de nuestra Ley Adjetiva Penal, a los fines que el mismo pueda continuar sometidos al proceso en libertad bajo el régimen de presentación que ha bien tenga esta Honorable Corte, todo en aras de garantizar el debido proceso, una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como lo establece nuestro ordenamiento jurídico.”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados NELSON TORO RIVAS, DEYANIRA VASQUEZ ALCALÁ y JUAN LUIS COLMENAREZ SÁNCHEZ, en su condición de Fiscales Provisorio y Auxiliares Interinos de la Fiscalía Novena del Ministerio Público en Materia contra las Drogas, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO I
DEL RECURSO INTERPUESTO
La defensa fundamenta su apelación en el artículo 439, numeral 4 contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Portuguesa, que consideró procedente la Medida Privativa de libertad en contra de sus patrocinados en los siguientes términos:
Alega la defensa entre otras cosas, que en el presente caso existe ausencia en la acreditación de los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, hecho que le permite al juzgador otorgar una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el 242 del COPP Por esta razón, la petición de la defensora, se enmarco en la falta de consideración en los extremos establecido en los artículos 236, 237 y 238 del COPP, los cuales deben ser concurrentes.
Como se evidencia, en el caso de marras esta representación fiscal precalifico el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Colectividad, cuya pena oscila entre 08 a 12 años de prisión. En éste sentido, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita
2 Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda da la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Como se evidencia, existen según acta policial suscita por funcionarios Adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 07, Estación Policial “Francisco de Miranda" Guanarito estado Portuguesa, en la cual narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados y según prueba de orientación se le incautó a Héctor José Hernández Sandoval la cantidad de cuatro (04) gramos con quinientos (500) miligramos de Cocaína. Aunado a la existencia de otros elementos de convicción, todos estos que adminiculados vinculan desde esta primera fase a los (sic) imputado de autos, con lo cual se configuran los supuestos de procedencia del artículo 236 del COPP, para la procedencia de la medida privativa de Libertad.
Aunado al hecho de que la pena que llegase a imponer, es superior a los 10 años, con lo cual existe un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación.
Razón por la cual, se evidencia que la Juez de Control 2. decretó su decisión sobre la privativa de Libertad, por considerar tal como quedo demostrado en las actas llevadas al proceso, que se dan los presupuestos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal penal.
CAPITULO II
PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto solicitamos de la Corte de Apelaciones se sirva declarar Sin lugar el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogada LISBETH DEL VALLE BRICEÑO VALDERRAMA en su carácter de Defensora del imputado HÉCTOR JOSE HERNÁNDEZ SANDOVAL, contra la decisión del Juez Secunda de Control de fecha 26-06-2018 dictada por ese Tribunal mediante la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ante mencionado y así lo declare…”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de julio de 2018, por la Abogada LISBETH DEL VALLE BRICEÑO VALDERRAMA, en su condición de Defensora Pública Auxiliar Primera actuando en representación del imputado HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 26 de junio de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la que se decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ordenándose la prosecución del proceso por la vía ordinaria, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, la recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente:
- Que “la Fiscalía del Ministerio Público solicitó en contra de mi defendido la medida CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, si la Representación realiza tal pedimento es por cuanto considera que los elementos para dictar una medida privativa no son concurrente, mas sin embargo la juez al dictar sus pronunciamiento motiva la medida privativa impuesta por cuanto el delito imputado es de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas”.
- Que los elementos para la imposición de una medida privativa de libertad deben ser concurrentes, por lo que la recurrente denuncia “la ausencia en la acreditación de los extremos de los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal”, agregando además que “si analizan la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02, se podrán dar cuenta que esas circunstancias no fueron tomadas en consideración por la Jueza en el presente caso para decretar la privación de libertad a mi defendido”.
- Que la Jueza de Control “motiva en la situación que la sustancia incautada se encontraba lista para la distribución por encontrarse en pitillos, in (sic) entrar al análisis de estos extremos ni la solicitud hecha por el fiscal del ministerio público”, agregando además la recurrente que “del procedimiento policial no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para dictar en su contra una medida tan gravosa como lo es la medida privativa de libertad…”
Por último, solicita la recurrente se declare con lugar el recurso de apelación, y se le imponga a su defendido la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación señaló, que en el acta policial se narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado, apreciándose de la prueba de orientación que la cantidad de droga incautada al imputado HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL era de cuatro (04) gramos con quinientos (500) miligramos de cocaína, aunado a la existencia de otros elementos de convicción que adminiculados entre sí en esta primera fase, configuran los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida privativa de libertad. Adicionando además, que la pena que llegase a imponer es superior a los 10 años, con lo cual existe un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, concluyendo que la decisión dictada por la Jueza de Control se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad se ajusta a los presupuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal penal.
Así planteadas las cosas, esta Corte a los fines de darle respuesta a los alegatos efectuados por la recurrente, destaca lo siguiente:
En la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado celebrada en fecha 26 de junio de 2018, ante el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, el Fiscal Noveno del Ministerio Público imputó formalmente al ciudadano HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando se calificara la aprehensión en flagrancia conforme lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la prosecución del procedimiento por la vía ordinaria conforme al artículo 373 eiusdem, autorización para la incineración de la droga incautada y la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, en específico la contenida en el numeral 3 del artículo 242 del mencionado texto penal adjetivo.
Por su parte, el imputado HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL impuesto del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás advertencias de ley, manifestó su voluntad de no rendir declaración.
En tanto, la defensa técnica constituida por la defensora pública auxiliar primera Abogada LISBETH DEL VALLE BRICEÑO VALDERRAMA, en sus alegatos de defensa solicitó al Tribunal se desestimara la calificación jurídica, se le impusiera a su defendido de la medida cautelar solicitada por la representación fiscal, y se ordenara el procedimiento por la vía ordinaria a los fines de continuar con la investigación.
Por último, la Jueza de Control al dictar los pronunciamientos de ley, lo hizo del siguiente modo:
- Declaró la aprehensión del imputado HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL en situación de flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal;
- Acogió la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público consistente en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la salud pública, declarando sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la desestimación de la calificación jurídica, fijando como centro de reclusión la Policía del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa;
- Ordenó la prosecución del procedimiento por la vía ordinaria conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal;
- Decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, difiriendo de la solicitud fiscal, por tratarse del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, y en razón de que la experticia arrojó que la sustancia incautada era de cuatro (4) gramos con quinientos (500) miligramos de cocaína;
- Ordenó la incineración de la droga incautada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.

Ahora bien, delimitada cuáles fueron las pretensiones de las partes y el pronunciamiento judicial dictado, esta Alzada observa, que la defensa técnica en su medio de impugnación, manifiesta su inconformidad con el fallo que le resultó adverso, señalando que “la Fiscalía del Ministerio Público solicitó en contra de [su] defendido la medida CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, si la Representación realiza tal pedimento es por cuanto considera que los elementos para dictar una medida privativa no son concurrente”.
Partiendo de lo señalado por la recurrente, es de destacar, que la imposición de una medida cautelar de coerción personal, bien sea privativa de la libertad o sustitutiva de ésta, necesariamente ha de satisfacer tres (3) requisitos legales concurrentes, que se encuentran expresamente establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como los son la existencia de:
1.-) Un hecho punible de acción pública sancionado con pena privativa de la libertad, no evidentemente prescrito;
2.-) Fundados elementos de convicción sobre la autoría o participación del imputado en ese hecho punible; y,
3.-) La presunción de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de algún concreto acto de investigación.
De allí, que la norma contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a las medidas cautelares sustitutivas, es diáfana al señalar en su encabezado: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…”
De modo, que los mismos supuestos o requisitos que sirven de fundamento a la privación judicial preventiva de libertad, deben igualmente estar satisfechos para la aplicación de una medida cautelar menos gravosa a la privativa de libertad. En todo caso, le corresponde exclusivamente al juez competente, determinar si las circunstancias que dan lugar a la privación de libertad pueden ser contrarrestadas por otros medios, que si bien restringen la libertad de la persona, constituyen una menor limitación a ese derecho, debiendo estimar para imponer una medida cautelar menos gravosa a la privativa de libertad, si con su aplicación se garantiza la correcta marcha del proceso mediante la presencia y sujeción del imputado a éste.
Aclarado lo anterior, observa esta Alzada que en el presente caso, la Jueza de Control en su decisión señala:

“En cuanto a la solicitud de el Ministerio Publico en la que se le imponga Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano Héctor José Hernández, considera quien aquí decide, que lo procedente es la Medida Preventiva de Libertad, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo de la ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de Estado Venezolano, para los cuales se establecen penas que excede los 10 años y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, motivo por el cual se difiere la solicitud del Ministerio Publico, por cuanto la experticia química arrogo en la un peso neto de cuatro (4) gramos con 500 miligramos de cocaína que su presentación como lo señala la experticia química fue incautado en su presentación diecinueve (19) pitillos, lo que conlleva a esta Juzgadora que la misma no iba a ser utilizada para uso personal, si no para su distribución, y comercialización, para la difusión del consumo ilegal lo que conlleva y compromete el bien jurídico protegido como lo es la salud pública de los venezolanos, que el imputado intentaran eludir la acción de la justicia, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados plenamente identificado en autos, a los fines de asegurar la sujeción al proceso”.

De modo, que la Jueza de Control consideró satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y le decretó al imputado HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL la medida de privación judicial preventiva de libertad, verificando esta Corte, que de los actos de investigación cursantes en el presente expediente se acredita, en primer orden, el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la existencia de un hecho punible de acción pública sancionado con pena privativa de la libertad, que no se encuentra evidentemente prescrito y la existencia de fundados elementos de convicción sobre la autoría o participación del imputado en ese hecho punible; así como la acreditación del periculum in mora contenido en el ordinal 3º eiusdem, referido a la presunción de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de algún concreto acto de investigación.
Lo anterior se desprende del contenido del Acta de Investigación Penal Nº SSCCPN070378-06242018, de fecha 24 de junio de 2018 (folio 11 las actuaciones principales), donde los funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 7 del Municipio Guanarito, dejaron constancia que siendo las 04:00 horas de la tarde, se trasladaron por el Caserío Morrones de la Parroquia Divina Pastora del Barrio El Olvido, vía principal del Municipio Guanarito, cuando avistan a un ciudadano quien al notar la presencia policial, emprende una veloz huida tomando una actitud nerviosa, por lo que proceden a darle la voz de alto, no acatando dicha orden oponiendo resistencia, al ser abordado se le practicó la revisión de persona, y se le encontró en el bolsillo izquierdo de su mono color blanco, la cantidad de diecinueve (19) pitillos de material sintético de color transparente, contentivo en su interior de un polvo de color amarillento, con un olor penetrante que se presume sea presunta droga, conocida como bazuco. Dicho ciudadano quedó identificado como HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL, y conducía un vehículo moto MARCA: EMPIRE, MODELO: HORSE, COLOR: NEGRO, PLACAS: AD2S94U, SERIAL CHASIS: DEVASTADOS, SERIAL MOTOR: DEVASTADOS, sin ningún tipo de documentación y seriales desbastados.
Igualmente, consta en el expediente la Inspección Nº 0841 de fecha 25/06/2018 (folio 20) practicada a una VÍA PUBLICA UBICADA EN EL BARRIO EL OLVIDO CASERÍO MORRONES, PARROQUIA DIVINA PASTORA MUNICIPIO GUANARITO ESTADO PORTUGUESA, sitio donde se produjo la aprehensión del imputado.
En cuanto a la experticia química practicada en fecha 25/06/2018 a la sustancia incautada (folio 21), se observa, que la misma se le realizó a DIECINUEVE (19) TROZOS DE PITILLOS, CON UNA LONGITUD DE 3.5 CM., ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE, CERRADOS EN SUS EXTREMOS POR ACCIÓN DEL CALOR CON EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA SOLIDA EN FORMA DE POLVO DE COLOR BEIGE, CON UN PESO NETO DE CUATRO (04) GRAMOS CON QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS, arrojando resultado POSITIVO para presunta COCAÍNA.
Así mismo, consta en el expediente la Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0455-EV-189 de fecha 25/06/2018 (folios 22 y 23), practicada al vehículo automotor (tipo moto) en el que se trasladaba el imputado y Acta de Investigación de la misma fecha 25/06/2018 (folio 25), donde se deja constancia que el ciudadano HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL no presenta registro policial ni solicitud alguna.
De modo pues, de los actos de investigación cursantes en el expediente, le asiste la razón a la Jueza de Control cuando al acoger la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, señala:

“Ahora bien, en relación al argumento de que los elementos de convicción no son constitutivos de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, se observa con meridiana claridad que el objeto material del delito lo constituyen la cantidad de 19 pitillos de material sintético de color transparente, contentivo en su interior de un polvo de color amarillento, con un olor penetrante que se presume sea presunta droga, conocida como bazuco, la presunta droga la cual según la experticia química realizada por la experto realizada EVIMAR ORTIZ, credencial: 32.111 arrojo un peso neto de: CUATRO (04) GRAMOS CON QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS, arrojando resultado POSITIVO, para presunta COCAÍNA. lo que sin lugar a dudas nos permite concluir que estamos en presencia de una sustancia ilícita y que excede la cantidad contemplada en la Ley Orgánica de Drogas, aunado a que su presentación como lo señala la experticia química fue incautado en su presentación diecinueve (19) pitillos, lo que conlleva a esta Juzgadora que la misma no iba a ser utilizada para uso personal, si no para su distribución, y comercialización, para la difusión del consumo ilegal lo que conlleva y compromete el bien jurídico protegido como lo es la salud pública de los venezolanos, por lo cual contempladas así las cosas se acoge la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo de la ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de Estado Venezolano, desestimándose así la solicitud de la Defensa en cuanto al cambio de calificación jurídica y la desestimación de la aprehensión en flagrancia, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del tipo penal atribuido por la Vindicta Pública.”

En consecuencia, la Jueza de Control acatando la reiterada y pacífica jurisprudencia del
Tribunal Supremo de Justicia, referida a que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, son considerados delitos permanentes y de lesa humanidad, decretó –en esta fase preparatoria de proceso– la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Ahora bien, en lo que respecta a la medida cautelar sustitutiva solicitada por el Ministerio Público, es de destacar, que en el procedimiento para la presentación del aprehendido o aprehendida en flagrancia (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), se establece entre otras cosas, que una vez puesto el aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, éste lo presentará ante el Juez o Jueza de Control competente, a quien “expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal”, tal y como sucedió en el presente caso.
De allí que el Juez de Control en el actual sistema acusatorio, no es un sujeto pasivo o un mero árbitro; por el contrario, es el rector o director del proceso penal, que ante sus facultades está llamado a corregir cualquier error o falla que en derecho, cometan las partes en el ejercicio de sus funciones, sin que por ello se cuestione su imparcialidad.
Bajo dicha consideración, oportuno es expresar, que una de las características del sistema acusatorio es la separación en órganos autónomos, de la actividad de persecución penal y de juzgamiento, vale decir, órgano instructor –Ministerio Público– y órgano juzgador –Juez–. Así, el juez en su función delegada (el Estado establece su pretensión punitiva a través de sus órganos jurisdiccionales) como órgano del Poder Judicial, le corresponde conocer de las causas y asuntos de su competencia a través de los procedimientos que determinen las leyes, así como ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.
En íntima relación con lo antes expuesto, se pronunció el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, cuando en fallo dictado en fecha 09/12/2003 expresó lo siguiente:

“En el procedimiento de corte acusatorio se encomienda la investigación –que no es una función jurisdiccional propiamente tal, sino una especie de fase preparatoria para ella– al Ministerio Público, un órgano técnico profesional especializado; y el juzgamiento a un tribunal.
Esta separación de las funciones de investigación y juzgamiento expresa una característica fundamental del procedimiento acusatorio, como es la racionalización del sistema procesal penal (…) el sistema acusatorio es superior al mixto desde el punto de vista de las garantías y de la racionalización del sistema. En efecto, permite, mediante la institución del juez de garantías, controlar la investigación realizada por el Ministerio Público y asegurar, además, la imparcialidad del tribunal en lo atinente a la adopción de medidas cautelares que, como la prisión preventiva, entre otras, afectan intensamente los derechos del imputado.”

En este contexto, la principal y más importante misión del juez no es otra que la de resolver la controversia suscitada entre las partes mediante el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la Justicia en la aplicación del derecho, cumpliendo con ello con la finalidad del proceso, pudiendo en el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales en caso de necesidad, imponer durante el trascurso del proceso, medida de coerción debidamente fundadas, que restrinjan la libertad del imputado, salvaguardando así el postulado constitucional del debido proceso.
Además, desde el mismo momento en que el representante del Ministerio Público solicita la intervención judicial, el Juez de Control como director del proceso y vigilante de la correcta aplicación de la norma en aras de dar cumplimiento al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, debe ejercer el control judicial en el proceso, lo que se traduce en dar cumplimiento al espíritu de la norma, y con ello la restitución, reparación o indemnización del daño causado a la víctima.
Ciertamente el Ministerio Público es autónomo y responsable del proceso de investigación, en razón de la titularidad de la acción penal, solamente cuando se violen principios reguladores del ius puniendi del Estado es cuando va a intervenir el órgano jurisdiccional, contralor de esa legalidad, para que la investigación continúe cumpliendo con los principios garantistas.
La legislación patria señala, que corresponde a los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela, velar por el derecho constitucional al debido proceso, presunción de inocencia y afirmación de libertad; sin embargo, también les corresponde velar por los intereses de la víctima, en este caso del Estado Venezolano.
Y en razón de que en el presente caso el Fiscal del Ministerio Público le imputó al ciudadano HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la salud pública, la decisión dictada por la Jueza de Control al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, se ajustó a la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establece que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, constituyen delitos de lesa humanidad, conforme expresamente lo dispone el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando exentos de beneficios que puedan conllevar su impunidad.
De modo pues, el delito que se le atribuye al ciudadano HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. A tal efecto, dicha norma dispone:

“Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.”

Todo ello aunado al hecho, de que el Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, expresamente señaló: “Como se evidencia, existen según acta policial suscita por funcionarios Adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 07, Estación Policial “Francisco de Miranda" Guanarito estado Portuguesa, en la cual narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados y según prueba de orientación se le incautó a Héctor José Hernández Sandoval la cantidad de cuatro (04) gramos con quinientos (500) miligramos de Cocaína. Aunado a la existencia de otros elementos de convicción, todos estos que adminiculados vinculan desde esta primera fase a los (sic) imputado de autos, con lo cual se configuran los supuestos de procedencia del artículo 236 del COPP, para la procedencia de la medida privativa de Libertad.”, para luego reconocer y admitir que “la Juez de Control 2. decretó su decisión sobre la privativa de Libertad, por considerar tal como quedo demostrado en las actas llevadas al proceso, que se dan los presupuestos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal penal”.
De tal manera, que el Ministerio Público no se opuso ni impugnó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Jueza de Control, al contrario, consideró que la misma se encontraba ajustada a los postulados contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, convalidando en definitiva la decisión dictada por la juzgadora de instancia.
Por lo que contrario a lo alegado por la recurrente, esta Alzada verifica, que el fallo impugnado se encuentra debidamente motivado.
En cuando a lo señalado por la recurrente en su medio de impugnación, respecto a que la Jueza de Control “motiva en la situación que la sustancia incautada se encontraba lista para la distribución por encontrarse en pitillos, in (sic) entrar al análisis de estos extremos ni la solicitud hecha por el fiscal del ministerio público”, agregando además la recurrente que “del procedimiento policial no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para dictar en su contra una medida tan gravosa como lo es la medida privativa de libertad…”, se hacen las siguientes consideraciones:
- Que la droga incautada presuntamente al imputado HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL, fue hallada en el bolsillo izquierdo de su pantalón (mono de color blanco) y consistió en la cantidad de diecinueve (19) pitillos, elaborados en material sintético transparente, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, arrojando positivo a la presunta COCAÍNA.
- Que de la experticia química practicada a la droga incautada presuntamente al imputado HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL, arrojó un peso neto de cuatro (4) gramos con quinientos (500) miligramos de COCAÍNA, de lo que se desprende, que excede de los dos (02) gramos de cocaína y sus derivados, límite máximo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas para considerar una posible posesión para consumo.
- Que la cantidad de droga incautada presuntamente al imputado HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL, no excedió los cincuenta (50) gramos de cocaína, considerándose que el tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente, se produjo en cantidades menores conforme expresamente lo dispone el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
- Que la Jueza de Control al acoger la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, señaló que la droga “en su presentación diecinueve (19) pitillos, lo que conlleva a esta Juzgadora que la misma no iba a ser utilizada para uso personal, si no para su distribución, y comercialización, para la difusión del consumo ilegal lo que conlleva y compromete el bien jurídico protegido como lo es la salud pública de los venezolanos”; de lo que se aprecia, que la juzgadora de instancia sin entrar a analizar el fondo del asunto, examinó que el imputado cargaba oculta la droga distribuida en 19 pitillos, lo que la conllevó a determinar en aplicación de las máximas de experiencias, que la sustancia que cargaba oculta el imputado, presuntamente eran para la distribución o tráfico propiamente dicho.
- Que el imputado HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL fue aprehendido en situación de flagrancia, la cual fue calificada por la Jueza de Control, no necesitándose de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión. De allí, que el delito flagrante se caracteriza por la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, y la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención. La concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles.
- Que el sólo hecho de que el imputado HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL haya sido aprehendido en situación de flagrancia por la comisión policial, hace surgir la prueba de que el delito fue cometido por él, máxime cuando los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, son considerados delitos permanentes y quedan exentos de beneficios que puedan conllevar su impunidad.
- Que las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, aplicadas en fase preparatoria del proceso, son consideradas un beneficio procesal, que aun cuando son restrictivas de la libertad, se consideran como menos gravosas a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran considerablemente la condición del procesado objeto de esa medida; por lo que no procede en el presente caso, lo peticionado por la recurrente en cuanto a la imposición de una medida cautelar sustitutiva.
- Que conforme a la sentencia Nº 1859 que con carácter vinculante fue dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de diciembre de 2014, donde se lee:

“De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico. Así se decide…”

Esta Corte, considera que del contenido de dicha sentencia, se desprende la regulación de la posibilidad de concederle a los imputados procesados por el delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso en fase intermedia (audiencia preliminar); más no indica, que en estos delitos proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en fase preparatoria.
- Que la norma contenida en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, dispone una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, configurándose la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Precisado pues, lo atinente al fumus boni iuris que se traduce en la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 eiusdem, se traduce en el contenido de los ordinales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, es por lo que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta al ciudadano HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-
Con base en todo lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LISBETH DEL VALLE BRICEÑO VALDERRAMA, en su condición de Defensora Pública Auxiliar Primera actuando en representación del imputado HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 26 de junio de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Así se decide.-
Por último, se acuerda la remisión del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de julio de 2018, por la Abogada LISBETH DEL VALLE BRICEÑO VALDERRAMA, en su condición de Defensora Pública Auxiliar Primera actuando en representación del imputado HÉCTOR JOSÉ HERNÁNDEZ SANDOVAL; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 26 de junio de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare; y TERCERO: Se ACUERDA la remisión del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso.
Déjese copia, diarícese, regístrese, publíquese y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIEZ (10) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación-.

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp.- 7849-18.
LERR/