TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 12
Exp. 7694-17
Jueza Ponente: Abogada NIORKIZ MARGARITA AGUIRRE BARRIOS.
Representante Fiscal: Abogada SONIA GREGORIA ISEA BRICEÑO, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito.
Defensor Privado: Abogado HENRY JOSE RIVAS BENITEZ
Imputados: JOSE LUIS BECERRA, FRAN DARWIN VARGAS Y JEAN CARLOS MORENO BECERRA.
Delito: TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS.
Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO.
Procedencia: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01, CON SEDE EN GUANARE.
Motivo: APELACIÓN DE AUTO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto, en fecha 16 de Noviembre, por el abogado HENRY JOSE RIVAS BENITEZ, en su condición de defensor privado de los ciudadano JOSE LUIS BECERRA, FRAN DARWIN VARGAS Y JEAN CARLOS MORENO BECERRA, en contra de la decisión interlocutoria dictada y publicada en fecha 09 de Noviembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Sede Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación, por aprehensión en flagrancia, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos JOSE LUIS BECERRA, FRAN DARWIN VARGAS Y JEAN CARLOS MORENO BECERRA, de conformidad con las normas previstas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de TRÁFICO y COMERCIALIZACIÓN ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de Estado Venezolano.

Por auto, de fecha 18 de Enero de 2017, se admitió el recurso de apelación, interpuesto con base a los numerales 4º y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto, estando dentro del lapso legal para decidir, se dicta la siguiente resolución:
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 09 de Noviembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Sede Guanare, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados JOSE LUIS BECERRA, FRANDARWIN VARGAS Y JEAN CARLOS MORENO BECERRA, en los siguientes términos:

DISPOSITIVA
“…Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- Se declara la aprehensión de los ciudadanos José Luís Becerra, titular de la cedula de identidad Nro 15.906.463, Frandarwin Vargas titular de la cedula de identidad Nª 27.938.228 y Jean Carlos Moreno titular de la cedula de identidad Nº 25.285.499, en flagrancia conforme a lo establecido 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se pre calificación jurídica de tráfico ilícito de materiales estratégicos previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, y se acuerda con lugar seguir el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen actuaciones aun de investigación por practicar.
3.- Se le impone al imputado José Luís Becerra, titular de la cedula de identidad Nro 15.906.463, Frandarwin Vargas titular de la cedula de identidad Nº 27.938.228 y Jean Carlos Moreno titular de la cedula de identidad Nº 25.285.499, la medida privativa de Libertad y se mantiene el sitio de reclusión la Guardia Nacional…”

II
DEL RECURSO

El recurrente, abogado HENRY JOSE RIVAS BENITEZ, fundamentó su recurso así:
(…Omissis…)

“…Quienes suscribe, HENRY JOSE RIVAS BENITEZ, Venezolano, Mayor de edad, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad personal, N° V- 12.009.061, abogado litigante de libre ejercicio profesional, inscrito en el Instituto de Previsión Social Del Abogado bajo El Número 199.590, Teléfono 0424-4639819, correo electrónico, henryvas2015@gmail.com, domicilio procesal avenida Unda entre carrera 12 y 13, edificio Ángela piso 1, oficina 3, en Guanare estado Portuguesa: actuando en mi acreditada condición de codefensor privado de los derechos e intereses de los ciudadanos: JOSE LUIS BECERRA, FRAN DARWIN VARGAS y JEAN CARLOS MORENO BECERRA titulares de la cédula de identidad números V-20.130.102, V-25.520.729 y V-25.646.710 respectivamente, ampliamente identificados en la causa número 1CS-12.496-17, investigados por la negada participación en el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo; privados de libertad en la sede de Comando 311 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en la ciudad de Guanare estado Portuguesa. Muy respetuosamente me dirijo ante su competente autoridad siendo la oportunidad legal para interponer RECURSO RE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por el JU2GARQ RE CONTROL N° 01, en fecha 9 de noviembre del 2017, por conducto del mismo tribunal, ante usted, ocurro y expongo, en los siguientes términos:
CAPÍTULO I
PUNTO PREVIO: DEL CONTROL JUDICIAL
Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO
Establece textualmente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal,
que corresponde a los Jueces de esta Fase, Controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.
Por otra parte, el sistema de garantías estableció por la vigente Constitución en el Pacto de San José de Costa Rica, y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, opera de modo concreto, especifico e igualmente a favor de la persona opera de objeto de una atribución delictiva, que de modo genérico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular el DEBIDO PROCESO, garantía esta que a nuestro juicio constituye el principio rector que informa el Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos consagrado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor del imputado, entre los siguientes: el PRINCIPIO DE INOCENCIA, consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que hasta tanto no se establezca culpabilidad 'mediante sentencia firme, el imputado se encuentra investigado del ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal, correspondiendo al Órgano de la Acusación acreditar la autoría culpable. No ser sometido a medidas cautelares más allá de los límites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deben cesar o modificarse de modo más favorable cuando varíen las circunstancias que les dieron origen. Tener posibilidad de RECURRIR de las decisiones que lo afectan yo le pausen agravio, y de la aplicación del Derecho sustantivo, todo conformar a los principios y garantías que informan el Proceso Penal Venezolano.
Honorables JUECES DE ESTA CORTE DE APELACIONES, he querido traer como previo de FUNDAMENTACION JURIDICA, del presente Recurso de Apelación, las consideraciones anteriores habida cuenta que como estudioso del derecho, la decisión contra al cual se recurre sinceramente nos mueve a profunda reflexión, por cuanto que pareciera que muchos de nuestros Jueces actuales aun no comprenden el cambio de paradigma que impone a los Operadores de Justicia el actual Sistema Penal Venezolano, el cual el procesamiento en libertad es regla y la detención su excepción. En el caso que nos ocupa, independientemente que institucionalmente respetamos la decisiones de la Honorable Juez de Control N° 1, jurídicamente no podemos compartirla, por las razones que más adelante señalaremos. Las restricciones procesales a que ha sido sometido nuestros defendidos en el caso sub-examiné, ofende no solo LA LÓGICA PROCESAL, toda vez sume a la defensa y al imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las ARGUMENTACIONES LEGALES, válidamente propuestas por esta representación ante el Juzgador aguo, han tenido su aceptación, mientras que lo peticionado por la parte Fiscal ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceso el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y carga para la defensa de sus intereses, el Ministerio Publico, conforme a lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, no solamente como parte de buena fe en el proceso, le está dando como mismo hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para EXCULPARLE. En el caso que hoy se somete a vuestra consideración, la Juez de Control de este Tribunal sin tomar en consideración las diligencias de investigación y las actas de entrevistas suscritas por los FUNCIONARIOS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (GNB), procedió en la audiencia de presentación de imputado, a solicitud del ministerio público a decretar medida cautelar judicial de privación de libertad, violando los principios procesales consagrados en los artículos 1.8, n y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la detención judicial de nuestros defendidos.
CAPÍTULO II
ANTECEDENTES DEL CASO
Como fácilmente podrá constatarlo esa Honorable CORTE DE APELACIONES, con la lectura que hago de las actuaciones que conforman la presente causa en fecha 9 de noviembre del 2017, mediante irregular procedimiento llevado a cabo por funcionarios GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA de esta Ciudad, que fueron informados a través de una llamada telefónica de la presencia de unos sujetos que momentos antes supuestamente habían tratado de sustraer DIECIOCHO (18) tubos elaborados de cobre, de las instalaciones del Central Azucarero Rio Guanare C. A. (Aguaca) según la narrativa en autos se presentan los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB) a la sede de la mentada empresa y logran la captura de dos (02) de los sujetos en situación de cuasi flagrancia y por el señalamiento de uno de los testigos detienen a uno de los vigilantes de la empresa para ser investigado respecto a su participación en los hechos perpetrados; Colectan las evidencias materiales del caso, realizan las respectivas entrevistas a los testigos y denunciantes y ponen las actuaciones a la orden de la fiscalía de guardia para esa fecha, quien presento las actuaciones ante el tribunal de control N° 3 de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa a la orden la ciudadana Jueza NARVI ABREU MONCADA, quien declino la competencia al Tribunal de Control N° 1 a cargo de la Abogada LISBETH KARINA DÍAZ; quien fijo audiencia para oír la declaración de los imputados el día 9 de noviembre del 2017.
En este mismo orden de ideas, al inicio de la audiencia, la Abogada SONIA ISEA, en representación de la Vindicta Publica solicita 1) que se decretare la aprehensión como flagrante 2) que se precalifique el delito como TRAFICO Y COMERC IO ILÍCITO RE RECLRSOS Ó MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo 3) que se decrete medida judicial privativa de libertad en perjuicio de los tres investigados; en la oportunidad procesal este operador jurídico solicitó al Tribunal de Control N° 1 que desestimara las actuaciones presentadas por funcionarios GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA por estar estas viciadas de nulidad absoluta al violentar el debido Proceso, el estado de libertad y la tutela judicial efectiva, derechos de jerarquía constitucional los cuales no deben ni pueden en forma alguna ser convalidados y el único remedio es el decreto de la Nulidad absoluta como lo establece los articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal viciando de nulidad absoluta además los posibles elementos de convicción recabados en el lugar de los hechos, quedando por tanto la vindicta pública sin elementos serios ni fundados para atribuirle a nuestros defendidos la comisión del hecho investigado.
Así mismo se solicitó fuese inadmitida la precalificación solicitada por la representación fiscal puesto la adecuación del tipo penal, TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Ó MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, no se correspondía con el despliegue fáctico que según la actas habías desplegado los agentes.
El tribunal visto el pedimento de las partes, decreto con base al artículo 236, ejusdem, decretó la Privación Judicial preventiva de libertad de los imputados, declaro con lugar las precalificaciones jurídicas solicitadas, declaro la aprehensión como fragrante y desestimo la solicitud del cambiar la calificación jurídica solicitada por la vindicta publica alegando que si bien estos hechos por si no constituían los supuestos previstos en la norma —ERA POSIBLE QUE EN EL FUTURO ELLOS PUDIERAN HABER TRATADO DE COMERCIALIZAR ESTOS PRODUCTOS— desechando además todos los demás requerimiento planteados por la defensa técnica.
CONCLUSIÓN: todo este peregrinaje anterior honorable miembros de la CORTE PE APELACIONES, me obligan ante agravio de que han sido objeto mis defendidos, con ocasión de la decisión dictada por el Tribunal A-quo, a interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, contra dicha determinación Judicial, violatoria en su máxima expresión de los principios y Garantías Procesales más significativos, como lo son: EL DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, IGUALDAD PROCESAL Y APROBACIÓN DE LA PRUEBA, ENTRE OTROS.
La decisión proferida por este tribunal deja en estado de inseguridad jurídica e indefensión a mis representados, ya que es imposible que ellos traten de desvirtuar hechos inexistentes, como lo son DEMOSTRAR QUE NO TUVIERON PARTICIPACIÓN EN EL TRAFICO Y LA COMERCIALIZACIÓN DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, POR LA INCONGRUENCIA QUE EXISTE ENTRE LAS ACTUACIONES DE LOS ÓRGANOS APREHENSORES Y EL DELITO PRECALIFICADO; EL CUAL ESTÁN OBLIGADOS A DESVIRTUAR POR MEDIO DE PRUEBAS PARA REBATIR ESTOS SEÑALAMIENTOS.
CAPÍTULO III
DE LA RATIFICACIÓN DE LOS ALEGATOS, DEFENSA Y
PROCEDIMIENTO, FORMULADO POR ESTA PRESENTACIÓN EN LA
AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DEL IMPUTADO CELEBRADO EL DÍA
9 DE NOVIEMBRE DEL 2017
En mi acreditada condición de defensor privado de los imputados JOSE LUIS BECERRA, FRAN DAR WIN VARGAS y JEAN CARLOS MORENO BECERRA, de las características que consta en las actas respectivas, ratificamos en esta oportunidad procesal todo los alegatos de descargos, defensa y pedimentos formulado por esta representación en la Audiencia Oral de presentación de imputado celebrada ante el Tribunal de Control N° 1 el día 9 de noviembre del 2017, en todo que favorezca a nuestro defendido, y que contribuyan a acreditar su exculpación en los hechos que lo imputa el Ministerio Publico en la presente causa.
CAPITULO IV
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, ordinar 4 y 5, y el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO por ante esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, de la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 1, Abogada LISBETH KARINA DIAZ, de esta misma circunscripción judicial el día 9 de noviembre del 2017, en virtud de la cual se decretó el AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de mis defendidos, por atribuírsele autoría material de la comisión del delito TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo. Por considerar la defensa que en el caso sub-judice no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exigen el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente en el decreto de privación Judicial de Libertad del imputado, tampoco existen razones jurídicamente valederas para que el tribunal, haya declarado la improcedencia la libertad plena solicitada por la Defensa. Basta, Honorables miembros de esta Corte de Apelaciones, examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitidas a esta Alzada para constatar que nuestra posición se encuentra basada en una VERDAD AXIOMÁTICA y que no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que nuestros defendidos hayan incurrido en el delito de tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos, y las máximas de experiencia. Empero, nos preguntamos, ¿Dónde se encuentra acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que nuestro defendidos son los autores materiales del hecho que se le atribuye. Acaso nuestros defendidos fueron aprehendidos en las circunstancias previstas como supuesto de hecho en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo.

Esta circunstancia no se infiere del cúmulo probatorio. ¿Cuáles? Acaso nuestro defendidos fueron detenidos en circunstancias TRAFICO O COMERCIALIZACIÓN DE MATERIALES ESTRATÉGICOS que de alguna manera hicieron presumir con fundamento que son los autores del delito investigados en el caso bajo análisis. La respuesta corresponde darla el Juez de Control que dictó la decisión contra la cual se recurre, y la corrección del ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO en la calificación del hecho investigado cometido por el Tribunal A- quo, consideramos que toca pronunciarla a la Honorable Corte de Apelaciones, que vaya a conocer de este recurso.
En este orden de ideas, entendido el principio iura nobiin curia (el juez conoce el derecho) a los fines de ilustrar a esta digna Corte de Apelaciones cito el contenido del artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo:
Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos; nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.
A los fines de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos que se utilizan en los procesos productivos del país. (Cursivas y negrillas agregadas)
Por una parte, (Torres, 2006, Pág. 962) define el término “TRAFICO” como “Actividad lucrativa con la venta cambio, o compra de cosas o con trueque o prestamos de dinero”
Por otra parte, respecto al término, “COMERCIALICE” Scolni, citado por Torres (2006 Pág. 178) lo define como “Darle a un producto industrial o agrícola o de otra clase, condiciones y organización para la venta comercial.”
Por lo antes expuesto, pongo de manifiesto que el ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO EN QUE EL TRIBUNAL AT QUO INCURRIÓ se materializó en el momento que la Jurisdicente da un alcance y significado distinto al contenido en el 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, fundamentando por tanto su decisión en este vicio en la percepción. Incumpliendo con el principio que el Juez tiene obligación de conocer el derecho así como que el juez no puede incurrir en el non liqxiet. Pero al mismo tiempo, es evidente que la obligación que el juez tiene de conocer el derecho (da mihi factum dabo tibi ius) debe aplicarlo con completo apego a los hechos planteados, en el caso de marras evidentemente se trataba de un delito de HURTO, de los supuestos previstos y sancionados en el artículo 451 del Código Penal (2011) que encuadra el supuesto factico que adecúa el tipo penal correspondiente:
Artículo 451. Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de un año a cinco años.
Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones de la simple vista de las actas de expediente podrán ustedes apreciar que en el caso subjudice los hecho bajo análisis como se planteó anteriormente están referidos a una denuncia que unos ciudadanos hicieran que supuestamente los agente estaban tratando de sustraer DIECIOCHO (18) tubos de cobre de la empresa Aguaca, situación que no guarda relación alguna con el encuadre del tipo penal precalificado por la Juez denunciada al momento de la celebración de la audiencia de Oír Declaración del Imputado
CAPÍTULO V
FORMA Y TÉRMINO DEL RECURSO
Ante la situación que agravia a mis defendidos, tanto en lo material, procesal y moral, he decidido interponer el presente RECUSO DE APELACIÓN, con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso al correspondiente y corrija el entuerto jurídico cometido por La Juzgadora. El escrito contentivo del RECURSO DE APEE ACIÓN se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de obviar toda diligencia ante Tribunal, y evitamos así nuevos desaguisados procesales, como que hemos vivido en esa instancia Juzgadora.
CAPÍTULO VI
PROMOCIÓN DE PRUEBAS
Al amparo de lo dispuesto en el único aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los efectos de demostrar las circunstancias que nos obligan a interponer el presente Recurso de Apelación, damos por reproducido esta oportunidad procesal EL MERITO FAVORABLE que se desprende de del ACTA de la AUDIENCIA ORAL PRESENTACIÓN DEL IMPUTADO de fecha 9 de noviembre del 2017, en la cual constan los alegatos, defensas pedimentos formulados por esta representación, especialmente aquellas argumentaciones en virtud de las cuales se solicitó al Tribunal, declarara la improcedencia de la medida de privación judicial libertad solicitada por el Ministerio Público. Asimismo y por cuanto la defensa estima vicios irreparables en las actas procesales por ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO, siendo por tanto ineptas para acreditar que estos últimos participaron en hecho investigado. En razón de ello, solicito de esta Honorable Corte de Apelaciones, fije Audiencia Oral de conformidad con lo establecido en el artículo 450: ejusdem.
CAPÍTULO VII
FUNDAMENT ACIÓN JURÍDICA
Baso el recurso de apelación interpuesto. Dentro este mismo marco legal, DENUNCIO la violación de los artículos 26, 44, 46, 49, todo de nuestra Constitución 4? la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en los artículos 9, 9, 12, 82, 92, 229, 230 y 236 de Código Orgánico Procesal Penal…”.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado HENRY JOSE RIVAS BENITEZ, en su condición de Defensor Privado, actuando en representación de los imputados JOSE LUIS BECERRA, FRAN DARWIN VARGAS Y JEAN CARLOS MORENO BECERRA contra la decisión dictada y publicada en fecha 09 de Noviembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados JOSE LUIS BECERRA, FRAN DARWIN VARGAS Y JEAN CARLOS MORENO BECERRA por el delito de TRÁFICO y COMERCIALIZACIÓN ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de Estado Venezolano.

A tal efecto, alega el recurrente en su medio de impugnación lo siguiente:

1.- Que “la decisión proferida por el tribunal AT QUO deja en estado de inseguridad jurídica e indefensión a mis representados, ya que es imposible que ellos traten de desvirtuar hechos inexistentes, como lo son DEMOSTRAR QUE NO TUVIERON PARTICIPACIÒN EN ELTRAFICO Y LA COMERCIALIZACIÒN DE MATERIALES ESTRATEGICOS, POR LA INCONGRUENCIA QUE EXISTE ENTRE LAS ACTUACIONES DE LOS ORGANOS APREHENSORES Y EL DELITO PRECALIFICADO; EL CUAL ESTAN OBLIGADOS A DESVIRTUAR POR MEDIO DE PRUEBAS PARA REBATIR ESTOS SEÑALAMIENTOS…”

2.- Que “no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exigen el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente en el decreto de privación judicial de libertad del imputado…”

3.- QUE “no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendidos hayan incurrido en el delito de trafico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégico…”

De lo precedentemente reseñado, se colige que, el recurso de apelación se dirige a impugnar la precalificación de los hechos imputados y acogida por la recurrida; así como la medida judicial de privación preventiva de libertad, por tal motivo, esta Corte procede a resolver en los siguientes términos:

Debe dejar asentado esta Corte de Apelaciones que, en el presente caso, nos encontramos ante un delito flagrante y ante una aprehensión in fraganti que, a decir de la doctrina y la jurisprudencia patria, es un estado probatorio, tal como se desprende del acta de investigación penal, de fecha 07 de Noviembre de 2017, que riela al folio 25, levantada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, suscrita por el Detective Agregado Ricardo Linares, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, del expediente signado con el Nº 1C-13652-18.

En tal sentido, la Sala Constitucional ha señalado:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).”

Al respecto, se constata que, el auto recurrido en su Particular Tercero, expresa:

“…Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados Frandarwin José Vargas y Jean Carlos Moreno fueron aprehendidos por funcionarios adscrito al Comando de Zona Nro. 31 para el Orden Interno Destacamento Nro. 310, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana. Guanare, Estado Portuguesa, escondidos específicamente en la parte posterior del Central Azucarero donde se encuentran los almacenes, dentro de las instalaciones del mismo y de la revisión del lugar se advierte que ya habían sido sustraídos por la pared a la parte externa 18 tubos de cobre y se disponían a sacar 3 tubos más, tubería que según comunicación emanada por el Gerente Técnico del Central Azucarero son utilizados como calentadores de jugo para procesar el azúcar, quedando acreditado además que el referido Central se encuentra adscrito al Ministerio Popular para la Agricultura, Producción y Tierras por afectación forzosa efectuada por el Ejecutivo Nacional, y el imputado José Luís Becerra por su parte se encontraba en el Central por ser vigilante de servicio, quien se desprende de las entrevistas se encontraba distrayendo entreteniendo a los otros vigilantes a los fines de favorecer y permitir la sustracción de los tubos de cobre, de manera que no les asiste la razón a la Defensa Privada al argumentar que su aprehensión no fue flagrante y que se encontraban en el lugar dos de ellos buscando trabajo, dado que uno de los imputados trabaja en el área de seguridad como vigilante, quedando a salvo demostrar en la fase de investigación su aseveración en cuanto a que la aprehensión se efectuó en circunstancias de tiempo, lugar y modo diferente al establecido en el acta policial…”

Por lo tanto, la flagrancia que es calificada por la Jueza a quo se encuentra ajusta a derecho, en virtud de haber sido aprehendidos los ciudadanos Fardarwin José Vargas y Jean Carlos Moreno Becerra, entre las 5:10 y 5:30 horas de la mañana, escondidos dentro de la propiedad del referido central azucarero, verificándose a su vez que la cantidad de dieciocho (18) tubos de cobre pertenecientes a la referida empresa se encontraba en la parte posterior de la pared colindante de esta, situación esta que conlleva a colegir la sustracción ilícita de los referidos tubos, aunado a la constatación de otra cantidad, específicamente tres (03) de tubos de cobres apilados fuera del sitio establecido para ello, por cuanto se encontraban en forma vertical con intenciones de salida por la parte superior de la pared, todo lo cual conlleva a la determinación que de igual forma iban a ser objeto de sustracción, todo lo cual se sustenta en el contenido del acta POLICIAL Nº 180-17 de fecha 06-11-2017, la cual riela al folio 10 del asunto principal.
Y en lo que respecta al ciudadano José Luís Becerra, en razón de conectarse el mismo con todo lo anteriormente determinado, en virtud de ser uno de los vigilantes que para el momento de la ocurrencia de los referidos hechos se encontraba prestando servicio, advirtiéndose que el ciudadano identificado como Testigo 3, refiere, tal como se desprende de acta de entrevista que riela al folio 18 del asunto principal, que éste ejecutó acciones para distraer a los otros vigilantes, a los fines de que éstos no ingresaran a los almacenes del Central Azucarero, actuar este que conlleva a determinar que fue realizado a los fines de la consecución de un fin, el cual se traduce en la efectiva sustracción de los referidos tubos por parte de los ciudadanos Fardarwin José Vargas y Jean Carlos Moreno Becerra, aunado a presumirse que éste posee un grado de familiaridad con uno de ellos, específicamente con el ciudadano Jean Carlos Moreno Becerra, quien de acuerdo a lo que se desprende de lo referido por el testigo 3 en la mencionada acta de entrevista, en oportunidades anteriores le había llevado comida al ciudadano José Luís Becerra y éste le refirió que eran familiares, concordando esto último con lo expresado por el Testigo 1 en acta de entrevista que riela al folio 16 cuando refiere “lo he visto anteriormente cuando le lleva comida a JOSÉ LUIS BECERRA”. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la disconformidad planteada respecto a la precalificación de los hechos imputados y acogida por la recurrida, esta Corte observa:

La Jueza a quo al acoger la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, a los hechos imputados, rechazando los argumentos de la defensa de los imputados, señaló:

“…Ahora bien, en relación al argumento de que los elementos de convicción no son constitutivos de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, se observa con meridiana claridad que el objeto material del delito lo constituyen 21 tubos de cobre de 44,4 mm por 6 metros de largo, que forman parte de los bienes muebles pertenecientes al Central Azucarero Río Guanare (Empresa del Estado Venezolano), y que su afectación incide necesariamente en los procesos productivos del país al estar destinados a la producción del rublo azúcar, siendo además material estratégico en si mismos al ser de cobre, tal y como se describe en la experticia de reconocimiento técnico que riela en autos, lo que sin lugar a dudas nos permite acoger la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como tráfico ilícito de materiales estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de Estado Venezolano, desestimándose así la solicitud de la Defensa en cuanto al cambio de calificación jurídica, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del tipo penal atribuido por la Vindicta Pública.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano…”(Subrayado de la Corte)

Precisado lo anterior, se hace menester traer a colación criterio de esta Alzada en decisión de fecha 15-05-2017, asunto nro Causa Nº 7293-17, en el cual se estableció:

“… surge para esta Alzada la necesidad de hacerse la siguiente interrogante:
¿El delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO es un delito de mera actividad, como lo alega la recurrente en su medio de impugnación; o por el contrario, es un delito de resultado que se materializa con la descarga y posterior venta y compra de la mercancía, tal y como lo consideró la Jueza de Juicio para absolver a los acusados?
Ante dicha interrogante, oportuno es referir, que según la acción típica y las características de la consumación, los delitos se dividen en delitos de resultado y delitos de mera actividad.
• Los DELITOS DE RESULTADO son aquellos en los cuales el bien jurídico protegido por el tipo penal es de carácter tangible, más precisamente, objeto material (cosa o persona sobre la cual recae el efecto de la acción). Por tanto se exige la ocurrencia de un resultado; además de la acción, debe concurrir un resultado para poder punir la conducta, y ese resultado debe ser verificado o perceptible por los sentidos o por un proceso de inteligencia. Aquí toma importancia la relación de causalidad. Por ejemplo: en el homicidio, se requiere un muerto y en la estafa se requiere un perjuicio patrimonial.
• En los DELITOS DE MERA ACTIVIDAD, no se requiere un resultado, ya que se está en presencia de tipos que protegen bienes jurídicos de carácter intangible, ya sea porque el objeto jurídico no es apreciable por los sentidos, ya sea que tampoco lo sea por un proceso intelectual. En conclusión, son aquellos cuya consumación depende de la sola realización de la conducta prohibida por ley con independencia del resultado. Por ejemplo: la injuria, donde no es necesario que se constate un menosprecio en el honor del injuriado para que estemos en presencia del delito.
(…)
Así las cosas, establece el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, en los siguientes términos:

“Artículo 34. Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”

Vale destacar, que el artículo arriba trascrito, establece la definición de los recursos o materiales estratégicos, como aquellos insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, considerándose el “cemento” un insumo básico e indispensable para la construcción de viviendas, que por ser básico se encuentra en los actuales momentos limitado o escaso a nivel nacional.
(…)
Y es que, no existe duda que se trata de un delito de peligro abstracto, en que bastaría únicamente con la realización de la cualquiera de las conductas típicas de traficar o comercializar ilícitamente con materiales estratégicos, para que se presuma la existencia de ese peligro, no siendo preciso que con dichas acciones se haya dado lugar a un riesgo específico y concreto, referido al bien jurídico tutelado (procesos productivos del país), y menos aún a un resultado…”(Subrayado y cursiva de esta Corte).

Ahora bien, partiendo de lo anterior, en el presente caso es menester señalar que, el Decreto 2.795, publicado en la Gaceta Oficial Nº 41.125 del 30 de marzo de 2017, el Presidente de la República dictó el DECRETO N° 16 EN EL MARCO DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN Y EMERGENCIA ECONÓMICA, MEDIANTE EL CUAL SE RESERVA AL EJECUTIVO NACIONAL LA COMPRA DE RESIDUOS SÓLIDOS DE ALUMINIO, COBRE, HIERRO, BRONCE, ACERO, NÍQUEL U OTRO TIPO DE METAL O CHATARRA FERROSA EN CUALQUIER CONDICIÓN; ASÍ COMO DE RESIDUOS SÓLIDOS NO METÁLICOS, FIBRA ÓPTICA, Y FIBRA SECUNDARIA PRODUCTO DEL RECICLAJE DEL PAPEL Y CARTÓN. TALES MATERIALES SE DECLARAN DE CARÁCTER ESTRATÉGICO Y VITAL PARA EL DESARROLLO SOSTENIDO DE LA INDUSTRIA NACIONAL, observándose que en el último de sus considerando se establece:
“Que el aumento del valor de los residuos sólidos y material metálico, como aluminio, cobre, bronce y hierro ha resultado en un mercado ilícito de estos materiales al cual se ha incorporado una gran cantidad de bienes públicos o insumos para la prestación de servicios (…), por lo que se hace necesarios establecer mecanismos contundentes para el combate del contrabando y de las nuevas formas de delincuencia organizada, en defensa y desarrollo integral de la Nación”.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa se observa que la recurrida, estableció:

“…En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es el de previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio de Estado Venezolano, para los cuales se establecen penas que excede los 10 años y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que los imputados intentaran eludir la acción de la justicia, aunado a que se trata de un hecho que afecta los procesos productivos del Estado y el acceso de la colectividad al insumo azúcar, que forma parte de la dieta alimentaría diaria del Venezolano, por lo que los imputados podrían poner en riesgo el curso de la investigación y evadirse del proceso, razón por la que se decreta la privación judicial preventiva de libertad de los imputados plenamente identificado en autos, a los fines de asegurar la sujeción al proceso...”.

Todo lo cual, se ajusta a derecho sobre la base de los fundamentos antes expuestos, por cuanto se hace evidente que los tubos en cuestión, además de ser de cobre, tal como se desprende de resultado de avaluó real y reconocimiento técnico que corre inserto al folio 26 del asunto principal, y por lo tanto constituye material estratégico, pertenecen a la empresa Central Azucarero Río Guanare C.A, la cual pertenece al Estado Venezolano conforme lo establecido en el Decreto Nº 8.864 dictado por la Presidencia de la República, conllevando ello a determinar que los referidos tubos estaban destinados para cumplir una finalidad específica y de interés público, como lo es la producción del azúcar, la cual es un insumo básico, cuya producción es fundamental para el desarrollo económico, social y político del país, así como para garantizar la seguridad y soberanía alimentaria.
De tal manera que, todo lo anterior, aunado a la finalidad específica para la cual se encontraban destinados dichos tubos es lo que permite determinar que lo procedente y ajustado a derecho es confirmar precalificación jurídica que la Jueza le dio a los hechos al subsumirlos en el tipo penal de TRÁFICO y COMERCIALIZACIÓN ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de Estado Venezolano, sumado a que, al constituir el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS un delito de mera actividad y sobre todo de peligro abstracto, porque no es necesario para su consumación, la producción de un resultado; es por lo que en consecuencia, no hace falta que se materialice transacción comercial alguna.

Sobre la base de todo lo antes expuesto, se determina que no le asiste la razón a la defensa en lo que respecta a su disconformidad con la precalificación jurídica de dada a los hechos como TRÁFICO Y COMERCIALIZACIÓN ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en consecuencia se confirma, lo establecido por la recurrida en lo que respecta a la referida precalificación. Y así se decide.

Determinado lo anterior, esta Alzada aprecia, a los fines de dar respuesta al alegato relacionado con la medida judicial de privación preventiva de libertad impuesta por la Jueza a quo que en los actos de investigación que cursan en el presente expediente, se encuentran:

1.- Acta Policial Nº 180-17 de fecha 06 de Noviembre de 2017, suscrita por los funcionarios SARGENTO MAYOR DE TERCERA VARGAS PIMENTEL JORGE, S2 PADILLA RODRIGUEZ CARLOS, S2 BARRIOS URBINA JOSE GREGORIO, S2 MORALES NAVAS ASDRUBAL RODOLFO, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana del Comando de Zona Nº 31 Portuguesa Destacamento de Seguridad y orden publico Nº 310, quien deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se practicó la aprehensión de los imputados de auto y del material incautado. Cita el folio 10 de las actuaciones.
2.- Acta de denuncia de fecha 06-11-2017, formulada por el DENUNCIANTE 1, ante la Guardia Nacional Bolivariana del Comando de Zona Nº 31 Portuguesa Destacamento de Seguridad y orden publico Nº 310, quien expone lo siguiente: " El dia de hoy vengo a formular la denuncia, motivado a que el día de hoy a las 05:00 horas de la mañana en el Central Azucarero Guanare, el ciudadano TESTIGO 1, me informa que un grupo de aproximadamente (04) personas, ingresaron sin permiso a las instalaciones del central por la parte trasera, donde se encuentran los almacenes de materiales por lo que efectué llamada a la Guardia Nacional para que vinieran a pasar revista de las instalaciones.
3.- Acta de denuncia de fecha 06-11-2017, formulada por el TESTIGO 2, ante la Guardia Nacional Bolivariana del Comando de Zona Nº 31 Portuguesa Destacamento de Seguridad y orden publico Nº 310, quien expone lo siguiente: " El dia de hoy A LAS 05:00 horas de la mañana en el Central Azucarero Guanare, observe a un grupo de aproximadamente (04) personas, que ingresaron sin permiso a las instalaciones del central por la parte trasera, donde se encuentran los almacenes de materiales, luego llamaron a la Guardia Nacional para que vinieran a pasar revista de las instalaciones, luego al llegar pasan hasta los almacenes donde estaban escondidos dos personas. Asimismo observaron que del otro lado de la pared, habían hecho la extracción de 18 tubos de cobre de 6 metros.

4.-Acta de entrevista de fecha 06-11-2017, formulada por el TESTIGO 3, ante la Guardia Nacional Bolivariana del Comando de Zona Nº 31 Portuguesa Destacamento de Seguridad y orden publico Nº 310.

5.- Avaluó Real y Reconocimiento Técnico N° 9700-254-1202, de fecha 07-11-2017, suscrita por el DETECTIVE ROSA SERENO, Funcionario Experto Adscrito Al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, dicho avaluó se realizó sobre los bienes u objetos recuperados, con la finalidad de dejar constancia de su valor real.

Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.

Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que el Juez de Control da por acreditado en prima facie, la comisión por parte de los ciudadanos JOSE LUIS BECERRA, FRAN DARWIN VARGAS Y JEAN CARLOS MORENO BECERRA, del delito de TRÁFICO y COMERCIALIZACIÓN ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de Estado Venezolano, al expresar que “…Ahora bien, en relación al argumento de que los elementos de convicción no son constitutivos de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, se observa con meridiana claridad que el objeto material del delito lo constituyen 21 tubos de cobre de 44,4 mm por 6 metros de largo, que forman parte de los bienes muebles pertenecientes al Central Azucarero Río Guanare (Empresa del Estado Venezolano), y que su afectación incide necesariamente en los procesos productivos del país al estar destinados a la producción del rublo azúcar, siendo además material estratégico en si mismos al ser de cobre, tal y como se describe en la experticia de reconocimiento técnico que riela en autos, lo que sin lugar a dudas nos permite acoger la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como tráfico ilícito de materiales estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de Estado Venezolano, desestimándose así la solicitud de la Defensa en cuanto al cambio de calificación jurídica, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del tipo penal atribuido por la Vindicta Pública”.

Por lo que en esta fase inicial del proceso, se está en presencia de la presunta comisión de un hecho ilícito cometido por los imputados JOSE LUIS BECERRA, FRAN DARWIN VARGAS Y JEAN CARLOS MORENO BECERRA, en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto como se determinó tal y como se reseñó ut supra, en el presente caso nos encontramos ante un delito flagrante y ante una aprehensión in fraganti, donde la calificación jurídica provisional acogida por el Juez de Control, consistente en el delito de TRÁFICO y COMERCIALIZACIÓN ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de Estado Venezolano, se encuentra ajustada a derecho, tal y como precedentemente se determinó, sin que ello implique entrar a conocer el fondo del asunto a debatir, ya que el Juez de Control en esta etapa primigenia del proceso, se basa en calificaciones jurídicas provisionales que serán probadas o desvirtuadas en el transcurso de la investigación, y que incluso podrán ser modificadas en la fase intermedia del proceso.

Por lo que encontrándose acreditado el primer requisito exigido para imponer cualquier medida de coerción personal, referido al fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse la existencia de un hecho punible que tiene asignada pena privativa de libertad y cuya acción penal es imprescriptible; además, de existir fundados elementos de convicción que comprometen a los imputados en los delitos up supra referidos, es por lo que se procederá a examinar si en el presente caso está acreditado el ordinal 3° del artículo 236 eiusdem, correspondiente al periculum in mora, consistente en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso.
Al respecto, observa esta Corte que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de los imputados JOSE LUIS BECERRA, FRAN DARWIN VARGAS Y JEAN CARLOS MORENO BECERRA, dada la presunta comisión por parte de éstos en los hechos imputados y precalificados como constitutivos del delito de TRÁFICO y COMERCIALIZACIÓN ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de Estado Venezolano, por cuanto su comisión afecta derechos e intereses fundamentales del Estado, estando prevista una pena de prisión de ocho a doce años para el delito de TRÁFICO y COMERCIALIZACIÓN ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, circunstancias estas que hacen presumir que los imputados pueda evadir el proceso por la pena que llegase a imponer, conforme lo dispuesto en el Parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece tal y como lo refirió la Jueza a quo una presunción juris tamtum de peligro de fuga en aquellos casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años, aunado a no constar de autos constancia de residencia ni de trabajo de los imputados, observándose por el contrario la magnitud del daño causado, por cuanto en el presente caso, al no poder contar la víctima con el dominio de los referidos tubos, se puso en riesgo un proceso productivo del país concerniente a un producto básico en la dieta de los venezolanos como lo es el azúcar, tal y como lo preciso la Jueza a quo.

Al respecto, es menester señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte).

De modo que están dadas las condiciones del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho el periculum in mora. Así se decide.-

Por último, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el sustento legal referido a que la medida privativa de libertad solicitada por la representación fiscal, causa un gravamen irreparable en los derechos del imputado, apreciándose que la recurrente se fundamenta en el ordinal 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, sin indicar cuál es el gravamen irreparable que le causa la decisión impugnada.
Al respecto, ya esta Corte de Apelaciones de manera reiterada ha sostenido, que la decisión que decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, cumpliéndose con los trámites legales correspondiente, per se no le causa perjuicio al imputado, en virtud de las posibilidades que tiene por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de las Medidas Cautelares, por lo que, dicha decisión no produce gravamen irreparable.
Asimismo, cabe agregar que, la doctrina de la Sala Constitucional, según la cual, las ‘medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)” (Vid. sentencia Nº Sentencia 1494, de fecha 13 de agosto de 2001); en consecuencia, no le asiste la razón a la recurrente en cuanto alegato de inmotivación de la medida de privación preventiva de la libertad. Así se decide.-

En base a las consideraciones antes expuestas, se declara sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado HENRY JOSE RIVAS BENITEZ, en su condición de defensor privado de los ciudadanos JOSE LUIS BECERRA, FRAN DARWIN VARGAS y JEAN CARLOS MORENO BECERRA. Y así se decide

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado HENRY JOSE RIVAS BENITEZ, en su condición de Defensor Privado, actuando en representación de los imputados JOSE LUIS BECERRA, FRAN DARWIN VARGAS y JEAN CARLOS MORENO BECERRA; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 09 de Noviembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, sede Guanare, mediante la cual calificó la aprehensión de los mencionados imputados en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.

Publíquese, regístrese, Diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTITRÉS (23) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO NIORKIZ AGUIRRE BARRIOS
(PONENTE)

El Secretario,

ABG. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-

Exp.- 7694-17
NMAB/.-