TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 127
Causa Penal Nº 7859-18.
Imputado: CARLOS GONZALEZ GORDILLO.
Defensora Privada: Abg. ANA HURI BUSTOS RODRIGUEZ.
Representación Fiscal: Abg. EUGENIO RAMON MOLINA BRIZUELA, Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa.
Víctima: FELIPE RODRIGUEZ LOPEZ.
Delito: ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de julio de 2018, por la Abogada ANA HURI BUSTOS RODRIGUEZ, en su condición de Defensora Privada del imputado CARLOS GONZALEZ GORDILLO, contra la decisión dictada y publicada en fecha 02 de julio de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se admitió la acusación fiscal presentada en contra del imputado CARLOS GONZALEZ GORDILLO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículos Automotor, en perjuicio del ciudadano FELIPE RODRIGUEZ LOPEZ, ordenándose la apertura a juicio oral y público, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por auto de fecha 17 de agosto de 2018, se admitió parcialmente el recurso interpuesto.
Siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el mismo, se dicta la siguiente resolución:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente, con base al numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamenta su recurso de la siguiente manera:

“…omissis…
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN.
Se apela en tiempo hábil, como se puede verificar desde el día siguiente a la publicación de la decisión dictada; por lo que el presente recurso ha sido interpuesto en forma tempestiva, y a continuación realiza las siguientes consideraciones y fundamentaciones a saber:
1) Es importante resaltar en primer orden, que la presente apelación se fundamenta en el art 439 ord 5o del Código Orgánico Procesal Penal “(...) las que causen un gravamen irreparable).-
2) Artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal destaca lo siguiente: “ (...) el auto de apertura a juicio deberá contener: 2.- (...) su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda, , y de ser el caso , las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (...) Subrayado del recurrente.-;
3) Artículo 157 del Código Orgánico Procesal penal destaca: “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación (...)
4) Se destaca en la fundamentación del presente escrito recursivo las siguientes decisiones del Tribunal Supremo de Justicia a saber: SALA PENAL, Sent 288, Exp 09-113 de fecha 16-06-2009; este último con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, Caso: Martínez Rumbo, destacando los siguiente: “Los jueces el motivar su fallo, tienen la obligación ríe expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y derecho en que apoyó su decisión, todo esto de conformidad con los principios constitucionales de la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la Defensa (...)”
Ahora bien, esta defensa realiza la petición del cambio de CALIFICACIÓN JURÍDICA ante el Juez Cuarto de Control por los siguientes motivos:
a) En la audiencia de presentación que se llevó a cabo en contra de mi defendido el Ministerio Público realiza una imputación fiscal con excasos elementos de convicción, aduciendo una calificación jurídica de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, artículo 5 y 6 ordinales 1,2 y 3 de la Ley sobre Hurto y robo de Vehículo automotor; ahora bien, en la Resolución dictada el Juzgador verifica los elementos traídos a colación por el Ministerio Público conjuntamente con el acta policial donde se produce la aprehensión, en el cual se observa que dos sujetos, uno de ellos armados con un arma de fabricación casera apunta a un ciudadano a los fines de despojarlo de su vehículo moto y la victima sale corriendo, y éstos sujetos no logran encender dicho vehículo del lugar donde ésta se encontraba y es cuando a minutos mas tarde llega la comisión policial y la moto aun se ENCONTRABA EN EL MISMO LUGAR, es decir, el objeto nunca salió de la esfera jurídica de la victima, no se traslado dicho vehículo a ningún sitio, es decir, nunca fue encendido, por lo que se hizo todo lo necesario para la comisión de dicho delito pero no fue consumado, por lo que se esta en presencia de un delito inacabado-, y así lo estableció el Juzgado en prima face, donde se apartó de la calificación jurídica y señaló que se trataba de un ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 7 de la Ley sobre Hurto y robo de Vehículo automotor.
b) En el curso de los 45 días de la investigación penal, el Ministerio Público tenía la OBLIGACIÓN ABSOLUTA DE INVESTIGAR y verificar ciertamente los elementos y medios de prueba para someter a los sujetos a un futuro juicio oral y público, pues bien, ESTO NO OCURRIO, la acusación fiscal fue presentada con LOS MISMOS ELEMENTOS EXIGUOS DE ‘'CONVICCION” traídos por la comisión policial que fueron plasmados en una acta policial donde señalan el modo, tiempo y lugar en como ocurren los hechos; y nuevamente el Ministerio Público acusa por el DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, artículo 5 y 6 ordinales 1,2 y 3 de la Ley sobre Hurto y robo de Vehículo automotor, vale decir, consumado, HACIENDO CASO OMISO AL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURIDICA QUE HABIA VERIFICADO EL JUEZ DE CONTROL EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN.
c) En ese sentido, la defensa en el desarrollo de la audiencia preliminar, solicita se ejerza el control material y formal de la acusación y se adecúe nuevamente la calificación jurídica al delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR TENTADO, lo cual no ocurrió, causando un gravamen irreparable para mi defendido; es más, se trata del mismo Tribunal de Control quien se contradice en dos calificaciones jurídicas distintas, una que establece en la Audiencia de presentación y otra en la celebración de la audiencia preliminar; porque es incongruente a todas luces que si un Juez considera que el delito es inacabado desde su primera oportunidad, en consiguiente considere que éste es consumado; y peor aún, SIN QUE EL MINISTERIO PÚBLICO HAYA EJERCIDO NI SIQUIERA UN ACTO DE INVESTIGACIÓN PENAL, puesto que no hubo ni una declaración de la víctima en sede Fiscal, ni ampliación de denuncia, ni testigos presencial, ni siquiera referenciales, además pudo haber ofrecido una rueda de reconocimiento; no obstante ciudadanos de la Corte, de las actuaciones se observa, se verifica, se corrobora, que se trata de un DELITO IMPERFECTO, DE UN DELITO INACABADO, es por lo que solicito muy respetuosamente se estudie detalladamente dicho caso, y de considerarlo procedente acuerde CON LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA, Y ORDENE UNA NUEVA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR donde realmente se ejerza el control formal y material de la acusación, así como establecer la adecuación típica respectiva, quedando ésta en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en 7 de la Ley sobre Hurto y robo de Vehículo automotor
V
PETITORIO
Por todas las consideraciones anteriores, solicita el Recurrente PRIMERO: se ADMITA el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto conforme a lo pautado en el artículo 439 ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SE DECLARE CON LUGAR EL MISMO; TERCERO: SE REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, SEDE ACARIGUA, DE FECHA 02 JULIO DE 2018, y se ORDENE LA CELEBRACIÓN DE UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR.”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la presente causa, realizó los siguientes pronunciamientos:

“…omissis…
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde precisar inicialmente el alcance y los efectos de fase intermedia, así tenemos que nuestro máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional ha señalado:
“En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo…”.(subrayado nuestro) (Sent. 1303. Exp. 04-2599 de fecha 20-06-2005. Ponente Dr. Francisco Carrasqueño López.)
De la exposición fiscal se observa que los hechos se adecuan a la calificación jurídica y se debe admitir la misma y así se decide.
VI
DISPOSITIVA
Revisado el escrito contentivo de la Acusación presentado por la Representante del Ministerio Público y expuesto en la audiencia por la abogada CARLOS COLINA. Y quien aquí decide considera que se encuentran llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, realizando el control formal y material de la acusación, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en función de Control Nº 4 en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: ADMITE la acusación en contra de los acusados CARLOS GORDILLO GONZALEZ y JOSE GREGORIO MASIAS BARRIOS, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1,2 y 3 de la Ley de Hurto y Robo De Vehículos Automotores, por no ser contraria a derecho, al Orden Público, ni a las buenas costumbres, considerando llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar que existen suficientes elementos que demuestran la participación del acusado en el referido delito;
SEGUNDO: ADMITE las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias para la celebración del Juicio Oral y Público.
Admitida la acusación en los términos expresados, se le informó al Acusado sobre las Formas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como son la Suspensión Condicional del Proceso y el Acuerdo Reparatorio, los cuales no procede el presente caso y se le instruyó sobre el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, y cedida la palabra manifestó NO QUERER ACOGERSE AL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, en atención a ello, observa este Tribunal:
Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, al ciudadano a los acusados CARLOS GORDILLO GONZALEZ y JOSE GREGORIO MASIAS BARRIOS, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1,2 y 3 de la Ley de Hurto y Robo De Vehículos Automotores.
Se emplaza a las partes para que concurran ante el Juez de Juicio en un plazo común de cinco (5) días. Se instruyó a la secretaria para que remita al Tribunal de Juicio competente las presentes actuaciones.…”

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de julio de 2018, por la Abogada ANA HURO BUSTOS RODRIGUEZ, en su condición de Defensora Privada del imputado CARLOS GORDILLO GONZALEZ, contra la decisión dictada y publicada en fecha 02 de julio de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que alega que en la resolución que declaró sin lugar el pedimento de cambio de calificación jurídica a través del control material y formal de la acusación fiscal.
Según la doctrina la sentencia consta de tres (3) partes, a saber: a) narrativa o expositiva, b) motiva, y c) dispositiva. Ahora bien, en el caso de los autos que deben dictarse, luego de finalizada la audiencia preliminar, de conformidad con los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ha dicho la Sala Constitucional:

“Al respecto, esta Sala observa:
3.1. Del análisis de contenido del antiguo artículo 334 (hoy 314) del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto:
3.1.1. Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa;
3.1.2. El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes. Por la misma razón, se concluye que, respecto de dicho auto, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional. Así se declara” (Sentencia N° 746 de fecha 08 de abril de 2002)

Asimismo, la Sala Constitucional, en sentencia N° 942 de fecha 21 de julio de 2015, con carácter vinculante, precisó:

“Cabe destacar que el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal impone al juez la obligación de dictar en presencia de las partes la decisión de admisión de la acusación fiscal, y además prevé los requisitos del auto de apertura a juicio, pero no hace referencia a la oportunidad de la publicación del mismo.
(…)
Sin embargo, en observancia del orden público constitucional no puede esta Sala pasar por alto que, de la revisión exhaustiva de las actuaciones penales, pudo advertir de oficio que las motivaciones de las decisiones que fueron pronunciadas en la audiencia preliminar, cuyo dispositivo consta en el punto previo del acta y que, además, no forman parte del auto de apertura a juicio, no constan en ningún auto, es decir, no fue dictado el fallo en extenso, quedando aquellas decisiones sin el debido fundamento de hecho y de derecho.
En otras palabras, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas profirió en la audiencia preliminar como punto previo el dispositivo de las decisiones que, en este caso, aluden a la declaratoria sin lugar de la nulidad de la acusación fiscal y de la experticia practicada al papel moneda, así como a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; sin embargo, el extenso de tales decisiones en la que se explanan las razones de hecho y de derecho no constan en ningún auto, incluso no fueron agregadas al auto de apertura a juicio.
Al respecto, es preciso señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, dichas motivaciones no forman parte del auto de apertura a juicio, por lo que no haberlas incluido no constituye un error del referido Tribunal de Control.
Advierte la Sala que, en este caso, así como en otros que han sido sometidos al conocimiento de esta, se ha podido apreciar que, a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal prevé con claridad cuáles son los requisitos del auto de apertura a juicio, en ocasiones la motivación de las decisiones dictadas por el Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar son incluidas en dicho auto y, en otras, se omite absolutamente motivar dichas decisiones, como en este caso, lesionando los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los justiciables, bien porque se declaran inadmisibles las apelaciones interpuestas contra el auto de apertura a juicio cuando las contiene, por considerarlas erróneamente inapelables, o bien porque les impiden conocer los fundamentos de hecho y de derecho de tales decisiones esenciales para fundamentar el recurso de apelación.
Cabe destacar que en materia penal la apelación no se interpone de manera pura y simple sino, por el contrario, la pretensión apelativa debe ser fundada conforme lo exige el artículo 440 eiusdem, el cual expresamente prevé que el recurso de apelación de autos se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión.
De allí que resulta evidente que, si las decisiones a las que se refiere el artículo 313 de la norma penal adjetiva sobre las excepciones, las medidas cautelares, entre otras, no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y ello sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el juez debe preservar durante la tramitación del proceso penal.
Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente exige al juez penal dictar las decisiones “mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad”.
Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías.
Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros” (Vid. Sentencia 1.628/2007).
Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes.
Por otra parte, según el artículo 314 eiusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto.
De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 eiusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el artículo 153 eiusdem, que constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal.
De allí que el Tribunal de Control al final de la audiencia preliminar deberá ineludiblemente, además de levantar el acta de la audiencia preliminar donde deben constar las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, la cual es inapelable, deberá dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto íntegro con la narrativa, la motivación y la dispositiva que se pronunció en la audiencia en presencia de las partes. Este auto fundado es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como ya se indicó, si por razones de complejidad del caso ello no es posible y el auto fundado es dictado y publicado con posterioridad a la fecha de finalización de la audiencia, debe hacerlo en el lapso de tres (3) días siguientes a la misma, en aplicación de lo previsto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual el Tribunal de Control debe notificar a las partes de dicha publicación y ello puede hacerlo en la misma audiencia, informando que el auto será publicado en ese lapso; sin embargo, en el supuesto de que el auto sea publicado fuera del lapso de los tres (3) días aludido deberá indefectiblemente practicar la notificación de las partes para, de esta forma, dar certeza del inicio del lapso de apelación y asegurar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
Si así es ordenado en el auto fundado y, si fuere el caso, una vez decididas las apelaciones excepto la relativa a las medidas cautelares, el Tribunal de Control debe también dictar por separado el auto de apertura a juicio, dentro del lapso de tres (3) días ya aludido si así lo estima necesario, y previa notificación de las partes.
(…)
Ello así, es preciso tener claro entonces que en el proceso penal el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio en una causa penal, pues como ya se indicó constituyen dos autos distintos.
En efecto, toda audiencia, excepto la de juicio, terminará con un auto fundado dictado y publicado en extenso que deberá contener la motivación de las decisiones tomadas sobre los aspectos resueltos en la audiencia, que en el caso de la preliminar precederá al auto de apertura a juicio, el cual deberá dictarse con posterioridad si así corresponde
Asimismo, en aras de evitar retardos procesales y asegurar la efectividad de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en la tramitación de las causas penales, debe esta Sala acotar que las partes deben esperar la publicación del texto íntegro del auto fundado dictado al finalizar la audiencia preliminar para proceder a interponer el recurso de apelación contra cualesquiera de las decisiones pronunciadas en la misma, dentro del lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que en el momento en que se dicte el texto íntegro del auto fundado, es cuando el acto decisorio se configura con todos los requisitos de validez intrínsecos que debe contener toda sentencia, en este caso, de naturaleza interlocutoria.
De allí que las apelaciones anticipadas, que se ejerzan antes de ser publicado el auto fundado en extenso, contra las decisiones tomadas en la audiencia preliminar que constan en el acta, deben considerarse tempestivas pero no deben ser tramitadas hasta que se haya realizado dicha publicación y, en su caso, se haya practicado las notificaciones si así corresponde, aun estando las partes a derecho, si en el referido auto fundado el juez hubiere ordenado la notificación, debe cumplir con la misma, para otorgar certeza a todas las partes sobre el inicio de los lapsos establecidos para los actos siguientes.
De esta forma se asegura el orden y la economía procesal y se proporciona certeza y seguridad jurídica sobre el auto fundado y el auto de apertura a juicio aludidos en aras de garantizar a las partes el ejercicio pleno del recurso de apelación y de sus derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Así se decide.
En este sentido, las Cortes de Apelaciones competentes en materia penal ordinaria así como en las materias especiales, incluyendo la Militar, como tribunales de alzada, deben estar atentas respecto de la admisibilidad de las apelaciones interpuestas contra el auto fundado dictado en extenso al finalizar la audiencia preliminar donde se motivan las diferentes decisiones pronunciadas en esa audiencia que son recurribles en apelación, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, como es el caso, entre otras, de la decisión que declara sin lugar la solicitud de nulidad, de conformidad con el in fine del artículo 180 eiusdem.
Como es evidente, cuando se presentan estas situaciones en esta fase del proceso penal se genera un desorden procesal que atenta contra el principio de la seguridad jurídica y contra los derechos al debido proceso, a la doble instancia, a la defensa de las partes y, en definitiva, contra la tutela judicial efectiva, derechos que esta Sala Constitucional está obligada a preservar.
Es por ello que esta Sala, cumpliendo con el deber previsto en el artículo 335 de la Constitución de garantizar la supremacía y efectividad de las normas constitucionales, específicamente de aquellas que prevén los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva que resultan lesionados en la situación descrita y como máximo y último intérprete de la Constitución, con el propósito superior de evitar que en el futuro se presenten este tipo de anomalías procesales y se lesionen los derechos del justiciable y de asegurar el orden público procesal en cuanto a las decisiones que se dictan en las audiencias, específicamente en la preliminar como último estadio de la fase intermedia del proceso penal, establece con carácter vinculante lo señalado en este fallo.
En virtud de lo anterior, se ordena la publicación del presente fallo en el portal web de este Máximo Tribunal, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial del Poder Judicial, bajo el título “En el proceso penal todas las decisiones dictadas en audiencia deben ser debidamente motivadas en un auto fundado que se dicte en extenso”. Asimismo, se ordena la remisión de copia certificada a todos los Circuitos Judiciales Penales ordinarios y especiales de la República para el estricto cumplimiento del presente fallo. Así se declara…” (Subrayado de la Corte)

Ahora bien, de la revisión del auto impugnado, se constata que, además, de no cumplir con los parámetros señalados por la Sala Constitucional, en las sentencias citadas ut supra, es decir que deben dictarse dos (2) decisiones; igualmente, se observa, que es totalmente inmotivada.
En efecto, el auto recurrido en su sexto capítulo, referido a las consideraciones del Tribunal para decidir, hace referencia al alcance y a los efectos de la fase intermedia, citando una sentencia de la Sala Constitucional, para luego concluir diciendo: “De la exposición fiscal se observa que los hechos se adecuan a la calificación jurídica y se debe admitir la misma y así se decide.”
Con respecto, al control de la acusación que ejerce el Juez de Control, en el acto de la audiencia preliminar, la doctrina ha señalado que ésta conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio; lo cual constituye un filtro, esta fase, para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. A tal efecto, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinado en la atipicidad de los mismos.
Por lo tanto, el Juez de Control tiene el deber de actuar como juez de derecho y de justicia, como lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual no es una potestad, es un deber ineludible dentro del proceso penal. Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si ésta adecuación permite prever una causa probable.
Por ello, el Juez de Control debe apreciar, a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada.
En tal sentido, la Sala de Casación Penal, ha precisado:

“Más allá de la labor que corresponde al juez en la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, en cuanto a su facultad de control sobre la acusación, realizando un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustenten el escrito acusatorio, corresponde también al juez la debida motivación de la decisión que adopte en torno a la admisión o desestimación de esa acusación, expresando de manera clara y precisa, las razones por las cuales sustenta su decisión.
En cuanto al control formal y material que sobre el escrito de acusación debe ejercer el juez de control, la Sala Constitucional, en la sentencia N° 1303 de fecha 20 de junio de 2005, expresó lo siguiente:
“… Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.
(…)
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”.
De tal manera que cuando el juez de control, ejerce el control formal y material sobre la acusación presentada a los efectos de su admisión y desestimación, debe dejar establecido de manera clara y precisa las razones por las cuales considera que del examen de los fundamentos en los cuales se sustenta la acusación, hay elementos suficientes para proceder al enjuiciamiento del imputado, o por el contrario, porque considera que del escrito acusatorio no se desprende la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal atribuido al imputado o aquellos que permitan vislumbrar la presunta comisión de ese hecho punible por parte del mismo.
Así las cosas, tenemos entonces que toda decisión dictada por un tribunal tiene que estar fundamentada, incluyendo aquellas que decreten el sobreseimiento de la causa (provisional o definitivo), toda vez que la motivación del fallo constituye una garantía constitucional referida a que las partes dentro de un proceso penal puedan conocer los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a una conclusión judicial determinada”(Sala de Casación Penal, Sentencia N° 474 de fecha 3 de julio de 2015)

De tal modo, que la resolución impugnada, a criterio de esta Corte de Apelaciones, es un pronunciamiento de mero conocimiento, ya que no realiza el control material de la acusación, es decir, el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la acusación. Y así se declara.-
Igualmente, el auto recurrido en su parte dispositiva, expresó:

“SEGUNDO: ADMITE las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias para la celebración del Juicio Oral y Público.”

El numeral 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que una vez finalizada la audiencia preliminar, el Juez de Control debe “Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”
Según Cabrera Romero, el acusador debe señalar el hecho que se pretenda probar con cada medio de prueba ofrecido. En ese sentido expresa: “…el Juez debe hacer un análisis de las pruebas ofrecidas, no solo de la pertinencia y necesidad, sino también de la legalidad, en virtud de ser garante…” (Revista de Derecho Probatorio N° 11, p, 254) Sin que ello, indique entrar a analizar y valorar las pruebas, que es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral.
Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible.
Al respecto, la Sala Constitucional ha dicho:

“… corresponde al Juez de Control analizar y verificar de forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el artículo 330 (hoy 313) del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, el cual es del siguiente tenor: (…omissis…)
(…)
Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 eiusdem…”(Sala Constitucional, sentencia N° 1242 de fecha 16 de agosto de 2013)

Igualmente, la mencionada Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:

“…Respecto a los pronunciamientos que el juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar cabe señalar que el artículo 330 (hoy 313) del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere una amplia gama de potestades en este sentido entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial sobre la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2), así como también decidir, sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9)…’.
Lo que conlleva, que evidentemente al no existir pronunciamiento alguno por parte de la recurrida en relación a legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas admitidas para el juicio oral y público, vulnera el derecho de la defensa y, por vía de consecuencia, se evidencia la falta de motivación de la decisión recurrida (…).
Adminiculado a lo anterior, considera este Tribunal Superior Colegiado, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la presente denuncia, por cuanto, la decisión recurrida incurrió en el vicio de inmotivación al no manifestar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, al finalizar la audiencia preliminar, como bien lo señala el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el artículo 330 (hoy 313) numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se aplica conforme a la disposición consagrada en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, evidenciándose en consecuencia que dicha decisión es infundada lo que conlleva por aplicación de la norma penal adjetiva, la consecuencia jurídica a que se contrae el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide”(Sentencia N° 169 de fecha 28 de febrero de 2008)

De tal modo, que al no analizar la Jueza de Control los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio, así como las pruebas ofrecidas a los fines de pronunciarse sobre su ‘legalidad, licitud, utilidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral’; ni explanar las razones por las cuales efectúo el cambio de calificación jurídica en la audiencia preliminar, de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE TENTATIVA a ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR; el auto recurrido se encuentra viciado de inmotivación, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.-
Por las razones de hecho y de derecho antes explanadas, lo procedente es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; y, por tanto, declarar la NULIDAD de la decisión interlocutoria dictada en fecha 02 de julio de 2018, por el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar, dentro del lapso de ley, ante otro Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-
Así mismo, se aplica conforme el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, el efecto extensivo, correspondiente al imputado JOSE GREGORIO MASIAS BARRIOS, en razón de que se encuentra en la misma situación y le son aplicables idénticos motivos y así se decide.-
Por último, se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a los imputados CARLOS GONZALEZ GORDILLO y JOSE GREGORIO MASIAS BARRIOS, hasta tanto se celebre una nueva audiencia preliminar y se decida al respecto. Y así se declara.-
DISPOSITIVA
Por las razones anteriores, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de julio de 2018, por la Abogada ANA HURI BUSTOS RODRIGUEZ, en su condición de Defensora Privada del imputado CARLOS GONZALEZ GORDILLO; SEGUNDO: Se ANULA por inmotivación, la decisión dictada y publicada en fecha 02 de julio de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar, dentro del lapso de ley, ante otro Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal; y CUARTO: Se APLICA conforme el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, el efecto extensivo, correspondiente al imputado JOSE GREGORIO MASIAS BARRIOS, en razón de que se encuentra en la misma situación y le son aplicables idénticos motivos; y QUINTO: Se MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a los imputados CARLOS GONZALEZ GORDILLO y JOSE GREGORIO MASIAS BARRIOS, hasta tanto se celebre una nueva audiencia preliminar y se decida al respecto.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTISIETE (27) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ

La Secretaria,

Abg. ORIANA DEL CARMEN APARICIO CAMACHO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-
La Secretaria.-
Exp. 7859-18