TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 162

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2018, por el imputado VALENTÍN ANTONIO MARCHENA CASTILLO representado por la Abogada CAROLL BENITEZ, contra la decisión dictada en fecha 10 de octubre de 2018 y publicada en fecha 18 de octubre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2015-001233, con ocasión a la celebración Audiencia Preliminar, en la que declaró SIN LUGAR las excepciones planteadas durante la Audiencia Preliminar por el imputado VALENTÍN ANTONIO MARCHENA CASTILLO con base en los literales “c” y “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 27 de noviembre de 2018, se recibió el cuaderno de apelación, dándosele entrada.
En fecha 28 de noviembre de 2018, se le dio el trámite de ley correspondiente, designándose la ponencia al Juez Apelación, Abogado RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ.
Así pues, la Corte para decidir sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto, observa lo siguiente:
Que el referido recurso fue interpuesto por el imputado VALENTÍN ANTONIO MARCHENA CASTILLO representado por la Abogada CAROLL BENITEZ, tal como se evidencia al folio 282 de la pieza Nº 01 de las actuaciones principales, de lo que se infiere que están legitimados para ejercerlo, encontrándose satisfecho el requisito de legitimación para recurrir, previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Que en relación a la temporalidad del recurso, consta a los folios 54 y 55 del presente cuaderno de apelación, certificación de los días de audiencias, donde se aprecia que desde la fecha en que fue publicado el fallo impugnado (18-10-2018), hasta la fecha de la interposición del recurso de apelación (25-10-2018), transcurrieron CINCO (05) DÍAS HÁBILES, a saber: 19, 22, 23, 24 y 25 de octubre de 2018; por lo que el recurso de apelación fue presentado dentro del lapso legal establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se encuentra cumplido el requisito de temporalidad del recurso. Así se decide.-
Que en relación al escrito de contestación, se aprecia, que desde la fecha en que fue emplazado el Abogado EUGENIO RAMÓN MOLINA BRIZUELA, en su carácter de Fiscal Provisorio Decimo Segundo del Ministerio Publico del Segundo Circuito (08-11-2018), tal y como consta de la resulta de la boleta de emplazamiento cursante al folio 30 del presente cuaderno, hasta la fecha en que fue interpuesto el escrito de contestación (13-11-2018), transcurrieron TRES (03) DÍAS HÁBILES, por lo que fue interpuesto en el lapso de ley contenido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Que en cuanto a la recurribilidad del auto impugnado, observa esta Alzada, que el recurrente fundamenta su recurso en la causal establecida en el artículo 439 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, indicando en su medio de impugnación lo siguiente:

“… muy respetuosamente ocurrimos ante esta Honorable Alzada, encontrándonos dentro del lapso legal establecido en el artículo 440, con fundamento con lo establecido en el artículo 439 ordinal 5 de la mencionada Ley adjetiva penal, con la finalidad de interponer, en este acto RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, contra el auto que declaró sin lugar las excepciones planteadas durante la audiencia preliminar proferida por el Tribunal Tercero en funciones de Control de Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua del estado Portuguesa....”

Ahora bien, del estudio del escrito recursivo se aprecia, que el fundamento empleado para impugnar la decisión dictada por el Juez de Control en fecha 18 de octubre de 2018, es la declaratoria sin lugar de la excepción prevista en el artículo 28 literales “c” y “e” del Código Orgánico Procesal Penal, utilizando como base legal la causal prevista en el numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, de la revisión efectuada al expediente, se observa, que en fecha 13-08-2018 el imputado VALENTÍN ANTONIO MARCHENA CASTILLO, presentó escrito ante el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, conforme a lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual se opuso al ejercicio de la acción penal mediante la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “c” y literal “i” eiusdem (folios 293 al 304 de la Pieza Nº 01), indicando en dicho escrito, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…
CAPITULO IV
DEL DERECHO QUE LE ASISTE AL IMPUTADO

Cuando la Representación Fiscal presenta su escrito acusatorio, donde
establece su Precepto Jurídico Aplicable, indudablemente lo realiza
descontextualizando, y omitiendo o la descripción fáctica que le hacen estimar
que nuestro defendido se encuentra inmerso su participación y responsabilidad
en los hechos por lo que acusa el Ministerio Público, en este sentido es
imperativo para que el ejercicio de la acción penal se encuentre dentro del marco legal, permitir que los procesados conozcan cuales son los hechos que el Ministerio Público subsume en los tipos penales que se le atribuyen, ya que de ello depende el ejercicio constitucional a la defensa, tanto es así, que la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público ha venido asentando doctrina al respecto, así se puede comprobar en el escrito N° DRD-13-334-201, de fecha 08-08-2011, donde se elevó consulta sobre los requisitos que debe contener el precepto jurídico aplicable dentro de los requisitos esenciales del escrito de acusación que puedan presentar los diferentes Fiscales, la cual se transcribe parte de su contenido:
El numeral 4 del artículo 326 (ratione tempore) del Código Orgánico
Procesal Penal establece que el escrito acusatorio deberá contener: “(...)
4. la expresión de los preceptos jurídicos aplicables (...) ”, pero dicha expresión no debe limitarse exclusivamente a su simple mención, por el contrario. “(...) en este capítulo se debe realizar un análisis de las normas cuya aplicación se solicita y su relación de correspondencia con lo acaecido, conforme a los elementos de convicción obtenidost explicando tas razones o motivos por los cuales la conducta ilícita ya
explanada se subsume en el tipo penal que se señala, con indicación de ser el caso, de las circunstancias agravantes, atenuantes, concurso de delitos o cualquier otra que fuere procedente. (...)”(subrayado de la defensa)
En este mismo sentido, continua dicha consulta, aclarando la forma como debe ser la descripción del precepto jurídico aplicable, “so pena de nulidad”
En el presente caso, se advierte una ausencia total de motivación en la calificación jurídica, toda vez que el representante fiscal no realizó una apropiada adecuación de los hechos (narrados someramente) con el derecho, omitiendo de esta manera explicar las razones o motivos por los cuales la conducta punible imputada, se adecuó al tipo penal señalado.
En otro orden de ideas, se advierte que la calificación jurídica argüida por el representante fiscal resulta indeterminada, toda vez que no hace la debida adecuación de los hechos en el delito tipificado en el artículo 406 del Código Penal como homicidio calificado, al no señalar –con base en los supuestos de la norma- las circunstancias especiales por las cuales lo considera calificado, incrementando de tal manera la incertidumbre en torno al ilícito penal atribuido. Adicionalmente, debió
concatenar el tipo penal establecido en el artículo 405 ejusdem, en concordancia con el citado artículo 406, ya que aquella señala el tipo penal base.
De lo anterior se desprende que en la presente causa el Fiscal Edgar Echenique en su habilidosa manipulación, no describe en cuales de los supuestos de los artículos 462 y 462 del Código Penal se subsume la acción desplegada por el imputado, lo que conlleva a una imprecisión del tipo, lo que trae como consecuencia a la vulneración del derecho a la defensa, por cuanto se desconoce el hecho que va ser objete juicio oral y público. El proceso de subsunción es a los únicos efectos de calificación jurídica de la conducta como delictiva, a fin de que se real correctamente la imputación y opere el derecho a la defensa del encausado, necesaria actividad procesal referida a precisar los hechos, no consiste meramente en señalar los acontecimientos que informan el supuesto fáctico atribuido imputado, sino en subsumir los mismos al supuesto de derecho que configura el ti] de delito que se le imputa.
Dicha omisión, como ya se explicó ampliamente, determina la inmotivación del acto conclusivo y violenta el derecho a la defensa del imputado por quebrantar imputación los principios lógicos de identidad y de razón suficiente.
Cabe resaltar lo que la propia doctrina del Ministerio Público ha vendido enseñando cuando señala que:
“Una acusación sin el fundamento requerido por ¡a ley, se traducirá en una fallida pretensión por parte del fiscal del Ministerio Público, en tanto que la correcta presentación de las evidencias o elementos de convicción servirá para determinar los hechos, comprobar la existencia de un delito y sus respectivas circunstancias, e imputar su comisión a una persona determinada. De no hacerse así su pretensión
acusatoria resultará inútil, pudiendo producirse un pronunciamiento judicial a favor del sobreseimiento de la causa. ” Oficio DRD-18-2162 emanada de la Dirección de Revisión y Doctrina, en fecha 17/01/01.
Se puede extraer de la falta de fundamentación en cuanto al precepto jurídico aplicable en esta acusación, deviene de que no existe en los hechos los elementos estructurales de los tipos penales acusados para sostener en juicio una alta probabilidad de condena en contra de nuestro defendido, ya que los hechos no revisten carácter penal.
La acusación no es un acto mecánico destinado a exponer una historia y señalar una lista, rol o elenco de actuaciones, sino una función importantísima del Estado mediante la cual, entre otras cosas, el fiscal debe conseguir convencer racionalmente al Juez de Control de que es procedente el enjuiciamiento del imputado
A todo evento, que este Tribunal no estime procedente la excepción promovida, considere que la acusación no contiene fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, por cuanto los medios de pruebas ofertados carecen de convicción suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Como pretensión subsidiaria, ante el evidente quebrantamiento de las cargas
impuestas por el Código Orgánico Procesal Penal a la actividad de ejercicio de la acción penal, solicito que en resguardo de la garantía al debido proceso y al derecho a la defensa, NO ADMITA la acusación propuesta, decrete el SOBRESEIMIENTO de la presente causa, habida cuenta de los defectos en la promoción de la acción penal en los cuales incurrió el Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 313, en relación con el numeral 2 del artículo 20 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO V
OPOSICIÓN DE EXEPCIONES (SIC) DE LOS OBSTACULOS AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL
Dichas excepciones, serán explanadas en la Audiencia Preliminar, que a los efectos se produzca.
Del análisis realizado a cada uno de los fundamentos de la acusación expuesta por el representante del Ministerio Público, la defensa llega a la conclusión que la acción ejercida por éste, en contra de nuestros patrocinados, se encuentra inmersa dentro de las excepciones previstas en el artículo 28 numeral 4o en sus literales E ; I. del COPP. Y ASÍ LO SOLICITAMOS, el cual establece lo siguiente: “4o Acción
promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:
c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.
i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal,(fundamento serio) la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412;
Es por ello que la falta de fundamento serio, y la insuficiencia de medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en cuanto al delito de Estafa Calificada y Simulación de Hecho Punible, carecen de sustentabilidad y hacen indefectiblemente que las Excepciones propuesta sea declarada con lugar.
PETITORIO FINAL
En mérito de las razones antes expuestas en los capítulos precedentes, y de conformidad con el artículo 311 del COPP solicitamos formalmente a este Tribunal de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua la admisión del presente escrito de Contestación de la Acusación. Declarando con lugar todos nuestros pedimentos en la Audiencia Preliminar correspondiente.

De este modo, el Juez de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar, declaró sin lugar las excepciones opuestas por el imputado VALENTÍN ANTONIO MARCHENA CASTILLO, indicando en el auto de apertura a juicio publicado en fecha 18 de octubre de 2018 (folios 16 al 37 de la Pieza Nº 02), lo siguiente:

“En primer lugar, el acusado opone la excepción contenida en el literal c) del numeral 4o del artículo 28 del Código Orgánico Procesal, señalando que, “...el Fiscal al momento de tratar de realizar la subsunción debida, termina manipulando los hechos, ya que no se verifica de cuales
elementos de convicción extrae la simulación de hecho punible, ni de cual la estafa calificada, pero si se puede observar que hace referencia a la frase; "... toda vez que entre ellos celebran un contrato verbal de compra — venta de un vehículo automotor...”, es de obvia apreciación,
que nuestro defendido al momento de formular la denuncia este manifiesta que existió un negocio, pero que el ciudadano Wilmer González no había terminado de cumplir, y que el encausado por la única via legal más expedita, y por no ser lego en derecho acude ante el
CICPC, paro se encontró con la desfortuna (sic) que el funcionario actuante (Julio Vargas) era alumno del abogado Cesar González Mendoza quien es el hermano de la víctima, y tergiverso todos los hechos para favorecerá la contraparte, eso fue lo que realmente ha
sucedido en la presente causa.
Siendo así esta situación, y en la forma corno como se presentan los requisitos formales para la procedencia de la acción penal materializado en la acusación en cuestión, establecido en el artículo 308 numerales 2 y 4 lo que conlleva a la inevitable obstaculización al ejercicio de la acción penal, por ser promovida con violación a la norma, debido a que los hechos atribuidos no revisten carácter penal, en consecuencia se patentiza la presentación de la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “C” y así se solicita...”
De la anterior transcripción se colige que, el excepción ante fundamenta la excepción opuesta, contenida en el literal c) del numeral 4o del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es que, la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal, señalando que “...el Fiscal al momento de tratar la subsunción debida, termina manipulando los hecho, ya que se verifica de cuales elementos de convicción extrae la simulación de hecho punible, ni de cuan la estafa calificada...”; tal alegato, a juicio de este tribunal, no se corresponde con la realidad de los hechos imputados, por el Ministerio Público, quien el determinar los hechos acusados, en primer lugar, señala la denuncia formulada por el causado, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Acarigua estado Portuguesa, en contra del ciudadano WILMER ANTONIO GONZALEZ MENDOZA, en fecha 22 de julio de 2013, en la que manifiesta: “que le había hecho entrega a este ciudadano de un vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO SILVERADO, AÑO 2010, COLOR PLATA, PLACAS A96AGOK, SERIAL DE CARROCERÍA 8ZCRKSE38AV3I239I, SERIAL MOTOR 8AV31239I con la finalidad de que se la cancelara en un término de tres meses y hasta la fecha no había cancelado y se negaba a devolver el mencionado vehículo Automotor”
Tal denuncia, conllevó a que el Ministerio Público, ordenará la investigación correspondiente; siendo que, en segundo lugar, en la determinación de los hechos acusados, dijo:
“En fecha 01-08-2013, el ciudadano WILMER ANTONIO GONZALEZ MENDOZA, se presente de manera voluntaria al Cuerpo de Investigaciones Científicas,Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua estado Portuguesa con la finalidad de rendir declaración manifestando que entre el ciudadano VALENTIN ANTONIO MARCHENA CASTILLO y su persona se realizó un contrato verbal de compra venta del vehículo automotor supra mencionado por un valor de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (BS. 365.000,00)los cuales le canceló de la siguiente manera: le hizo entrega de un vehículo MARCA MAZDA MODELO 3, AÑO 2006, COLOR PLATA, PLACAS PAL-31A por un valor de CIENTO TREINTA CINCO MIL BOLIVARES (BS. 135.000,00) como parte de pago; asimismo le realizó depósitos varios en una cuenta comente Banco Banesco Nro. 0134- 0220-502203050647 a nombre del ciudadano VALENTIN ANTONIO MARCHENA CASTILLO para un total de CIENTO CINCO MIL BOLIVARES (BS. 105.000,00) y le entregó en varias oportunidades, dinero en efectivo para un total de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (BS. 135.000,00) saldando con esto la deuda...”
De la anterior trascripción, se evidencia que, el ciudadano Wilmer Antonio González Mendoza, no sólo contradijo el hecho denunciado por el hoy acusado, sino que produjo varios elementos de convicción para fundamentar sus alegatos.
En tercer lugar, el Ministerio Púbico, al determinar los hechos acusados, señaló, la forma en que fue recuperado el vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO SILVERADO, AÑO 2010, COLOR PLATA, PLACAS A96AGOK, SERIAL DE CARROCERIA 8ZCRKSE38A V312391, SERIAL MOTOR 8AV312391, que es el objeto pasivo de la presente averiguación penal, señalando que:
‘Ahora bien, en fecha 25-07-2013, una comisión Integrada por los funcionarios SIMIRA. PEREZ CAMACHO NAUDY, SIMIRA COLMENAREZ ECHENIQUE SNEIBRITH Y SI2DO. JAIMEZ CAMACHO LUIS adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nro. 4 Destacamento 41, tercera Compañía Acarigua estado Portuguesa, quienes reciben llamada telefónica sobre la ubicación de un vehículo con las siguientes características MARCA CHEVROLET, MODELO SILVERADO, AÑO 2010, COLOR PLATA, PLACAS A96AGOK, SERIAL DE CARROCERIA 8ZCRKSE38AV312391, SERIAL MOTOR 8AV312391 el cual se encontraba aparcado en un sector de la Urbanización Los Cortijos de Acarigua estado Portuguesa, al trasladarse hasta la dirección logran avistar al referido vehículo y al proceder a la revisión a través del Sistema SIIPOL el mismo arrojó estatus Solicitado bajo el Numero K-13-0058-01559 por la comisión del delito de Apropiación Indebida, por tal razón proceden a retener el referido vehículo y trasladarlo hasta la sede del comando...”.
Ahora bien, disponen los artículos 239, 642 y 464 del Código Penal, lo siguiente:
Artículo 239. Código Penal. Cualquiera que denuncie a la autoridad judicial o a algún funcionario de instrucción un hecho punible supuesto o imaginario, será castigado con prisión de uno a quince meses. Al que simule los indicios de un hecho punible, de modo que dé lugar a un principio de instrucción impondrá la misma pena...”
Artículo 462: El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:
1. En detrimento de una administración pública, de una entidad
autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.
2.Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad. El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte.
Artículo 464: En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las penas siguientes:
1. Prisión de uno a cinco años, a quien habiendo vendido un inmueble
por documento privado o autenticado y recibido el precio del negocio o
parte del mismo, lo gravare en favor de otra persona sin el expreso
consentimiento del comprador o sin garantizar a éste el pleno
cumplimiento del contrato celebrado.
2. Prisión de uno a cuatro años a quien defraudare a otro promoviendo
una sociedad por acciones en que se hagan afirmaciones falsas sobre el capital de la compañía, o se oculten fraudulentamente hechos relativos a ella.
3. Prisión de seis meses a dos años a quien para obtener algún provecho sustrajere, ocultare o inutilizare, en todo o en parte, un expediente o documento con perjuicio de otro.
4. Prisión de tres a dieciocho meses a quien, por sorteos o rifas, se quede en todo o en parte con las cantidades recibidas sin entregar la cosa ofrecida.
5. Prisión de seis a dieciocho meses a quien defraudare a otro con pretexto de una supuesta remuneración a funcionarios públicos.
6. Prisión de dos a seis meses a quien hubiere destruido, deteriorado u ocultado cosas de su propiedad, con el objeto de cobrar para sí o para otro el precio de un seguro. Si hubiere conseguido su propósito incurrirá en las penas establecidas en el artículo 462.
7. Arresto de dos a seis meses a quien comprare una cosa mueble ofreciendo pagana al rehúse, después de recibirla, hacer el pago o devolverla.
Ahora bien, el Ministerio Público, al motivar su precalificación de los hechos acusados, como ESTAFA CALIFICADA previsto y sancionado en los artículos 462 y 464, numerales 1 ° y 3o y el delito de SIMULACION DE ECHO PUNIBLE previsto y sancionado en el artículo 239 ambos el Código Penal Venezolano cometido en perjuicio del ciudadano WILMER ANTONIO GONZALEZ MENDOZA Y EL ESTADO VENEZOLANO, señaló:
“En cuanto al caso que nos ocupa, tal Acción puede afirmarse que el ciudadano VALENTIN Al MARCHENA CASTILLO imputado en la presente investigación: incurre en la comisión de los cielitos de Estafa Calificada y Simulación de Hecho Punible, en perjuicio del ciudadano Wilmer Antonio González Mendoza y el Estado Venezolano, toda vez que entre ellos celebran un contrato verbal de compra venta de un vehículo automotor, pactada por un monto de Trescientos Sesenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 365.000,00) conviniendo entre ellos que el referido monto sería cancelado en partes, haciendo entrega el imputado de la presente causa a la víctima, sin coacción alguna el vehículo automotor negociado, mientras que la víctima procede a cancelarle el monto pactado por medio de un vehículo Automotor Marca Mazda 3, Color Plata, tal como se evidencia en entrevista al ciudadano Yulis Salas Escorche, anexa a la presente causa, quien da fe de la protocolización del contrato de compra — venta entre su persona y el imputado, por un monto de Bs. 127.000,00; por otra parte el ciudadano Wilmer Antonio González Mendoza, en su carácter de víctima; procede a realizarle una serie de depósitos a la cuenta del Banco Banesco a nombre del ciudadano VALENTIN ANTONIO MARCHENA CASTILLO, tal como se evidencia en Experticia de Reconocimiento Técnico Nro. 9700-058-296, de fecha 01-08-2013, anexa al presente expediente; dando por cancelada la deuda contraída por la compra del vehículo automotor descrito en la Experticia de Reconocimiento Técnico Nro. 9700-058- 1097; sin embargo el imputado de autos procede a formular denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Subdelegación Acarigua, manifestando que el ciudadano Wilmer Antonio González Mendoza no ha cancelado la deuda y se niega a devolver el vehículo, asimismo, procede a solicitar a la Guardia Nacional Bolivariana Comando regional Nro. 4 Destacamento 41, la retención del vehículo en cuestión, tal como se evidencia en Acta de Investigación Policial Nro. GNB-874-13, de fecha 25-07-2013, sin embargo, luego de diligencias de investigación y documentación recabada, dieron indicios de estar en presencia de la comisión del delito de Simulación de Hecho Punible, y que el imputado VALENTIN ANTONIO MARCHENA CASTILLO en su afán de recuperar el vehículo, cuya venta ya se había materializado con el ciudadano Wilmer Antonio González Mendoza, víctima en la presente causa, procede a denunciar un hecho ficticio. Por todo lo antes expuesto, esta Representación Fiscal en fecha 04-02-2016 celebró ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL por considerar que ésta por demás demostrada y acreditada la responsabilidad participación en la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA Y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE que se le atribuye al imputado VALENTIN ANTONIO MARCHENA CASTILLO cometido en perjuicio del ciudadano WILMER ANTONIO GONZALEZ MENDOZA y EL ESTADO VENEZOLANO..."
De la anterior trascripción, se constata que, no le asiste la razón al excepcionante, en virtud que, el Ministerio Público, a la vez que determinó en forma separada el hecho que, precalificó como simulación de hecho punible, previsto en el artículo 239 del Código Penal; y de Estafa, previsto en el artículo 462 ejusdem; e, igualmente, ofreció los correspondientes elementos de convicción, para fundamentar su acusación y precalificación jurídica. En consecuencia, se declara sin lugar la presente excepción. Y así se decide.
En segundo lugar, el acusado opuso la excepción contenida en el literal c) del numeral 4º del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, por la “Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403...alegando que:
“Para un mayor abundamiento, el hecho que se atribuye al imputado no reúne los requisitos elementales del tipo, ya que en su descripción fáctica señala una relación comercial en la cual se puede observar un
incumplimiento de dicho negocio jurídico realizado de manera informal, lo que constituye lo que el propio fiscal ha denominado “contrato verbal”, obsérvese lo siguiente, que se encuentra descrito en la acusación en el acápite “...FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN CON LA INDICACIÓN DE SUS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN...", lo cual dice así:
(…)
Se puede observar en estas dos narraciones que aparecen en la acusación en ese acápite, que los hechos por los cuales acusa el Fiscal Edgar Echenique, no reúnen los requisitos de los artículos 462, 464, y 239 del Código Penal.
(...)
Se puede observar palmariamente, que el Fiscal al momento de tratar de realizar la subsunción debida, termina manipulando los hechos, ya que no se verifica de cuales elementos de convicción extrae la simulación de hecho punible, ni de cual la estafa calificada, pero si se puede observar que hace referencia a la frase; "... toda vez que entre ellos celebran un contrato verbal de compra — venta de un vehículo automotor...’’, es de obvia apreciación, que nuestro defendido al momento de formular la denuncia este manifiesta que existió un negocio, pero que el ciudadano
Wilmer González no había terminado de cumplir, y que el encausado por la única vía legal más expedita, y por no ser lego en derecho acude ante el CICPC, paro se encontró con la desfortuna que el funcionario actuante(Julio Vargas) era alumno del abogado Cesar González Mendoza quien es el hermano de la víctima, y tergiverso todos los hechos para favorecerá la contraparte, eso fue lo que realmente ha sucedido en la presente causa.
Es por ello que la falta de fundamento serio, y la insuficiencia de medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en cuanto al delito de Estafa Calificada y Simulación de Hecho Punible, carecen de sustentabilidad y hacen indefectiblemente que las Excepciones propuesta sea declarada con lugar...”
De la anterior transcripción, se constata que, el excepcionante, solo se limita a señalar que, la fundamentación del Ministerio Público, para precalificar los hechos como Estafa Calificada y Simulación de Hecho Punible, no reúnen los requisitos de los artículos 462, 46¿ y 239 del Código Penal; pero sin señalar cuáles son esos requisitos. Al respeto, debe acotarse, en cuanto al delito de estafa, que una cosa es la errada subsunción del hecho en la norma jurídica, y otro es la afirmación que el hecho no reúne los requisitos elementales del tipo; además que no se ahonda, cuales son estos elementos del tipo que no se cumplen.; como se precisará más adelante.
Por otra parte, cabe destacar que, la exposición realizada, por el imputado, en la audiencia oral, son hechos que no constan en autos.
O Por las razones antes explanadas, se declara sin lugar la presente excepción. Y así se decide.”

De modo pues, el argumento empleado por el recurrente en su medio de impugnación, se corresponde con la declaratoria sin lugar por parte del Juez de Control, de las excepciones propuesta en la celebración de la audiencia preliminar, prevista en el artículo 28 numeral 4, literales “c” y “e” del Código Orgánico Procesal Penal.
Apreciándose en consecuencia, que el recurrente pretende apelar ante esta Corte de Apelaciones, la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas por el imputado VALENTÍN ANTONIO MARCHENA CASTILLO en la fase intermedia del proceso, correspondiente a las contenidas en los literales “c” e “i” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, dispone el artículo 32 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, que durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer como excepción: “Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar”.
Además, el numeral 2 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal es expreso al señalar, que serán recurribles ante la Corte de Apelaciones: “Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio”.
Al respecto, ha dijo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 419 de fecha 14/03/2008, que las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia pueden plantearse nuevamente en la etapa de juicio del proceso. Igualmente, dicha Sala en sentencia Nº 827 de fecha 04/05/2007, señaló que las partes pueden oponer en la fase de juicio del proceso penal las excepciones que fueron declaradas sin lugar en la audiencia preliminar.
De tal modo que, siendo que la naturaleza jurídica de la decisión que declara sin lugar las excepciones opuestas por el imputado VALENTÍN ANTONIO MARCHENA CASTILLO, conforme a los literales “c” e “i” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es la de un auto interlocutorio que, conforme al criterio del Tribunal Supremo de Justicia, resuelve una excepción salvo la declarada sin lugar por el Juez de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio, tal decisión sólo puede impugnarse con base al numeral 2º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y no por el numeral 5 de la referida norma, como así lo hizo el recurrente.
Con base en lo anterior, esta Alzada observa, que el recurrente no cumplió con el requisito de impugnabilidad objetiva, contenido en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el imputado VALENTÍN ANTONIO MARCHENA CASTILLO tiene la oportunidad de oponer nuevamente ante el Tribunal de Juicio respectivo, la excepción que le fuera declarada sin lugar en la fase intermedia.
De modo pues, con base en las normas up supra transcritas, es de concluir, que al tener la defensa técnica la oportunidad de oponer nuevamente ante el Tribunal de Juicio respectivo, la excepción que le fuera declarada sin lugar en la fase intermedia, es por lo que se declara INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE el presente Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 439 numeral 2° y 32 ordinal 3º eiusdem. Así se decide.-
Por último, se ordena remitir el presente cuaderno de apelación, así como las actuaciones principales que le acompañan, al Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, a los fines de garantizar la continuidad del proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Se declara PRIMERO: INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE, el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2018, por el imputado VALENTÍN ANTONIO MARCHENA CASTILLO representado por la Abogada CAROLL BENITEZ, contra la decisión dictada en fecha 10 de octubre de 2018 y publicada en fecha 18 de octubre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 439 numeral 2° y 32 ordinal 3º eiusdem; y SEGUNDO: Se ordena REMITIR el presente cuaderno de apelación, así como las actuaciones principales que le acompañan, al Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, a los fines de garantizar la continuidad del proceso.
Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los CUATRO (04) DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp.-7919-18
RAGG/aet