PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare
Guanare, 07 de agosto de 2018
208º y 159º

ASUNTO: PP01-R-2018-000042
ASUNTO PRINCIPAL Nº: PP01-V-2018-000066

RECURRENTE: RUTDELI MARIANA CANELONES CARMONA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-25.159.683.

APODERADO JUDICIAL DE LA RECURRENTE: Abogado LUIS JAVIER BARAZARTE SANOJA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.067.355, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.663.


RECURRIDA: Sentencia Interlocutoria con fuerza de Definitiva publicada en fecha 06/06/2018, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare.

MOTIVO: APELACIÓN.

PROCEDIMIENTO: AUTORIZACIÓN PARA VIAJAR Y RESIDENCIARSE FUERA DEL PAÍS

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA

I
SÍNTESIS DEL ASUNTO Y COMPETENCIA DE LA
SUPERIORIDAD

Se recibe por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare en fecha 18/06/2018, las presentes actuaciones por remisión del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, contentivas del asunto civil PP01-V-2018-000066, en cuyo procedimiento fue ejercido Recurso de Apelación por la ciudadana: RUTDELI MARIANA CANELONES CARMONA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 25.159.683, debidamente asistida por el Abogado en ejercicio Luis Javier Barazarte Sanoja, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.067.335, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.663, actuando con el carácter de parte demandante-recurrente, en contra de la sentencia definitiva proferida por el referido Tribunal remitente en fecha 06 de junio de 2018, la cual declaró DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO Y TERMINADO EL MISMO, en virtud de estar verificada la incomparecencia de las partes, en especial de la parte demandante, ciudadana: RUTDELI MARIANA CANELONES CARMONA, a la audiencia de Sustanciación.
Se observa que, tempestivamente, la parte demandante apeló en fecha 08/06/2018, de la referida sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva publicada el06/06/2018; y mediante auto que riela al folio 27 del presente asunto, el iudex a quo oyó el recurso en ambos efectos ordenando su remisión a esta Alzada, conforme a la norma prevista en el artículo 488 de la LOPNNA, por ser este órgano Superior, el competente para conocer del presente recurso de apelación.
Se dio por recibido el expediente en fecha 22 de junio de 2018, y al término legal, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación, la cual fue fijada inicialmente para el 19/07/2018, luego reprogramada y celebrada en fecha 31/07/2018, previa formalización del recurso, dictándose el dispositivo oral del fallo, advirtiéndose que el texto íntegro de la decisión se publicaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. La parte demandada no dio contestación a la formalización realizada.

II
ALEGATOS DE LA DEMANDANTE RECURRENTE

Denuncia la parte recurrente, como primer vicio, la falsa interpretación, indebida interpretación o error de interpretación acerca del contenido y alcance de la norma jurídica o disposición expresa de la Ley, argumentando su denuncia en:
Que el A quo mediante acto sentencial de fecha 06 de junio de 2018, le negó aplicación y vigencia al tercer y último acápite del artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del siguiente tenor:
Sin embargo, se debe continuar con la audiencia preliminar en los procedimientos en que el juez o jueza debe impulsarlo de oficio para proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes o, en aquellos casos en los cuales a su criterio, existan elementos de convicción suficientes para proseguirlo. (Fin de la transcripción).

Que no obstante, sin ponderación alguna, decreta el desistimiento del procedimiento y se abstiene en proseguir la causa, incurre en un yerro, ya que era de su oficio proseguirla en pro de los derechos y garantías fundamentales del niño, pues con ello no subvertiría el proceso, por el contrario preserva su institucionalidad y legalidad.
Que deslegitimó al titular de la acción sub examine, de la garantía a la tutela judicial, en cuanto a obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, aun cuando la resolución no sea favorable a sus requerimientos, pero, siempre y cuando se trate de una resolución razonable, congruente y fundad en derecho acerca de todos y cada uno del o los asuntos demandados.
Que como las reglas de interpretación impiden al Juez llegar al absurdo ha de interpretarse que este tipo de acción atañe con exclusividad para los niños, niñas y adolescentes, aunque la ejercite de manera formal cualquier de sus representantes ante la Ley, pues la misma deviene del pleno ejercicio de sus derechos inherentes a la justicia y de petición, los cuales le atribuyen el carácter de parte interesada directa en este tipo de asuntos.
Que la recurrida al dar por desistido el procedimiento, por la incomparecencia de los padres o representantes del niño, en modo alguno consideró los Principios de Prioridad Absoluta e Interés Superior del Niño, Niña y Adolescentes con respecto al ejercicio y legalidad de la acción, por el contrario, los subordinó al deber de comparecencia como una exigencia del interés procesal.
Que el curso axiomático del proceso debía continuar pese a cualquier vicisitud, por cuanto el motivo de controversia atañe de manera directa entre el niño y su papá, quien ha permanecido en contumacia e indiferente con relación a su conducta procesal frente a los derechos y garantías de su hijo, de allí que por razones de orden público, debió proseguirlo.
Que en casos como el de marras, debe prevalecer el carácter especial del cual están revestidas las normas contenidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual a través del cumplimiento de principios consagrados en la misma, tales como el Interés Superior del Niño y de Prioridad Absoluta, buscan resguardar y tutelar de manera efectiva los derechos y garantías de sus protegidos, por cuanto, si bien es cierto que la referida disposición regula la no comparecencia a la sustanciación de la audiencia preliminar, también es cierto, que no se concibe la violación de normas de orden público mediante la no comparecencia a los tribunales de protección para afrontar la acción esgrimida.
En tal sentido, promueve como medio de prueba, tendente a la renovación del acto írrito, motivado a la incomparecencia originada por un hecho proveniente de un caso fortuito, documento autenticado de fecha 06 de julio de 2018, inserto bajo el Nº 4, Tomo 165, folios 29 al 37, en los Libros de Autenticaciones de Documentos llevados por la Notaría Pública de Guanare, que corre inserto a los folios 34 al 36 del expediente, en el cual están contenidas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que imposibilitaron la inasistencia a la Audiencia Preliminar de Sustanciación no imputable a su persona, señalando al respecto que de las confesiones de los ciudadanos: RAMÓN ANTONIO PÉREZ CASTILLO, C. I. V-9.404.417 y YHORNY JAVIER QUINTERO QUINTERO, C.I. 19.533.281, quienes de manera unísona detallan los pormenores del caso fortuito del cual fue víctima ese día, que contrastado con el hecho notorio referido a la crisis del transporte público produjeron tal desenlace inesperado.
Igualmente, arguye la parte recurrente, como segundo vicio, la nulidad no decretada por falta absoluta de notificación al Ministerio Público en los procedimientos en que son parte los niños, niñas y adolescentes, y al respecto señala:
Que la Sala de Casación Social en Sentencia Nº 348 de fecha 12 de junio de 2002, expediente Nº 02-191, dejó sentado:
… con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente – Iº de Abril de 2000-, corresponde la aplicación de las disposiciones procesales en ella contenida al caso sub iudice, especialmente las normas que prevén la participación del Ministerio Público y en este sentido, se establece en forma expresa la obligatoria notificación al Fiscal especializado en Menores, bajo sanción de nulidad absoluta de los juicios ante la falta del debido llamado del Ministerio Público…ante la falta de notificación del órgano del Poder Ciudadano antes referido, en un juicio en el que están involucrados los intereses de un menor de edad, (tal como quedó sentado en el punto previo del presente fallo), como sujeto pasivo de una acción de naturaleza patrimonial, esta Sala de Casación Social debe declarar procedente esta denuncia, por la infracción de los artículos 15, 208 y 206 del Código de Procedimiento Civil, y reponer la causa al estado de que sea debidamente notificado el Ministerio Público. (Fin de la cita).

Que de autos se desprende la inexistencia total y absoluta de notificación al Ministerio Público en el presente asunto, circunstancia esta que fue omitida por el A quo, la cual resulta impreterrmitible por cuanto el niño es el sujeto activo o parte actora en este proceso jurisdiccional y quien es el sujeto de derecho que requiere e increpa a su padre, ante la negativa de este de negarle la autorización a viajar y residenciarse temporalmente en el extranjero.
Que por consiguiente, tal notificación está regulada en los artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, su exigencia se deriva que la notificación exhibe la característica de orden público absoluto y, en el supuesto de que se incumpla tal obligación, todo lo actuado carecerá de validez y estará bajo pena de nulidad de lo actuado sin haberse cumplido dicha notificación.
Que siendo así, merece atención corregir las deficiencias presentadas con las notificaciones del Ministerio Público basadas en la normativa vigente (Art. 171 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, artículo 131 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público) sobre todo en aquellos asuntos en los cuales se debe notificar y solicitar la opinión al Fiscal, máxime en aquellos, en los cuales son parte niños, niñas y adolescentes, tal como ocurre en el presente asunto, solicitando finalmente se declare con lugar el recurso de apelación precedentemente anunciado por el Tribunal de la causa y se declare con lugar, ordenándose se renueve el acto de la Audiencia Preliminar de Sustanciación con la correspondiente notificación que ha lugar conforme a la Ley, dirigida al Ministerio Público.
III
PUNTO CONTROVERTIDO

A tenor de los alegatos expuestos por la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, ratificado en la audiencia de apelación, se colige, que, los puntos controvertidos se centran en: 1. Determinar la procedencia del vicio de Falsa interpretación, error de interpretación o indebida interpretación del artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 2. Establecer si la parte apelante pudo justificar la causa extraña no imputable que le impidió comparecer al inicio de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, y de no ser así, verificar si se trata de una de las causas que deban ser impulsadas de oficio a los fines de garantizar los derechos y garantías del niño de autos o si existen elementos de convicción suficientes para proseguirla de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 3. La procedencia de la nulidad del procedimiento por falta absoluta de notificación al Ministerio Público, conforme a los dispuesto en los artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil, aplicados supletoriamente por disposición del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se establece.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Habiendo culminado con exhaustividad las actuaciones procesales relativas a la segunda instancia, esta juzgadora pasa a publicar in extenso la decisión dictada oralmente en fecha 31 de julio de 2018, de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, previas las consideraciones que a continuación se exponen:
Se delata como primer vicio, la infracción del artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por falsa interpretación, indebida interpretación o error de interpretación acerca del contenido y alcance de la norma jurídica o disposición expresa de la Ley, al haberle negado el a quo, mediante acto sentencial, aplicación y vigencia al tercer y último acápite del referido artículo que establece la continuación de la audiencia preliminar en aquellos procedimientos en que el Juez o Jueza debe impulsarlos de oficio para proteger derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes o en aquellos casos en los que a criterio del juez, existan suficientes elementos de convicción para proseguirlos.
La parte recurrente en su denuncia alega que al haber la recurrida decretado el desistimiento sin ponderación alguna, incurrió en un yerro, ya que era de su oficio proseguirla en pro de los derechos y garantías fundamentales del niño, puesto que con ello, lejos de subvertir el proceso preservaría su institucionalidad y legalidad.
Igualmente señala que se deslegitimó al titular de la acción de la garantía a la tutela judicial ya que este tipo de acción atañe con exclusividad a los niños, niñas y adolescentes, aunque la ejercite de manera formal cualquiera de sus representantes pues la misma deriva del ejercicio de sus derechos inherentes a la justicia y de petición los cuales le atribuyen el carácter de parte interesada en este tipo de asuntos.
Señaló especialmente, que al haber la recurrida dar por desistido el procedimiento por la incomparecencia de los padres o representantes del niño, en modo alguno consideró los principios de prioridad absoluta e interés superior con respecto al ejercicio y legalidad de la acción, que por el contrario los subordinó al deber de comparecencia como una exigencia del interés procesal y que siendo así, el curso del proceso debía continuar pese a cualquier vicisitud, ya que el motivo de la controversia atañe directamente al niño y su papá, que ha permanecido en contumacia e indiferente con relación a su conducta procesal frente a los derechos y garantías de su hijo, de allí que por razones de orden público debió proseguirlo ya que si bien es cierto la referida disposición regula la no comparecencia a la sustanciación de la audiencia preliminar, también es cierto que no se concibe la violación de normas de orden público mediante la no comparecencia a los Tribunales de Protección para afrontar la acción esgrimida.
Promoviendo como medio de prueba a los fines de justificar la causa que le impidió asistir a la audiencia preliminar en fase de sustanciación, relativa a un hecho proveniente de caso fortuito, documento autenticado de fecha 06 de julio de 2018, inserto bajo el Nº 4, Tomo 165, folios 29 al 37 de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría del Municipio Guanare.
El Tribunal Superior para decidir observa:
La Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar constituye una etapa primordial en el desarrollo de los juicios ventilados ante la especial jurisdicción de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, habida cuenta que dentro de la referida fase se concreta la garantía del debido proceso y derecho a la defensa al compilar momentos esenciales a la materialización de los mismos, teniendo como objetivo fundamental la depuración del proceso que tiene lugar durante el desarrollo de la audiencia preliminar de sustanciación, la cual está reservada para debatir y dirimir aquellas cuestiones de carácter formal relativas o no a los presupuestos procesales que tengan vinculación con la existencia y validez de la relación jurídico procesal; así como la recepción, preparación y materialización de las pruebas.
De manera, que, el momento estelar para resolver todas las cuestiones de carácter formal y particularmente las relativas a los presupuestos procesales es durante la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, cuya primera finalidad está dirigida a sanear el proceso resolviendo todos los defectos formales de los que pudiera adolecer el mismo, para evitar quebrantamientos de orden público y violaciones a garantías constitucionales como el derecho a la defensa y el debido proceso; debiendo el Juez/za desempeñar un papel fundamental desplegando sus amplios poderes de tutela instrumental y un activo rol como director del proceso para resolver, incluso de oficio, todo lo conducente, ordenando las correcciones ajustes y proveimientos necesarios con la mayor diligencia y prontitud, para pasar luego a desarrollar la segunda finalidad de la fase de sustanciación relativa al análisis y materialización de los medios de prueba, debiendo cumplir a cabalidad con el objeto purificador, ordenador, preparatorio y fundamental de la audiencia preliminar.
Es por ello, que, dada la importancia de esta fase de la audiencia preliminar y lo avanzado que se encuentra ya el juicio, la incomparecencia injustificada de las partes es tratada de forma especial para permitir, siempre que ello sea posible, que la causa continúe hasta su conclusión. En tal sentido, el artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes trata lo relativo a los efectos jurídicos de la incomparecencia de las partes a la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar estableciendo al respecto lo siguiente:
“Art. 477 LOPNNA: No comparecencia a la sustanciación en la audiencia preliminar.
Si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar se debe continuar esta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad.
Si ambas partes no comparecen, se termina el proceso mediante sentencia oral, reducida en un acta que se publicará el mimo día. Sin embargo, se debe continuar con la audiencia preliminar en los procedimientos en que el juez o jueza debe impulsarlo de oficio para proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes o, en aquellos casos en los cuales a su criterio, existan elementos de convicción suficientes para proseguirlo.” (Fin de la cita. Subrayado del Tribunal Superior).

Como se observa, según la referida norma, en caso de que alguna de las partes no comparezca sin causa justificada, la fase de sustanciación de la audiencia preliminar continúa con la parte presente, hasta cumplir su finalidad, pero si ambas partes no comparecen se extingue el proceso, debiendo declararse terminado mediante sentencia oral que se verterá en un acta para su publicación el mismo día; salvo que el juez o jueza decida continuar con la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, para proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes, o porque a su juicio existan elementos de convicción suficientes para continuar la causa.
Al respecto, el eminente procesalista patrio Enrique Dubuc, integrante de la Comisión para la reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA) comenta en un ensayo relativo a la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, lo siguiente:
“La interlocutoria que declara la extinción del proceso, tiene apelación en ambos efectos y casación, si hubiere lugar a ello, pero tanto la apelación como la casación deben estar referidas a la cuestión jurídica previa que determinó la decisión: La incomparecencia de las partes. A tal efecto, estas deberán alegar y probar en Alzada los motivos justificados de incomparecencia, los cuales, tratándose del incumplimiento de una carga procesal, no pueden ser otros que el caso fortuito y la fuerza mayor (Cfr. Jurisprudencia de la Sala de Casación Social)…”(Fin de la cita)p.p. “Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la reforma de la LOPNNA”pp.166-167.

De manera, que, siempre que se impugne una decisión que se haya pronunciado aplicando la consecuencia jurídica establecida por el legislador en el artículo 477 de la LOPNNA para la incomparecencia de ambas partes a la audiencia preliminar, dicha apelación debe tener como objeto principal exponer y demostrar lo relativo a la causa justificada que le impidió cumplir con la carga procesal de comparecer a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar.
En el mismo orden de ideas y ratificando el contenido del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto a las normas supletorias aplicables en el supuesto de que exista alguna situación o circunstancia procesal no regulada en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, particularmente en lo relativo a la justificación de la incomparecencia a la audiencia preliminar en cualquiera de sus fases o a la audiencia de juicio, se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 322 de fecha 23/04/2012, Expediente Nº 2011-00320, (Caso: Reina Josefina Fierro Mosquera contra Wilmer Boanerges Salcedo Dugart) con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, al disponer:
“Sobre tal particular esta Sala de Casación Social observa que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no establece el mecanismo procesal que le permita a la parte justificar y acreditar los motivos por los cuales no compareció a cualquiera de las referidas audiencias, por lo que debe acudirse a la aplicación de las normas supletoria cuyo orden de prelación se encuentra previsto en el artículo 452, ejusdem, a saber: 1) la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 2) el Código de Procedimiento Civil y 3) el Código Civil.
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 130, 131 y 151, introdujo una variante del recurso de apelación cuya finalidad no es la de corregir un error de juzgamiento, sino valorar circunstancias sobrevenidas que escapan de la previsión de las partes y revertir los efectos de su incomparecencia a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, siempre que acredite una causa justificante. (…)
Por tal virtud, para justificar la incomparecencia a la audiencia preliminar procede la aplicación de los artículos 130 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por remisión del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en los casos de incomparecencia a la audiencia de juicio, únicamente cabe aplicarse el contenido de la norma prevista en el artículo 486 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
De esta manera, la parte directamente afectada puede impugnar dentro de los cinco (5) días siguientes la declaratoria del Tribunal, y será el Tribunal Superior, quien previa audiencia resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes, si existen motivos que justifiquen la incomparecencia de la parte y de ser el caso ordene la reposición del acto bajo los lineamientos fijados por esta Sala de Casación Social, entre otras en sentencia Nº 1532 del 10 de noviembre de 2005 (caso: Jorge Luis Echevarría Maúrtua, contra Empresas Nacionales Consorciadas, C.A.) (…)” (Fin de la cita. Subrayado del Tribunal).

Así las cosas, queda diáfanamente establecido que en los casos dónde medie apelación en virtud de la incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar, las Juezas de Mediación, Sustanciación y Ejecución, adscritas a esta sede Judicial, deben necesariamente acatar la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de Casación Social en la delatada decisión, remitiendo el expediente a esta Instancia Superior a los fines que decida acerca de la causa sobrevenida que les impidió asistir al referido acto procesal.
Señalado lo anterior, observa esta Alzada, que la primera denuncia expuesta por la recurrente gira en la órbita de cuestionar la decisión recurrida que puso fin al procedimiento en virtud de la incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar en fase de sustanciación, alegando el apelante que la Jueza del a quo no consideró que era de su oficio proseguirla en pro de los derechos y garantías fundamentales del niño, en atención a los principios de prioridad absoluta e interés superior, enfocando incorrectamente la denuncia en un vicio por error de juzgamiento, dónde delata, con una técnica recursiva deficiente en cuanto a la imprecisión en la que subsume la supuesta infracción del comentado artículo 477 de la LOPNNA, la falsa interpretación, indebida interpretación o error de interpretación del contenido y alcance del referido artículo, adicionando, por si fuera poco, la falta de aplicación, al señalar en su denuncia, que la jueza de la recurrida le negó aplicación y vigencia al último acápite de dicha norma, relativo a la verificación que debe realizar el Juez acerca del cumplimiento de la excepción a la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo en caso de incomparecencia de las partes a la Audiencia de Sustanciación, lo cual, en principio, no constituye el fundamento de la apelación exigido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social referido a la cuestión jurídica previa que determinó la decisión impugnada, esto es, la incomparecencia de las partes al inicio de la Audiencia Preliminar; recordando que la finalidad primordial de la apelación, en el presente caso, no es la de corregir un error de juzgamiento en la forma como fue planteado por el recurrente, sino, demostrar las circunstancias sobrevenidas que escapan de la previsión de las partes que le impidieron, justificadamente, comparecer al acto procesal.
No obstante, atendiendo a los derechos y garantías constitucionales consagrados en los artículos 26 y 257 de la Carta Fundamental relativos a la tutela judicial efectiva y a la concepción del proceso como el instrumento fundamental para la realización de la justicia, como quiera que inmerso en su delación la apelante promovió en original junto con su escrito de formalización, prueba instrumental relativa a documento autenticado de justificativo de testigos de fecha 06 de julio de 2018, inserto bajo el Nº 4, Tomo 165, folios 29 al 37, en los Libros de Autenticaciones de Documentos llevados por la Notaría Pública de Guanare que corre inserto a los folios 34 al 36 del expediente, en el cual, aduce, están contenidas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que imposibilitaron su inasistencia a la Audiencia Preliminar de Sustanciación no imputable a su persona, aunado a que la norma contenida en el artículo 477 de la LOPNNA, exige, en virtud de la especialidad y el fin de la jurisdicción, verificar si ante la incomparecencia de las partes la audiencia debe continuar por tratarse de una causa que requiere del impulso oficioso del Juez o jueza para proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, o, existen elementos suficientes de convicción para proseguirla; le corresponderá a esta Alzada ponderar, en primer lugar, si con la documental aportada por la recurrente pudo comprobar la causa extraña no imputable que le impidió asistir a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, generando la decisión que declaró la terminación del proceso en aplicación de la consecuencia establecida en el analizado artículo 477 de la LOPNNA, y en caso negativo, analizar si la audiencia preliminar debió continuar por tratarse de un asunto que el Juez o Jueza debe impulsar de oficio para proteger derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, o, si existen suficientes elementos de convicción para proseguirlo.
En sintonía con lo expresado, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, en reciente sentencia Nº 474 del 17 de mayo de 2016, con ponencia del Magistrado Danilo Mojica Monsalvo, (caso: Tania Irina López Rosario contra Sociedad Mercantil Venezolana de Protección Familiar, SOVENPFA) reiteró el criterio asentado mediante sentencia Nº 115 del 17 de febrero del año 2004, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz (caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.), ratificada a su vez mediante sentencia N° 1046 de fecha 16 de noviembre del año 2015, con ponencia de la Magistrada Marjorie Calderón Guerrero (caso: Junnior Alexander Castro Santiago contra las sociedades mercantiles Grupo Mira, C.A. y Constructora Oreka, C.A.) en cuanto a los extremos necesarios para considerar demostrada y justificada la causa de la incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar al establecer:
“Ahora bien, el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denunciado como infringido por falta de aplicación, establece que en caso de que la parte demandada no comparezca a la audiencia preliminar se tendrán por admitidos los hechos alegados por el demandante, así como que la parte demandada podrá ejercer recurso de apelación contra dicha decisión; pudiendo el tribunal superior confirmar la sentencia de primera instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables a su criterio.
Por otra parte, el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo igualmente delatado como infringido, dispone que en el día y la hora fijado para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados; así como que en caso de incomparecencia de cualesquiera de las partes, se considerarán como causas justificativas de su inasistencia el caso fortuito o fuerza mayor, comprobables a criterio del tribunal.
En cuanto a las causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor, previstas en el artículo 131 de la Ley adjetiva laboral, esta Sala en sentencia Nº 115 del 17 de febrero del año 2004, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz (caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.), ratificada mediante sentencia N° 1046 de fecha 16 de noviembre del año 2015, con ponencia de la Magistrada Marjorie Calderón Guerrero (caso: Junnior Alexander Castro Santiago contra las sociedades mercantiles Grupo Mira, C.A. y Constructora Oreka, C.A.) estableció:
Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico.
Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación.
De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado.
Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad).
Así, conforme a los lineamientos precedentes, e insertándolos al asunto en debate, esta Sala asume tal como lo estimará el Juez de la recurrida, que la causa motora para la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar no constituye jurídicamente un eximente de la obligación de asistencia, pues, la misma entre otras cosas, aun siendo imprevisible resultaba evitable, máxime cuando la representación judicial de la demandada se formó de manera plural (se constituyeron como apoderados dos (2) profesionales del derecho).
No obstante, y como quiera que la incomparecencia se consolida en un acto de prolongación de la audiencia preliminar, al cual acude la representación judicial de la demandada con retardo aproximado de siete (7) minutos (evidenciándose con ello el “animus” de someterse a los procesos alternos de resolución de conflictos que componen el fin estelar de la audiencia preliminar), (…); se considera prudente y abnegado con los fines del proceso (instrumento para la realización de la justicia), el flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida.
Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se desprende que toda causa o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse, ser sobrevenida, no previsible, ni puede responder a la voluntad del obligado. Además, esta Sala flexibilizó el patrón de causas extrañas no imputables a las partes, considerando también aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsible e incluso evitables, imponen cargas complejas que escapan de la voluntad del deudor para cumplir con la obligación adquirida. (…) (Fin de la cita).

Del extracto jurisprudencial antes trascrito, se colige que ha sido criterio pacifico, reiterado, y diuturno de la doctrina emanada de la Sala de Casación Social del Alto Tribunal de la República, que cualquier causa o circunstancia no imputable al obligado que le impida el cumplimiento de la obligación, para ser considerada válida y eficaz en el proceso debe cumplir con los siguientes presupuestos: debe necesariamente probarse, ser sobrevenida, no previsible, ni puede responder a la voluntad del obligado.
Ahora bien, siendo que la prueba promovida por la parte recurrente para justificar su incomparecencia a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar se trata de una prueba escrita que contiene un justificativo de testigo evacuado ante Notario Público, esta Superioridad, trae a colación criterio de la Sala de Casación Civil, en sentencia N° 486, de fecha 20 de diciembre de 2001, caso: V.G.S.U. c/ L.A.U.G., expediente N° 00-483, la cual estableció lo siguiente:
“…Es de hacer notar, que si bien la resolución del tribunal de alzada se fundamentó en un justificativo de testigos evacuado ante un Notario Público de la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, no puede negarse ni desconocerse que los justificativos de testigos evacuados ante un Juez u otro funcionario autorizado, con las formalidades legales, para darle fe pública, constituyen pruebas por escrito, que ameritan su ratificación en juicio, pues el litigante no puede prepararse su propia prueba testimonial, en forma unilateral y extra litem, haciéndose otorgar un documento autenticado declaratorio, para luego oponerlo a su demandado, obteniendo de esa forma, sin contención, la prueba del daño emergente, pues en estos casos, el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, previstos en la Constitución Nacional, imponen que el demandado tenga el derecho a ejercer el control de la prueba, de allí que sea necesaria su ratificación en el proceso.
Por lo tanto, el justificativo de testigos, así como las demás diligencias efectuadas inaudita parte, constituyen sin lugar a dudas, medios expeditos para la fijación de los hechos, pero para surtir efectos probatorios, deberán ser ratificados en el juicio.
Por tal motivo, esta Sala considera procedente la presente denuncia. Y así se declara… (Fin de la cita)”.

En consecuencia, visto que la referida documental no fue válidamente ratificada en la presente audiencia mediante la prueba testimonial de los ciudadanos: Ramón Antonio Pérez Castillo y Yhorny Javier Quintero Quintero, esta juzgadora siguiendo las pautas y directrices delineadas en las jurisprudencias, referidas con anterioridad, no le otorga eficacia probatoria, por consiguiente, considera quien juzga que la misma no generó convicción en su fuero interno para demostrar que la incomparecencia de la parte recurrente se produjo por una causa extraña sobrevenida, no imputable a la parte, que se pueda considerar incluida entre aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo impredecible e inevitable, escapa de la voluntad de la misma para cumplir con la obligación adquirida, no quedando justificada su incomparecencia a la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar. Así se decide.
Como corolario en este punto, visto que la recurrente alega en su denuncia “que ha de interpretarse que este tipo de acción atañe con exclusividad para los niños, niñas y adolescentes, aunque la ejercite de manera formal cualquiera de sus representantes ante la Ley, pues la misma deviene de sus derechos inherentes a la justicia y de petición, los cuales le atribuyen el carácter de parte interesada directa en este tipo de asuntos por lo que al dar por desistido el procedimiento por la incomparecencia de los padres o representantes del niño, en modo alguno consideró los principios de prioridad absoluta e interés superior con respecto al ejercicio y legalidad de la acción, por el contrario, los subordinó al deber de comparecencia como una exigencia del interés procesal”; debe señalar esta Alzada, que aún cuando se trate de una causa que concierna directamente a un niño, quien actúe en el proceso representado por su padre o madre, estos deben imperativamente cumplir con las cargas procesales impuestas por el legislador entre ellas la obligatoriedad de asistir a cada uno de los actos del proceso, precisamente para garantizar el interés superior, desarrollo y protección integral de sus hijos ejerciendo adecuadamente los deberes y responsabilidades contenidos en el poder de representación legal derivado de la patria potestad, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Convención de los Derechos del Niño y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, de manera, que, contrario a lo que señala la apelante, no solo por el hecho que la causa trate o sea directamente en interés de un niño, estos o sus representantes están eximidos de cumplir con sus obligaciones y cargas procesales, puesto que su concepción como sujetos plenos de derechos debe estar en equilibrio con el cumplimiento de sus deberes como ciudadanos en desarrollo progresivo, entre ellos, el de cumplir con las disposiciones establecidas en el ordenamiento jurídico, como la obligación de comparecer, como parte demandante, a los actos procesales fijados en pro de la consecución de su pretensión. Todo ello en atención a lo dispuesto en los artículos 18 de la Convención de los Derechos del Niño, 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 4-A, 5, 8, 85, 86, 87, 88, 93.b y 348 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se establece.
En este estado, por cuanto la ciudadana Rutdeli Mariana Canelones Carmona en su condición de parte demandante recurrente, actuando como madre y representante legal del niño no pudo justificar la causa que le impidió comparecer a la Audiencia Preliminar en fase de sustanciación celebrada en fecha 06 de junio de 2018, antes de confirmar la sentencia recurrida que aplicó la consecuencia legal establecida en el artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes declarando: Desistido el procedimiento y terminado el proceso, debe esta Alzada analizar si es procedente, en el presente caso, aplicar la excepción establecida por el legislador en dicha norma en virtud del carácter tuitivo de la jurisdicción especial de protección de niños, niñas y adolescentes, esto es, determinar si la audiencia preliminar de sustanciación debía continuar de oficio para proteger los derechos y garantías del niño involucrado directamente en el presente asunto o si existen suficientes elementos de convicción para proseguirla.
Al respecto, observa este Ad quem, que la demanda presentada trata de un asunto de naturaleza contenciosa mediante el cual la madre del niño solicita al Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución la autorización para viajar y residenciarse temporalmente en el extranjero con su hijo, en virtud de la oposición y negativa del padre a otorgar el permiso correspondiente. En este sentido, resulta imperioso realizar las siguientes consideraciones:
Las Autorizaciones para viajar son documentos expedidos por la autoridad competente contentivo del permiso otorgado por el padre o la madre a los niños, niñas y adolescentes en virtud del ejercicio de la responsabilidad de crianza, que como atributo de la patria potestad ejercen con respecto a sus hijos e hijas, o bien se trata de decisiones judiciales emanadas del Juez de protección en virtud de la existencia de desacuerdos entre los progenitores o negativa de estos para consentir el viaje. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social Nº 0868 del 10 de julio de 2014 sobre Recurso de Interpretación del Artículo 392 y 393 de la LOPNNA)
Por su parte, las autorizaciones para residenciarse fuera del país, proceden cuando el progenitor custodio requiera residenciarse en el extranjero, en todo caso puede hacerlo previa autorización del padre o madre no custodio, siempre que se garantice a este y al niño, niña o adolescente el pleno ejercicio de las demás instituciones familiares no obstante en caso de negativas o desacuerdos el padre o la madre custodio que requiera residenciarse fuera del país, podrá solicitar ante el Juez de Protección, que mediante decisión judicial otorgue la autorización, siempre que ello sea conveniente para el interés superior del niño niña y adolescente.
Al respecto, ha señalado la referida sentencia de la Sala de Casación Social Nº0868 del 10 de julio de 2014, que las autorizaciones judiciales para viajar se erigen en el sistema legal venezolano como una restricción del derecho al libre tránsito consagrado no sólo en el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también en el artículo 39 de la Ley Orgánica para la Protección Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del siguiente tenor:
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la libertad de tránsito, sin más restricciones que las establecidas en la ley y las derivadas de las facultades legales que corresponden a su padre, madre, representantes o responsables. Este derecho comprende la libertad de:
a) Circular en el territorio nacional.
b) Permanecer, salir e ingresar al territorio nacional.
c) Cambiar de domicilio o residencia en el territorio nacional.
d) Permanecer en los espacios públicos y comunitarios. (Fin de la cita)

Reconociéndose que aun cuando los niños, niñas y adolescentes, como personas en desarrollo y con capacidad progresiva para el ejercicio de sus garantías, tienen derecho a circular libremente dentro y fuera del país, no obstante, esta libertad de tránsito debe ser limitada en función de la protección de éstos y para impedir que se vulneren otros de sus derechos consagrados constitucional y legalmente, como lo son: la no separación de su familia de origen (artículo 26 LOPNNA), mantener contacto directo y permanente con ambos padres (artículo 27 eiusdem), a ser protegido contra la retención indebida (artículo 390 eiusdem) y contra el traslado ilícito (artículo 40 eiusdem), derecho a la convivencia familiar con sus padres (artículo 385 eiusdem) y su extensión a otros parientes y terceras personas (artículo 388 eiusdem); de manera, que, para cumplir con dicho propósito, la Ley dispuso como mecanismo de control la figura de las autorizaciones para viajar teniendo como fundamento de la restricción y control de las mismas el siguiente extracto de la exposición de motivos de la reformada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), que al referirse al tema de las autorizaciones para viajar, señalaba que:
“(…) se desarrolla lo referente a las autorizaciones para viajar, las cuales constituyen una materia muy delicada por su cercanía con el tráfico de niños, lo cual justifica las precauciones que se establecen en el proyecto.
En efecto, a fin de brindar una mayor protección a los niños y adolescentes se establecen más controles para los viajes al exterior que para los realizados al interior del país. La intervención judicial está prevista para aquellos casos en que exista desacuerdo entre las personas llamadas por ley a otorgar la respectiva autorización o se nieguen a darla, legitimándose al hijo, si es un adolescente o al padre que autorice el viaje, para solicitar tal intervención (Gaceta Oficial N° 5266, de fecha 2 de octubre de 1998). (Fin de la cita).

Por otro lado, es importante puntualizar, que el derecho al libre tránsito, escapa de la esfera de restricciones de las autorizaciones para residenciarse fuera del país puesto que dentro de su contenido no se encuentra comprendida la libertad de los niños, niñas y adolescentes para cambiar de domicilio o residencia fuera del territorio nacional, como si lo comprenden las autorizaciones para viajar, por lo cual, su control mediante la autorización respectiva cuando existe negativa o desacuerdo por parte del padre, es mucho más restringido.
De tal forma, que, si bien es cierto las autorizaciones para viajar o para residenciarse fuera del país, forman parte de las facultades ejercidas por el padre y la madre en cumplimiento de los atributos de la responsabilidad de crianza, contenidos a su vez dentro de los derechos y obligaciones derivados de la patria potestad, no es menos cierto, que, en algunas circunstancias y casos concretos las mismas pueden vulnerar y lesionar derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, de lo cual, se deduce, que por el solo hecho de tratarse de una demanda de este tipo relacionada directamente con las instituciones familiares, no siempre el juez está obligado a impulsarla de oficio para garantizar los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, máxime, cuando el presupuesto de procedencia en la vía judicial corresponde a la negativa o desacuerdo del padre o madre no custodio en consentir el viaje o el cambio de residencia al exterior, lo que obliga al Juez o Jueza a ponderar previamente, durante el desarrollo del proceso, los elementos y circunstancias de cada caso en particular para un correcto ejercicio de evaluación y determinación del interés superior del niño, el cual, muchas veces se concreta, negando dicha autorización o impidiendo la prosecución del proceso por incumplimiento de cargas procesales, cuando resulte evidente que con la pretensión, lejos de proteger derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, los mismos pueden resultar conculcados.
De allí, que, al observar que en el caso sub iudice la demanda de autorización para viajar y residenciarse temporalmente fuera del país ha sido planteada en forma genérica, pues de los dichos contenidos en el libelo se desprende la expectativa de un viaje con miras a residenciarse en el extranjero, ya que la pretensión solo fue sustentada en la inestabilidad económica del país reflejado en la diáspora migratoria de venezolanos y venezolanas en trasladarse al extranjero, lo cual no le resulta ajeno a la madre y representante del niño para ostentar el pretenso interés en residenciarse transitoriamente fuera del país con sus hijos, con el mismo propósito de sus conciudadanos en viajar y radicarse temporalmente en cualquier estado latino de Sudamérica o cualquier otra nación de la América Central Insular, indicando además que el período de permanencia en el extranjero, será por el lapso de tiempo que la legislación estatuye para la visa de turistas, señalando que todo ello sería beneficioso para el niño, señalamientos que son irrelevantes, exiguos y poco contundentes para evaluar las condiciones de permanencia del niño en el exterior a los fines de garantizar el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos y garantías, por el contrario, lo pretendido con dicha demanda en los términos en que fue instaurada apunta a una evidente vulneración de los derechos del niño a ser protegido contra el traslado ilícito, contra la retención indebida, el desarraigo de su familia, el derecho no ser separado física e intelectualmente de su país, así como a no ser separado de su familia de origen, su derecho a no ser afectado en la convivencia familiar, demás actividades inherentes a la responsabilidad de crianza y el contacto personal y directo con su padre y su familia extendida; por cuanto se puede deducir de la opinión del niño tomada por quien juzga y vertida a los autos, que el padre está presente en la vida del niño ya que este no solo lo reconoce y mantiene contacto con el mismo, sino que expresa y manifiesta que le agrada compartir con él; aunado a que tampoco consigna los recaudos ni los medios probatorios necesarios, convincentes ni suficientes para respaldar su petición, por lo cual, considera quien juzga, que la demanda carece de elementos suficientes y sólidos que viabilicen la continuidad del proceso en aras de proteger los derechos y garantías del niño de marras. Así se decide.
Igualmente debe enfatizar esta alzada que el derecho a la justicia, el derecho de petición del niño, e incluso el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en los artículos 85, 87 y 88 de la LOPNNA, no resultan violentados con esta decisión, ni con la recurrida, ya que se observa, que la representante del niño pudo acudir ante los Tribunales de Protección de esta Circunscripción Judicial y dirigir su petición sin ningún obstáculo, igualmente las decisiones en ambas instancias han sido tramitadas y resueltas oportunamente, dentro de los lapsos legales y conforme al proceso establecido en la Ley especial que rige la materia permitiéndosele, esgrimir alegatos y promover y evacuar los medios probatorios necesarios para su defensa, concluyendo esta Alzada que no evidencia vulneración de su interés superior ni del principio de prioridad absoluta, como lo afirma la recurrente.
En consecuencia, establecidas las anteriores consideraciones, debe declarar esta alzada improcedente el vicio de error de juzgamiento alegado por la parte recurrente e injustificada la causa que le impidió comparecer a la celebración de la Audiencia Preliminar en fase de sustanciación en virtud de no haber quedado demostrada la misma. Así se decide.
Como segundo punto de la apelación, la parte recurrente pretende la reposición de la causa denunciando el quebrantamientos de formas procesales en virtud de la nulidad no decretada por falta de notificación al Ministerio Público en los procedimientos en que son parte los niños, niñas y adolescentes, señalando que se desprende de autos la inexistencia total y absoluta de notificación al Ministerio Público lo cual resulta impretermitible por cuanto el niño es el sujeto activo o parte actora en este proceso jurisdiccional y quien es el sujeto de derecho que requiere e increpa a su padre, ante la negativa de este de negarle la autorización a viajar y residenciarse temporalmente en el extranjero; indicando que la referida notificación está regulada en los artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo la misma de orden público absoluto y, en el supuesto de que se incumpla tal obligación, todo lo actuado carecerá de validez y estará bajo pena de nulidad de lo actuado sin haberse cumplido dicha notificación.
Indicando en tal sentido que merece atención corregir las deficiencias presentadas con las notificaciones del Ministerio Público basadas en la normativa vigente (Art. 171 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, artículo 131 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público) sobre todo en aquellos asuntos en los cuales se debe notificar y solicitar la opinión al Fiscal, máxime en aquellos, en los cuales son parte niños, niñas y adolescentes, tal como ocurre en el presente asunto.
La Alzada, para decidir observa:
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece en el artículo 170 lo siguiente:
“Art. 170 Atribuciones del Ministerio Público.
Son atribuciones del o de la Fiscal Especial para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, además de aquellas establecidas en su Ley Orgánica:
a) Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria de las personas o instituciones, que por acción u omisión, violen o amenacen derechos individuales, colectivos o difusos de niños, niñas y adolescentes.
b) Ejercer la acción judicial de protección.
c) Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad penal de las personas que incurran en hechos punibles contra niños, niñas y adolescentes.
d) Defender el interés de niños, niñas y adolescentes en procedimientos judiciales o administrativos.
e) Interponer la acción de privación de la Patria Potestad, de oficio o a solicitud del hijo o hija a partir de los doce años, de los ascendientes y de los demás parientes del hijo o hija dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la Responsabilidad de Crianza y del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
f) Promover acuerdos judiciales y extrajudiciales en interés de niños, niñas y adolescentes.
g) Las demás que señale la Ley.” (Fin de la cita. Resaltado del Tribunal)

Resulta entonces plausible referirnos al artículo 172 eiusdem, que expone:
“Artículo 172. Intervención necesaria.
La falta de intervención del Ministerio Público en lo juicios en que la Ley la requiera expresamente implica la nulidad de éstos.” (Fin de la cita).

En sintonía con lo expresado, el artículo 463 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:
“Art. 463 LOPNNA: De la admisión de la demanda debe notificarse al Ministerio Público, sólo en los casos previstos expresamente en la Ley” (Fin de la cita. Resaltado del Ad quem).

Deriva de las normas supra transcritas, específicamente las contenidas en los artículos 170 y 172 de la LOPNNA, una de las fundamentales atribuciones legales conferidas al Ministerio Público como órgano judicial de protección, así como la consecuencia jurídica que acarrea la falta de intervención del Ministerio Público ante la omisión de su notificación. Empero, tales normas, al ser concatenadas con el contenido del artículo 463 eiusdem en el que queda establecido el imperativo de ordenarse la notificación al Ministerio Público sobre la admisión de la demanda solo en los casos explícitamente señalados en la Ley, derivan a esta Jurisdicente a precisar que en nuestra Ley especial, popularmente conocida como LOPNNA, se establecen claramente los procesos y asuntos tanto contenciosos como de jurisdicción voluntaria en los cuales resulta necesario notificar al Ministerio Público a los fines que actúe en defensa e interés de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, entre ellos los casos de adopción, colocación familiar o en entidades de atención, acción de protección, infracción a la protección debida, privación y restitución de patria potestad, revisión de cualquier decisión que modifique los supuestos en los cuales se acordó la responsabilidad de crianza, rectificación de actas del estado civil, remoción de tutores, curadores o miembros del consejo de tutela, decisiones relativas a la administración de los bienes de los niños, niñas y adolescentes.
Asimismo, en aplicación supletoria de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil debe notificarse al Ministerio público en las acciones de estado y capacidad de las personas tales como la filiación, divorcios y separaciones de cuerpo contenciosos, entre otros, no obstante, nada ha dejado establecido el legislador sobre la necesaria notificación del Ministerio Público en casos como el de autos, relativo a la autorización para viajar y residenciarse fuera del país. Tampoco dentro de las atribuciones conferidas por el artículo 170 ejusdem, se desprende el deber de intervenir en asuntos como el que nos ocupa.
Al respecto, el Magistrado emérito Juan Rafael Perdomo en su condición de Coordinador de la Comisión para la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA) en comentarios relativos al procedimiento y Audiencia Preliminar en la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), definió los asuntos que requieren intervención del Ministerio Público, especificando para aclarar la concepción del comentado artículo 463 ejusdem lo siguiente:
“Merece atención la experiencia llevada a cabo por el Circuito Judicial de protección del Niño Niña y Adolescente del Área Metropolitana de Caracas referente a las dificultades confrontadas por los fiscales del Ministerio Público de Protección del Niño Niña y Adolescente del Área Metropolitana de Caracas que tuvo por finalidad corregir las deficiencias presentadas con las notificaciones al Ministerio Público basadas en la normativa vigente (Art. 171 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño Niña y Adolescente, articulo 131 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico).
El asunto consistió en definir en cuales asuntos se debe notificar sin exigir opinión al fiscal y en cuales asuntos se debe notificar y solicitar la opinión del fiscal del ministerio público:
Asuntos en los cuales se debe notificar sin exigir opinión al fiscal:
1. Oposición al nombramiento y solicitud y remoción de tutor (a), protutor (a) o Miembros del Consejo de Tutela artículo 515 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente
2. Disconformidad con las decisiones, actuaciones y actos administrativos de los Consejos Municipales de Derecho y Consejos de Protección en el ejercicio de las competencias en materia de protección de niños niñas y adolescentes, articulo 321 Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
3. Disconformidad con las medidas impuestas por los Consejos Municipales de Derechos y Consejos de Protección, articulo 321 Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
4. Abstención de los Consejos Municipales de Derechos y Consejos de Protección, articulo 321 Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
5. Aplicación de sanciones a particulares, Instituciones Públicas y Privadas, excepto las penales, articulo 321 Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
6. Acción Judicial de Protección, artículo 321 Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
7. Si del resultado del juicio promovido conforme a las previsiones de los Parágrafos 3° y 5° del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, se evidencian hechos que puedan constituir causales de Privación o Extinción de Patria Potestad, Tutela o Responsabilidad de Crianza, articulo 328 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
8. Restitución de Patria Potestad, artículo 355 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
9. Procedimiento de Rectificación de Actas del Estado Civil de las personas contenidos en el artículo 769 de Código de Procedimiento Civil.
10. Interdicción, artículo 131 del Código de Procedimiento Civil.
11. Tacha de Instrumentos, artículo 131 del Código de Procedimiento Civil.
12. Acciones de Estado relativas a la Filiación, artículo 131 del Código de Procedimiento Civil.
13. Divorcio, artículo 131 del Código de Procedimiento Civil.
14. Separaciones de Cuerpos Contenciosas, artículo 131 del Código de Procedimiento Civil.
15. Nulidad de Matrimonio, artículo 131 del Código de Procedimiento Civil.
16. Oposición al Matrimonio, artículo 131 del Código de Procedimiento Civil.
Asuntos en los cuales se debe notificar y solicitar la opinión al Fiscal:
1. Disposición de Bienes, artículo 267 del Código Civil (opinión vinculante).
2. Divorcio Fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil (opinión vinculante).
3. Adopción, artículo 495 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
4. Revisión y modificación de la Responsabilidad de Crianza, artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
5. Obligación de Manutención, artículo 382 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. (Fin de la cita)

De lo cual se colige, que en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se establecen expresamente cuáles son las causas que requieren la intervención del Ministerio Público y cuáles son aquellas en las que además de ser notificados deben emitir su opinión, siendo en ambos casos absolutamente necesaria su notificación, advirtiéndose que en esa extensa lista señalada con precisión por el Magistrado “considerado el padre de la reforma” no se encuentran previstos los asuntos relativos a las autorizaciones para viajar y residenciarse fuera del país.
Por su parte, los artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil denunciados como infringidos por la parte recurrente disponen:
“Art. 131 C.P.C: El Ministerio Público debe intervenir:
1º En las causas que el mismo habría podido promover.
2º En las causas de divorcio y separación de cuerpos contenciosa.
3º En las causas relativas a la rectificación de los actos del estado civil y a la filiación.
4º En la tacha de los instrumentos
5ºEn los demás casos previstos por la ley. (Fin de la cita)

“Art. 132 C.P.C: El Juez ante quien se inicie uno de los juicios indicados en el artículo anterior, al admitir la demanda notificará inmediatamente mediante boleta al Ministerio Público, bajo pena de nulidad de lo actuado sin haberse cumplido dicha notificación. La notificación del Ministerio Público será previa a toda otra actuación, y a la boleta se anexará copia certificada de la demanda. (Fin de la cita)

De las normas delatadas como infringidas queda evidenciado, una vez más, que las autorizaciones para viajar y residenciarse fuera del país no están incluidas en el rango de causas consideradas por el legislador, donde es estrictamente necesaria la notificación del Fiscal del Ministerio Público so pena de nulidad del procedimiento, concluyéndose al respecto, que bajo el imperio normativo al que nos hemos referido previamente y tomando como punto cimiente el hecho que existen casos en los que se encuentran involucrados intereses de niños, niñas y adolescentes, se comprende que para algunos de estos casos, resulta impretermitible la notificación del Fiscal del Ministerio Público como órgano fundamental dentro del sistema de protección, para que intervenga en aquellos, como garante de buena fe, a los fines de resguardar las disposiciones de orden público contenidas en la mencionada ley especial, la cual tiene como propósito materializar la protección que brinda el Estado a estos sujetos de derecho, so pena, de nulidad de la causa en caso de faltar tal notificación.
Sin embargo, existen otros casos en los que aun y cuando exista la participación activa o pasiva de un niño, niña, o adolescente en el juicio, se trata de asuntos en los cuales la Ley no exige la intervención del Ministerio Público y por consiguiente no puede aplicarse la nulidad a que se contrae el artículo 172 de la LOPNNA.
Conforme con las razones precedentemente expuestas, observa esta Superioridad, que en el caso sub iudice, la peticionada nulidad del procedimiento y consecuente reposición de la causa por este motivo, en aplicación supletoria de los artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil por disposición del artículo 452 de de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resulta improcedente, pues el sub iudice no se trata de un juicio en los cuales la ley ordene la intervención necesaria del Ministerio Público, debiendo así desecharse la presente denuncia. Así se decide.
Finalmente, en razón de las motivaciones previamente expuestas, resulta forzoso para esta Alzada declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente Rutdeli Mariana Canelones Carmona, confirmando la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de esta sede judicial en fecha 06 de junio de 2018, todo lo cual se establecerá a continuación en la parte dispositiva del presente fallo. Así se declara.
IV
D I S P O S I T I V A
En virtud y fuerza de lo antes expuesto, este Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare, En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, en contra de la Sentencia de fecha 06 de junio de 2018, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, por las motivaciones expuestas en la presente decisión. Y Así se Decide
SEGUNDO: SE CONFIRMA la Sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, publicada en fecha 06 de junio de 2018.Y Así se Declara.
TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, del recurso de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes . Y Así se Decide.
Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
Publíquese, regístrese, ejecútese y déjese copia certificada.

Dada, sellada, firmada y refrendada en el Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare, a la fecha de su publicación.

La Jueza Superior,

Abog. Francileny Alexandra Blanco Barrios.
La Secretaria,

Abog. Leomary Josefina Escalona Guerra.

En igual fecha y siendo las 02:39 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.
La Secretaria,

Abog. Leomary Josefina Escalona Guerra.
FABB/Leomary*