TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 22
Causa Nº 7715-18

Corresponde, a esta Corte de Apelación, resolver el recurso de apelación interpuesto, en fecha 17 de diciembre de 2017, por los abogados José Ángel Añez Álvarez y Douglas Javier Panza, en su carácter de defensores del ciudadano: Efrén José Rodríguez González, en contra de la decisión dictada y publicada, en fecha de Diciembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

Por auto de fecha 2 de febrero de 2018, se admitió el recurso interpuesto. Realizado los actos procedimentales correspondientes, se dicta la siguiente resolución:

I
DEL RECURSO

Los recurrentes fundamentan su recurso, en la siguiente forma:

(…) de la lectura del auto recurrido observamos: que la errónea fundamentación de la juzgadora se circunscribe a reconocer que la actuación fiscal habría provocado, al decir de ella, un desorden procesal, por cuanto habría presentado la fiscalía Primera del Ministerio Público, una acusación:
• Por un delito no imputado en fase de investigación (homicidio culposo) en perjuicio de Carol Eloísa Rivas.

• Así como la presentación dentro del escrito acusatorio de homicidio intencional simple y homicidio intencional calificado respecto de la víctima Jenry José González, sin certeza de la subsunción y adecuación Típica realizada por el Fiscal.

• Tal desorden impidió a la juzgadora al desconocer la totalidad de los actos de investigación que fueron reservados por el Ministerio Público al no ser consignados unos y otros no ofrecidos como medios de pruebas.

Resolviendo la juzgadora en vista de tal desorden procesal, causado por el titular de la acción penal, declarar de oficio la nulidad del acto conclusivo reponiendo la causa a la fase preparatoria o investigativa, para que pueda de esta forma la representación del Ministerio Público, reacomodar el desorden procesal causado por este; incumpliendo la juzgadora con los efectos de las nulidades establecidas en el artículo 180 del texto adjetivo penal, el cual establece:
“…La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase…”

Claramente se desprende del (sic) norma procesal ut supra transcrita que no debe retrotraerse el proceso a etapas anteriores en perjuicio del imputado, como lo hizo la juzgadora en el caso de marras, puesto que la reposición realizada por la recurrida tiene como única finalidad de que como se indicó en líneas anteriores que el titular de la acción penal reacomode el desorden, que a decir (sic) la juzgadora este causó, pero manteniendo la medida preventiva de libertad en contra de nuestro representado, circunstancia esta que obviamente le causa un gran perjuicio procesal al procesado; así las cosas, se observa, de la recurrida una falacia argumentativa, pues pretender sostener que la nulidad es a favor de la protección de los derechos y garantías del procesado, cuando dicha nulidad ocurre es en mayor detrimento de estos derechos y peor aún en beneficio del Ministerio Público, quien había (sic) cuenta fue quien procure (sic) el desorden procesal y el vicio sobre el cual se pretende fundar la reposición procesal.

Es evidente (…) que la juzgadora tenía otras vías procesales más benignas a las cuales debió echar mano para poder equilibrar los derechos del ciudadano Efren Rodríguez, y no proceder en una –falsa protección jurídica- invocada a favor del imputado una nulidad que en nada lo protegía; es importante precisar las soluciones a las cuales debió arribar la recurrida para cada uno de los problemas indicados por la juzgadora en el auto del cual se recurre, a saber:

• Por un delito no imputado en fase de investigación (homicidio culposo) en perjuicio de Carol Eloísa Rivas.

En cuanto al hecho de que el Ministerio Público, acusare a nuestro representado por el delito de homicidio culposo en perjuicio de (…), sin que dicho hecho fáctico y calificación jurídica, fuese imputado en el desarrollo de la fase de investigación, lo que trae como consecuencia la improcedibilidad de la misma, de conformidad con el artículo 28, numeral 4º, literal e, el cual establece: “…Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentarla acción…”, puesto que es un derecho del imputado el que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan, de conformidad con el artículo 125 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo este un requisito indispensable para la presentación y admisión del referido acto conclusivo, criterio este que se ha mantenido de forma, pacífica y reiterada por parte de la Sala de Casación Penal, la cual ha establecido en:
Sentencia Nª 486, Expediente Nº A07-0245 de fecha 06/08/2007
(…)
Sentencia Nª 235, Expediente Nª A08-0045 de fecha 22/04/2008
(…)
En atención a todos estos argumentos jurisprudenciales, es evidente la necesidad de una debida imputación formal; por lo que partimos y sostenemos que en nuestro Estado de Derecho, el juzgamiento de una persona resultas de la cual puede perder su libertad, está regulado por un conjunto de principios y garantías acogidos históricamente, que tienen por finalidad proteger a los ciudadanos de las arbitrariedades cometidas a lo largo de la historia por el Estado, a través del ejercicio del iuspuniendi, el cual es ejercido por el Ministerio Público, por lo que al haber omitida la representación del Ministerio Público, la realización del acto formal de imputación por el delito de homicidio culposo en perjuicio de Carol Eloisa Rivas, hacía en consecuencia improcedente la acción penal en relación al delito no imputado, debiendo la juzgadora decretar la excepción planteada de conformidad con el artículo 28 numeral 4to, literal “E”.
El procedimiento aplicable al presente caso, era la declaratoria de desestimación de aquellos delitos que jamás fueron imputados previos al acto conclusivo, tal y como lo enseña el literal e del numeral 4to del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la falta de requisitos de procedibilidad; en tal sentido al existir una vía procesal prexistente (sic) a la declaratoria de nulidad del escrito de acusación, fundamentada en una supuesta protección de los derechos del imputado Efrén Rodríguez, constituye una falsa protección de sus derechos, pues amparado en la falsa protección, por el contrario se aplica una nulidad absoluta, cuando el mismo desfavorece al procesado, aplaudiéndose de esta manera el erróneo proceder del Ministerio Público.
Es importante resaltar y destacar que la nulidad 4s considerada como un remedio excepcional y último, al que debe recurrirse cuando no existe otra manera de subsanarla.
Por ello la regla general de improcedencia de la acción de nulidad ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial: máxima, cuando se pretende favorecer a la parte que procura el vicio, ocasionando un daño mayor del cual se quiere proteger al imputado.
A tenor de lo delatado en la presente causa, se observa, como la juzgadora en la resolución, actúa en forma arbitraria y con fundamento en su única voluntad. En este sentido, se desfigura la función judicial y violan derechos fundamentales de quien acude ante la juez en procura de una pronta y cumplida justicia, con lo cual se quebranta la juridicidad que impone al Estado democrático y constitucional Venezolano.
En este orden de exposición, la integridad de la función de administrar justicia resultaría gravemente comprometida si se permitiera que un mecanismo especial y extraordinario como la nulidad absoluta dirigida exclusivamente a la –protección de los derechos fundamentales-, pudiera suplir los instrumentos y recursos ordinarios que el ordenamiento pone a disposición de aquellas personas que persiguen la definición de alguna situación jurídica mediante un proceso judicial; pues insistimos que NO PODÍA INVOCARSE UNA NULIDAD ABSOLUTA, cuando existan otros mecanismos procesales previos (desestimación, por falta de requisitos de procedibilidad), menos aún, cuando dicha declaratoria de nulidad agravaría la situación del procesado, quien como se indicó “NO CONTRIBUYO A LA PRODUCCIÓN DE NINGUNO DE LOS VICIOS, OBSERVADO DENTRO DEL PROCESO”
Nótese, (…), como la recurrida a pesar de reconocer dentro de su fundamento judicial, que el Ministerio Público, obro (sic) -en un evidente desorden procesal-producto de su desacertado y fracasado ejercicio de la acción penal, contribuye a que este sea beneficiado al reponer la causa a una etapa de investigación, por cuanto, al decir de la juzgadora, LA FISCALÍA OMITIÓ OFRECER MEDIOS DE PRUEBAS; al indicar los (sic) siguiente: “…desconocer la totalidad de los actos de investigación que fueron reservados por el Ministerio Público al no ser consignado unos y otros no ofrecidos como medios de pruebas…” en este sentido, le está vedado al juez suplir la deficiencia de alguna de las partes en el proceso puesto a su conocimiento, pues esta postura atenta el equilibrio e igualdad que debe reiterar en todo proceso judicial.
Es de resaltar, que cuando el juez ejerce su autoridad perjudicando a una de las partes, privándola o limitándola en los lapsos, medios de pruebas, recursos que pueda ejecutar, y favoreciendo a la otra; hasta el punto de ganar el juicio, es evidente que se rompe el equilibrio procesal, lo que causa indefensión. Esta se da por la actuación incorrecta e indebida actuación del juzgador.
A manera de conclusión, estimamos que la recurrida infringió el debido proceso, el principio de igualdad, el derecho a la defensa de nuestro patrocinado, al decretar la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio fiscal, cuando este no era absolutamente necesario, al existir otros mecanismos judiciales prexistentes (sic), que mantenían el equilibrio y resguardo del procesado, al observarle la errónea pretensión fiscal, ocasionándole a nuestro representado un mal mayor al cual pretendía proteger la juzgadora. En consecuencia, solicitamos de conformidad ,a lo establecido en el numeral 1º de nuestra Constitución Nacional(sic), en concomitancia a lo previsto en el artículo 1 (debido proceso), artículo 12 (defensa e igualdad entre las partes), artículos 157 y 175 todos del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD ABSOLUTA del auto de fecha 13 de Diciembre de 2017, emanado del Juzgado ….; y en justa consecuencia le sea decretada al ciudadano EFRÉNJOSÉRODRÍGUEZ, la revisión, procedencia y sustitución de la medida de privación preventiva de libertad, por otra medida cautelar menos gravosa, POR CUANTO EL NOHABER ACTUADO LA FISCALÍA PRIMERA DEL MINISTERIO PUBLICO, CON LA DILIGENCIA DEBIDA, en el ejercicio de la acción penal, por mandato expreso en el artículo 285 (CN y 308 del Código Orgánico Procesal Penal….
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
El abogado HÉCTOR JOSÉGARCÍA RIVAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar interino de la Fiscalía Primera del Ministerio Publico del Primer Circuito del Estado Portuguesa, dio contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:
“…Alega la defensa, que en ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, el tribunal declaro de OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA, del escrito acusatorio, presentado por la representación del Ministerio Publico y ordeno (sic) en consecuencia la reposición de la causa a la fase de investigación, ocasionando en consecuencia un grave perjuicio para el imputado "Efren Rodríguez” (…)

(…)observa esta representación fiscal que la defensa obvian una amplio compendio de plurales y fundados elementos de convicción que abonan en la responsabilidad penal del acusado, elementos que deben ser debatidos con las garantías que ofrece un juicio oral y público, sin embargo respecto a los alegatos esgrimidos en el recurso de apelación se señalada (sic) incorrecta imputación respecto a la comisión del delito de Homicidio, hecho cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de CAROL ELISA RIVAS PINEDA, sin embargo rielan en el expediente acta policial, donde se describen la circunstancias de modo tiempo y lugar como transcurre la muerte de los dos ciudadanos, hechos que fueron imputados en la primigenia fase, donde esta representación aporto mínimos elementos requeridos pata determinar la existencia de los hechos atribuidos, toda vez que se consignó en sala copia fotostática del Certificado de Defunción de la hoy occisa CAROL ELOÍSA RIVAS PINEDA, quien feneció en la ciudad de Barquisimeto estado Lara, no siendo esta muerte un hecho controvertido o dubitado, y en ningún modo objetado por la defensa técnica del imputado, pues es de conocimiento de las partes la existencia de los hechos, los cuales se encuentran acreditados en las actuaciones que rielan al expediente Es por esta circunstancia que esta representación del Misterio Publico, solicita la desestimación de la denuncia efectuada por los recurrentes y la ratificación de la decisión dictada por el Tribunal de la causa, mediante Auto publicado en fecha 13 de diciembre de 2017, medida dictada por el Tribunal Primero de Control en fecha 01 de diciembre del 2017 (…)

No obstante, esta Representación Fiscal observa que el presente argumento de la defensa es infundado, ya que es evidente como se verifica de las actuaciones que fueron promovidas en la oportunidad legal fijada, que existen plurales y fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad y participación del acusado en el hecho investigado, y que la conducta contumaz de los Abogados al dejar de asistir en varias ocasiones a la celebración de la audiencia de imputación solicitada por esta representación Fiscal, donde no se aparecieron sino hasta después de diferidas dichas audiencias de lo cual quedo constancia y riela en la presente causa, amén de los errores materiales subsanados en sala en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, en ningún momento privo (sic) el Ministerio Publico a la juzgadora como de manera falaz lo señalan los recurrentes siendo su inasistencia a las audiencias de imputación, una táctica dilatoria o artimaña de la defensa para estropear estos actos procesales, trayendo consigo una situación de desigualdad entre las partes, colocando en desventaja al Ministerio Público, lo que fue normalizada con la reposición “PACTADA DE LOS LAPSOS CONCEDIDOS”, sin embargo es obvio que esta artimaña de la defensa devino en la reposición luego denunciada, y que en la actualidad se subsanaron los errores materiales del escrito acusatorio, y se consignaron los elementos formales que soportan al mismo, por lo que considera esta representación, que no están dadas las condiciones para ni siquiera haber recurrido mediante el recurso que en este escrito se contesta, o peor aún para ser decretadas las solicitudes que de manera caprichosa solicita la defensa en este caso donde pretende que nadie debe ser Juzgado y que ese fatídico amanecer nadie murió y nadie debe responder por tal hecho pues cuenta el acusado con un HÁBIL DEFENSOR que se las sabe todas, y que solo calcula como escabullir a sus cliente de la Justicia.

Por otra parte, considera el tribunal que los medios de pruebas ofrecidos por esta representación del Ministerio Publico como fundamento de la solicitud son “legales, pertinentes, útiles y necesarios “ para establecer el delito al que se refiere la Vindicta Publica y la identidad de su autor, ya que los mismos guardan relación con el hecho imputado por la Fiscalía y constituyen elementos de convicción suficientes para establecer que la imputación Fiscal, como lo establece en su dispositivo el Juzgador es fundada y sería.

Por lo antes expuesto, es por lo que solicitamos se declare SIN LUGAR el Recurso JOSÉÁNGEL ÁÑEZÁLVAREZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su carácter de defensores del ciudadano: EFRÉNJOSÉRODRÍGUEZ (…)”

III
DEL AUTO RECURRIDO

La Jueza de Control Nº 1, a los fines de declarar la nulidad de oficio del acto conclusivo, señaló:

TERCERO

Oídas como han sido las partes en la presente audiencia preliminar, analizado el escrito acusatorio y las excepciones opuestas por la Defensa se concluye que el Ministerio Público privó a la Juzgadora de la posibilidad de realizar el estudio minucioso de la totalidad de los actos de investigación a los fines del control material de la acusación y la formación del convencimiento respecto a las circunstancias cómo ocurrieron los hechos y la participación del imputado en las mismas, en tal sentido debemos precisar:
a ) De la confrontación de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y los actos de investigación consignados que conforman el expediente, se advierte que se ofreció la declaración como experto del Dr. Rafael Bruzual, Experto Profesional Especialista III, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Guanare estado Portuguesa, a fin de que declare lo expuesto en PROTOCOLÓ DE AUTOPSIA, de fecha 23 de Septiembre de 2017, practicado al ciudadano: GONZÁLEZGONZÁLEZ JENRY JOSÉ.
Dr. Rafael Bruzual, Médico Forense Experto Profesional Especialista III, adscrito al Servició Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Guanare estado Portuguesa, quien puede ser citado en la sede de ese organismo a fin de que rinda declaración relacionado a lo expuesto en RECONOCIMIENTO DEL CADÁVER, de fecha 23 de Septiembre de 2017; practicado al ciudadano: GONZÁLEZGONZÁLEZ JENRY JOSÉ.
Dr Rafael Bruzual, Médico Forense Experto Profesional Especialista III, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Guanare estado Portuguesa, quien puede ser citado en la sede de ese organismo a fin de que rinda declaración relacionado a lo-expuesto en TRAYECTORIA INTRA-ORGANICA PRACTICADA al cadáver de sexo masculino de quien en vida respondiera al nombre-de GONZÁLEZGONZÁLEZ JENRY JOSÉ.
Siendo ofrecidas igualmente como documentales las referidas experticias, sin que las mismas fueren consignadas en el expediente, ni se hubiere justificado que las resultas no fueron recibidas, lo cual se da por descartado ya que la Vindicta Pública utiliza el conocimiento de su contenido como fundamento para la imputación y calificación jurídica atribuida al imputado, sin que la juzgadora pueda analizar estos elementos de convicción.
b) Se advierte igualmente que rielan en autos copias fotostáticas de los certificados de Defunción de González González Jenry José (folio 33) Certificado de defunción de Eloisa Rivas Pineda (folio 72) que no fueron ofrecidos como parte del acervo probatorio necesario para un eventual juicio oral y público.
c) En el orden de lo descrito, fue ordenada la práctica de trayectoria balística como se evidencia al folio 21 del expediente y levantamiento planimetrico, folio 22 , sin que se recabaran las resultas de dichas diligencias y menos aun fueran ofrecidas por el Ministerio Público para el establecimiento de los hechos y el descubrimiento de la verdad.
d) Igualmente incumplió el Fiscal del Ministerio Público en consignar en sobre cerrado anexo al escrito acusatorio la identidad de los testigos señalados en el capítulo de ofrecimiento de pruebas testimoniales mencionados como “Testigo 1”, “Testigo 2” y “Testigo P.R.C.E.” lo que impide el control efectivo por parte del órgano jurisdiccional de las testimoniales a ser admitidas por el Juez de Control e incorporadas por el Juez de Juicio, ya que bajo esa denominación podría ser cualquier persona y no se brinda seguridad jurídica al proceso.
e) Por otra parte, fueron consignadas con el escrito acusatorio entrevistas rendidas ante el Ministerio Publico por los ciudadanos Degluis Antonio Villegas, Robert José Balza Lizcano, Andreina Vanessa Chinchilla., Yecenia Joselin Ochoa., Katherine Villegas Balza., José Ramón Cardoza Díaz, sin que conste en el expediente el escrito de ofrecimiento de las diligencias por parte de la Defensa, entrevistas que además fueron absolutamente obviadas por el Ministerio Público en el acto conclusivo, incumpliendo su rol de búsqueda de la verdad en que debe valorar todo lo aportado en la investigación, independientemente de su convicción y acto conclusivo.
f) En relación a la imputación del delito de homicidio culposo previsto en el artículo 409 del Código Penal en perjuicio de Carol Eloisa Rivas, se evidencia el desorden procesal en que incurrió el Ministerio Público, dado que en fecha 26 de septiembre de 2017, se celebró la audiencia para oír declaración al imputado de autos y se calificó el delito de homicidio intencional calificado por motivo fútil, previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de Jenry José González, no quedando en dicha oportunidad imputado el ciudadano Efrén José Rodríguez por delito en perjuicio de Carol Eloísa Rivas, dado que el Fiscal no poseía elemento de convicción para acreditar la muerte de la mencionada ciudadana y prueba de ello es que con posterioridad a la audiencia el Fiscal consigna una copia fotostática simple de certificado de defunción, siendo las 11:00 a.m., momento para el cual ya había concluido el acto y siendo ello así, es evidente que al encausado de autos no se le imputó delito alguno respecto de la ciudadana que en principio resultó lesionada y posteriormente falleció, por lo que sorprende el Fiscal del Ministerio Público en su acto conclusivo con la acusación por el delito de homicidio culposo respecto de Carol Eloisa Rivas.
g) Ahora bien, ante la aseveración Fiscal de que el imputado Efrén José Rodríguez es funcionario activo del SEBIN y que el arma empleada en la ejecución del hecho era su arma de reglamento, el Tribunal en la oportunidad de la audiencia para oír declaración exhortó a la Vindicta Pública a realizar las diligencias necesarias para acreditar dichas aseveraciones, dado que constituían la comisión del delito de uso indebido de arma de reglamento, en este sentido, se observa que el Fiscal solicitó en fecha 17 de octubre de 2017 la fijación de una audiencia de imputación y la misma fue acordada, diferida en 3 oportunidades por diferentes motivos y efectivamente realizada el 16-11-2017 (folio 159) oportunidad para la cual el Representante Fiscal tampoco contaba con las diligencias de investigación que acreditaran la comisión del delito de uso indebido de arma de reglamento, acto de imputación que se materializó con posterioridad a la consignación del acto conclusivo que fue presentado el 9-11-17, así las cosas es en la audiencia preliminar que el Fiscal consigna copia certificada respecto de la condición del imputado como funcionario del SEBIN y la asignación del arma de reglamento.
h) Se observa asimismo del acto conclusivo, que en el encabezamiento se indica que se acusa por el delito de homicidio intencional calificado, por motivos innobles previsto en el artículo 406 en concordancia con los numerales 1 y 2 del Código Penal, en perjuicio de Jenry José González y en el texto de la acusación Capitulo De Preceptos Jurídicos Aplicables indica como tipo penal homicidio intencional previsto en el artículo 405 del Código Penal y finalmente, en el petitorio Fiscal señala homicidio intencional calificado, por motivos fútiles e innobles previsto en el artículo 406 del Código Penal, quedando así en incertidumbre absoluta efectivamente en qué norma penal subsumió el Ministerio Público los hechos.
En atención a las consideraciones citadas, es evidente el desorden procesal generado por el Fiscal del Ministerio Público que coloca al imputado en estado de indefensión al haber sido sorprendido con una imputación por homicidio culposo en perjuicio de Carol Eloísa Rivas, no atribuido en la fase de investigación, por lo que no dispuso del tiempo y de los medios para su defensa dado que desconocía la imputación y los elementos de convicción que sustentaban dicha calificación jurídica; asimismo se le califica indistintamente en el escrito acusatorio homicidio intencional simple y homicidio intencional calificado respecto de la víctima Jenry José González sin certeza de la subsunción y adecuación típica realizada por el Fiscal y sin lugar a dudas, impide a la Juzgadora emitir un pronunciamiento respecto a si el imputado actuó de manera dolosa para causarle la muerte a uno o a dos ciudadanos, o si como lo aseveró el imputado y su defensa técnica actuó en legítima defensa, al desconocer la totalidad de los actos de investigación que fueron reservados por el Ministerio Público al no ser consignados unos y otros no ser ofrecidos como medios de pruebas, de manera que de ser admitida la acusación en los términos planteados para un eventual juicio oral y público el resultado sería una sentencia absolutoria, siendo así obvió que las Defensas no hayan denunciado dichas omisiones e insistan solo en su alegato de legítima defensa en procura de una medida menos gravosa a la privativa de libertad. El acto conclusivo presentado en los términos señalados lesiona de igual manera la expectativa de justicia que reclaman las víctimas y a las cuales por disposición Constitucional representa el titular de la acción penal y así lo expresó la ciudadana Pineda Carmen madre de Carol Eloísa Rivas, quien en sala manifestó: “Que él pague por lo que hizo porque privo que dos hijos crecieran junto a su madre.” Por su parte el ciudadano Carlos Jesús Rivas demandó: “Lo que yo pido es que no quede impune este caso, que sea la ley que se encargue de sancionar el delito que cometió, no debió sacar el arma en público.”

Con base en todas las consideraciones up supra realizadas, así como de los errores procesales y materiales en los que incurrió el Fiscal del Ministerio Público, es función obligatoria de los Jueces de Control hacer respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso, teniendo este principio pleno sustento constitucional, ya que el debido proceso como garantía constitucional, contribuye a mantener el orden social, la seguridad jurídica, la protección al ciudadano que se ve sometido a un proceso penal y que permite asegurarle pronta y cumplida administración de justicia a través de las formas esenciales de cada procedimiento legal.

En virtud de lo antes expuesto, en el orden de salvaguardar la Tutela Judicial Efectiva, contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que lo razonablemente ajustado a derecho en el asunto bajo estudio, y frente al vicio de orden público constatado, es como en efecto se hace declarar de oficio la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público en fecha 9 de noviembre de 2017, en contra del imputado Efrén José Rodríguez, por violación del derecho a la defensa, por incurrir en desorden procesar(sic) y privar a las víctimas de su derecho a la protección de sus intereses, por cuanto ha repercutido en la posibilidad de defenderse el imputado desde el punto de vista material de la imputación fiscal, antes de la formulación del acto conclusivo, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo que trae como consecuencia la reposición del proceso a la fase de investigación y así se decide.

Finalmente, respecto a la solicitud de sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el decreto de nulidad de la acusación por sí solo no constituye argumento para considerar la medida privativa de libertad desproporcionada, ni ilegitima, siendo esto ya criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República, máxime en casos como el de autos en que estamos en presencia de la acción de un imputado en que se sesgó la vida de dos personas, transgrediéndose el derecho fundamental primario a la vida, apreciándose así que no han variado las circunstancias procesales que dieron origen a su imposición y la declaración del imputado de haber actuado en legítima defensa constituye una tesis que debe ser objeto de análisis y revisión una vez conste la totalidad de los actos de investigación en la causa y en la oportunidad procesal respectiva, dado que frente a los derechos del imputado tenemos igualmente los derechos de las víctimas que claman justicia, siendo ambas partes imputado y víctimas objeto de protección constitucional y legal, por lo que se declara sin lugar la sustitución de la medida privativa por una menos gravosa.

DISPOSITIVA

Por los motivos expresados este Tribunal de Primera instancia en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: de conformidad con lo establecido en los artículo 174, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal, Declara la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Publico, en contra del ciudadanos Efrén José Rodríguez González, titular de la cédula de identidad Nro 17.476.870, residenciado en Urb Virgen de Coromoto calle B casa Nro 32 Guanare, teléfono Nro 0414-570-3917 0412-0327796, en virtud que el imputado no ha sido imputado por el delito de homicidio culposo, no se consignaron los actos de investigación en su totalidad, se ofrecieron medios de pruebas no existentes en el expediente y se omitió el ofrecimiento de otros medios de pruebas impidiendo al tribunal el control material con conocimiento de la totalidad de los actos de investigación. Se ratifica la medida privativa de libertad impuesta en su oportunidad…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del análisis del recurso de apelación, esta Corte de Apelaciones, entiende que, si bien los recurrentes alegan, la violación del debido proceso, el principio de igualdad, el derecho a la defensa, por parte de la Jueza de la recurrida, “al decretar la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio fiscal, cuando este no era absolutamente necesario, al existir otros mecanismos judiciales prexistentes (sic), que mantenían el equilibrio y resguardo del procesado”; por lo cual solicitan “…de conformidad ,a lo establecido en el numeral 1º de nuestra Constitución Nacional(sic), en concomitancia a lo previsto en el artículo 1 (debido proceso), artículo 12 (defensa e igualdad entre las partes), artículos 157 y 175 todos del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD ABSOLUTA del auto de fecha 13 de Diciembre de 2017, emanado del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nª 1…”; no es menos cierto, que como efecto de la nulidad solicitada, los recurrentes no piden que se anule la decisión recurrida, sino que, como efecto de la pretendida nulidad“… en justa consecuencia le sea decretada al ciudadano EFRÉN JOSÉ RODRÍGUEZ, la revisión, procedencia y sustitución de la medida de privación preventiva de libertad, por otra medida cautelar menos gravosa, POR CUANTO EL NO HABER ACTUADO LA FISCALÍA PRIMERA DEL MINISTERIO PUBLICO, CON LA DILIGENCIA DEBIDA, en el ejercicio de la acción penal, por mandato expreso en el artículo 285 (C N y 308 del Código Orgánico Procesal Penal….”

Como corolario de lo anterior, se desprende que, el disentimiento de los defensores recurrentes, no es con la decisión de la Jueza de Control de retrotraer la causa a la etapa de investigación, sino por no haber otorgado a su defendido una medida cautelar.

A los fines de pronunciarse sobre las denuncias formuladas, por los recurrentes, esta Corte de Apelaciones considera necesario, realizar el iter procesal de la presente causa, desde su inicio hasta el momento de la presentación del acto conclusivo. En ese sentido, observa:

1. Consta al folio 1, de la Primera Pieza del expediente, Oficio Nº DIHG-0432-3392, de fecha 23 de septiembre de 2017, mediante el cual, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remite las investigaciones preliminares al Fiscal Primero del Ministerio Público, en el cual se lee:

“…Me dirijo a usted, en la oportunidad de remitirle anexo al presente oficio y constante de 51 folios útiles, la causa penal número K17-0434-00470, instruido por uno de los delitos Contra Las Personas (Homicidio-lesiones), donde aparecen como víctimas una persona adulta del sexo masculino, quien vida respondía al nombre de (occiso) JENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ (…) y (lesionada) CAROL ELOÍSA RIVAS PINEDA (…) y como investigados (sic): RODRÍGUEZ GONZÁLEZ EFRÉN JOSÉ (…) FUNCIONARIO ACTIVO DEL SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN…”)

2. Consta a los folios 2 y3 de la primera pieza del expediente, Acta Policial de fecha 23 de septiembre de 2017, suscrita por los Detectives José Angulo y Kendry Mujica, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Guanare, en la cual dejan constancia de los siguientes hechos:

“…en la manga de coleo David Ramos (…) se encuentra el cuerpo sin vida de una persona adulta del sexo masculino y una ciudadana quien resultó lesionada y trasladada al hospital central de esta ciudad, desconociéndose más detalles al respecto. (El fallecido quedó identificado como Jenry José González González y la persona lesionada quedó identificada como Carol Eloisa Rivas Pineda).

3. Cursa al folio 51 de la Primera Pieza del expediente, Transcripción de Novedad, de fecha 23 de septiembre de 2017, suscrita por el Detective Leonardo Urbina, Jefe de Guardia en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Guanare, en la cual deja constancia de lo siguiente:

“RECEPCIÓN DE LLAMADA TELEFÓNICA. Se recibe la misma departe del Funcionario Detective Jefe Richard Perozo, credencial 34.516, adscrito al Eje de Homicidios Lara, informando sobre el fallecimiento de la ciudadana CAROL ELOISA RIVAS PINEDA (…) quien figura como víctima en la causa K-17-0434-00470, instruido por ante este Eje por la Comisión de uno de los Delitos contra las Personas (HOMICIDIO-LESIONES), de dicha novedad se le informó a los Jefes naturales de este Despacho”.

4. Al folio 52 de la Primera Pieza del expediente, cursa la Orden Fiscal de inicio de Investigación, de fecha 23/09/2017, suscrita por el abogado Javier José Uzcàtegui Torres, Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Público.

5. Cursa al folio 53, oficio Nº 18-F01-1C, de fecha 26 de septiembre de 2017, suscrito por abogado Javier José Uzcàtegui Torres, Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Público, dirigido al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, con sede en Guanare, en el cual se señala:

“…pongo a disposición de ese Juzgado de Control, al ciudadano RODRÍGUEZ GONZÁLEZ EFRÉN JOSÉ (…), quien fue aprehendido en situación de flagrancia el día 23 de septiembre de 2017, a la 07:30 horas de la mañana, por funcionarios adscritos al Cuerpo Policial del estado Portuguesa.
Por lo antes expuesto, Ciudadano Juez, solicito respetuosamente a ese Juzgado de Control que declare la Calificación de Flagrancia en el presente caso, en razón de la aprehensión realizada por funcionarios actuantes llenando los extremos establecidos en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) No obstante el Ministerio Público, expondrá directamente ante el Juez de Control respectivo y las partes, en el momento de la realización de la Audiencia Oral de Presentación de los Detenidos (sic), la pre-calificación jurídica que corresponda, así como indicará el procedimiento a solicitar y la medida de coerción personal pertinente…”

6. Cursa a los folios 67 al 69 del expediente, Acta de la Audiencia de Presentación de imputados, de fecha 26 de septiembre de 2017, en la cual, el abogado Héctor García, Fiscal Primero del Ministerio Publico, al imputar al acusado Efrén Rodríguez González, manifestó:

"De manera formal presento al Ciudadano identificado en las actuaciones, quien fue aprehendido por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub- delegación Guanare, quien narro las circunstancia de tiempo, modo y lugar de los hechos que se le atribuyen al imputado haciendo la narración de todas las actuaciones que conforman la investigación, así mismo solicito se declare la aprehensión del imputado conforme al Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Se (sic) precalifique el hecho como HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, se continúe el procedimiento por la aplicación del procedimiento ordinario conforme al .artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se impongan al Imputado de medida privativa de libertad conforme al Código Orgánico Procesal Penal”

Por su parte, el abogado Gabriel Kassen, en su carácter de defensor del imputado Efrén Rodríguez González, alegó:

“…ahora bien existen dos tesis hasta este momento existen 4 declaraciones en una señalan que patrocinado acciono un arma de fuego existe una evaluación forense donde se deja ver que mi patrocinado fue lesionado, así mismo el testigo dos y hermano de la presunta víctima de todas estas declaraciones se desprende que hubo un forcejeo dada a la circunstancia que le iban a despojar de su arma, es por lo que esta defensa alega el delito de homicidio culposo o homicidio por legítima defensa ya que fue golpeado por un grupo de personas, mi patrocinado se presentó voluntariamente ante los funcionarios, en el hecho se produjo un solo disparo por lo que alego que fue un hecho involuntario, hasta esta fase existen diligencia de investigación que realizar , respecto a la medida privativa de libertad mi defendido reside en esta ciudad y en la ciudad de Guanare, en conclusión solicito un arresto domiciliario en la ciudad de Caracas (sic)”

Por su parte, la Jueza de Control Nº 1, dictó los siguientes pronunciamientos:

“Seguidamente la Juez una vez oída las partes y revisadas las actuaciones en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DICTAN LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se declara la aprehensión del Imputado Efrén José Rodríguez González, (…) en flagrancia conforme a lo establecido 234 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se desestima la precalificación solicitada por el Representante Fiscal precalificando los hechos como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 01 por motivos fútiles e innobles del Código Penal. TERCERO: Se acuerda continuar la investigación la aplicación del procedimiento Ordinario previsto en el 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se imponen la medida privativa de libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la circunstancia que no se encuentra acreditada en las actuaciones la circunstancia que demuestre que realmente es funcionarios adscrito al SEBIN, se ordena oficiar para mantenerlo recluido en el Sebin, se ordena librar la correspondiente orden de traslado y boleta de encarcelación”.

7. Cursa al folio 72 de la Primera Pieza, copia fotostática del Certificado de Defunción EV-14, de fecha 24 de septiembre de 2017, correspondiente a la ciudadana, quien en vida respondía al nombre de Rivas Pineda Carol Eloisa, en el que se deja constancia que la causa de la muerte es por: “Fractura de cráneo. Traumatismo cráneo encefálico severo. Herida por arma de fuego”

8. Cursa a los folios 89 al 103 la decisión fundamentada, del acto de la audiencia de presentación, en la que se lee:

“…TERCERO: Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub – Delegación Guanare, a pocos momentos de haber cometido el hecho, no compartiendo el Tribunal la calificación jurídica de homicidio intencional simple por cuarto estamos en presencia de un imputado con conocimiento en armas quien según las actuaciones con un solo disparo certero y preciso lesiona a dos ciudadanos causándoles la muerte, aunado a la declaración en que se señala que había una pelea y una persona golpea al imputado por la cabeza con una cava y este desenfunda el arma de fuego, no existiendo elemento de convicción objetivo que sustente la tesis de la defensa en considerar una legítima defensa o un homicidio culposo, por lo que se adecúan los hechos en el delito de homicidio intencional calificado, por motivo fútil, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 01 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Jenry José González González (Occiso), por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones tácticas del mencionado tipo penal, quedando al Ministerio Público por realizar las diligencias de investigación pertinentes para acreditar la condición de funcionario del Sebin del imputado y la asignación del arma, por cuanto estaríamos adicionalmente en presencia de otro delito que el Fiscal del Ministerio Público no imputó en este acto.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumusboni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta el ilícito penal atribuido es "Homicidio intencional calificado por motivo fútil, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad; cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, aunado a la magnitud del daño causado, en que se le cegó la vida a dos personas, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado plenamente identificado en autos, a los fines de asegurar la sujeción al proceso.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara la aprehensión del Imputado Efrén José Rodríguez González, titular de la cédula de identidad Nro 17.476.870, residenciado en Urb Virgen de Coromoto, calle B casa Nro 32 Guanare, teléfono Nro 0414-570-3917 0412-0327796, en flagrancia conforme a lo establecido 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Desestima la precalificación solicitada por el Representante Fiscal como, homicidio intencional simple previsto en el artículo 405 del Código Penal y se precalifican los hechos como el delito de homicidio intencional calificado por motivo fútil, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 01 del Código Penal.

3.- Se acuerda continuar la investigación la aplicación del procedimiento ordinario, previsto en el 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

4.- Se imponen la medida privativa de libertad de conformidad con el artículo 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la aseveración fiscal de que se trata de un funcionarios adscrito al SEBIN, se ordena oficiar para mantenerlo recluido en su sede a fin de resguardar su integridad física, se ordena librar la correspondiente boleta de traslado y boleta de encarcelación.

9. Al folio 106 de la Primera Pieza del expediente, cursa escrito presentado, en fecha 5 de octubre de 2017, por el abogado Gabriel Kassen, en su carácter de defensor del imputado Efrén José Rodríguez González, en el que señala y solicita:

“… Acudo ante usted, para requerirle de manera expedita, se sirva tomarle declaración al preidentificado imputado, exponiendo cuanto sigue:

El proceso instaurado por los trámites del procedimiento ordinario, actualmente yace (sic) en fase preparatoria, circunstancia que no proscribe el derecho del imputado privado de libertad a declarar y ser escuchado que dimana del artículo 49 constitucional numerales 1 y 3, y, artículos 127 numerales 6 y 12 y 132 quinto acápite del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la presente petición es promovida como medio de defensa que no puede ser cercenado por la exigencia de un excesivo formalismo judicial frente al hecho objeto de la imputación y coerción personal…”

10. Al folio 113 de la Primera Pieza del expediente, cursa oficio Nº 18-F01-1C.983-17, de fecha 10 de octubre de 2017, mediante el cual, el Ministerio Público, informa al Tribunal de Control que:

“…en la oportunidad fijada por este digno tribunal para la realización de una audiencia especial para oír al imputado en esta causa, esta representación en ese mismo acto hará efectiva la imputación por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, en este sentido le solicito con todo respeto norme lo conducente respecto a la efectiva notificación a la defensa técnica en este caso”

11. Luego de varios diferimientos de la audiencia para oír declaración al imputado Efrén José Rodríguez González e imputación por el delito de Uso Indebido de Arma de Reglamento, por inasistencia de la defensa; en fecha 30 de octubre de 2017, se abrió la audiencia, con la asistencia de todas las partes, acto en el cual el abogado Gabriel Kassen, expuso: “…que previa conversación con su defendido, desisten de la solicitud de oír declaración solicitada por la defensa y su defendido”. Por su parte, el abogado Gabriel García, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, expuso:”…que ciertamente solicito oportunidad para la imputación y no ha recibido la experticia del arma”

En esta oportunidad el Tribunal acordó fijar nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de imputación para el día miércoles 15 de noviembre de 2017, a las 02:15 de la tarde.

12. En fecha 9 de noviembre de 2017, el Ministerio Público, presentó el correspondiente acto conclusivo –acusación-, el cual cursa a los folios 127 al 154 de la Primera Pieza del expediente. De la lectura del mismo, se desprende que la representación fiscal, en el numeral Primero del Petitorio, dice: "SOLICITO SE PROCEDA AL ENJUICIAMIENTO DEL CIUDADANO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ EFRÉN JOSÉ (…) por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 (sic), y uso indebido de arma (sic) previsto y sancionado en el artículo 26 de la ley especial para el desarme y control de armas y municiones (sic), en perjuicio de JENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ (…), Homicidio culposo previsto y sancionado en el 420 (sic) del código penal (sic) venezolano y uso indebido de arma(sic)previsto y sancionado en el artículo 26 de la ley especial para el desarme y control de armas y municiones (sic), en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de CAROL ELOÍSA RIVAS PINEDA…”

Igualmente acompañó, las actas de las declaraciones de los ciudadanos: Villegas Balza Degluis Antonio, Balza Liscano Robert José, Chinchilla Durán Andreina Vanessa.

Así las cosas, del análisis del iter procesal, observa esta Corte de Apelaciones:

1. Que para la fecha de la presentación, ante el Tribunal de Control, del imputado de autos RODRÍGUEZ GONZÁLEZ EFRÉN JOSÉ, el Ministerio Público ya tenía conocimiento de: a) que el imputado era funcionario del Servicio Bolivariano de Investigaciones (SEBIN); y b), Que, igualmente, la información de la muerte de la ciudadana Carol Eloisa Rivas, para esa fecha, ya constaba en las actas de investigación. (Ver notas 1, 2, y 3 del iter procesal.

2. Que el primer error procesal, deviene, en primer lugar, de la forma en que el Ministerio Público, ofrece presentar, ante el Tribunal de Control, al imputado de autos, al reservarse, en la solicitud u oficio, el “derecho”, de señalar en la audiencia oral “la pre-calificación jurídica que corresponda, así como indicará el procedimiento a solicitar y la medida de coerción personal pertinente…”; sin señalar, tampoco, la identificación de la (s) víctima (s) (Ver nota 5 del iter procesal)

3. El segundo error, derivado del primero, cometido tanto por la representación fiscal, como por el tribunal, radica, en primer lugar, en virtud de que, en la audiencia oral de presentación, no se deja constancia, de los hechos imputados, la identificación de las víctimas y los daños sufridos, lo que desvirtúa el acto de imputación, ya que se despacha el asunto señalando, como en el presente caso, que el Fiscal expuso:

"De manera formal presento al Ciudadano identificado en las actuaciones, quien fue aprehendido por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub- delegación Guanare, quien narro las circunstancia de tiempo, modo y lugar de los hechos que se le atribuyen al imputado haciendo la narración de todas las actuaciones que conforman la investigación, así mismo solicito se declare la aprehensión del imputado conforme al Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Se (sic) precalifique el hecho como HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, se continúe el procedimiento por la aplicación del procedimiento ordinario conforme al .artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se impongan al Imputado de medida privativa de libertad conforme al Código Orgánico Procesal Penal”

Nótese que, en el presente caso, de la “exposición fiscal”, no se desprende, en primer lugar, la identificación del imputado, remitiéndose en ese punto de su exposición a “las actuaciones”; en segundo lugar, no señala los hechos imputados, contentándose con expresar el nomem jurídico, desvirtuando el acto de imputación; en tercer lugar, no indica la identificación de las víctimas y los daños sufridos. Tales falencias, a criterio de esta Corte de Apelaciones, en primer término, son atribuibles al Fiscal Primero Provisorio, abogado Javier José Uzcategui Torres; y, en segundo término , al abogado Héctor García, quien representó al Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado. (Ver nota 6 del iter procesal)

b) Por otra parte, la Jueza de Control, no corrige estas falencias, en primer lugar, al no señalar la omisión fiscal, de no haber imputado los delitos que se desprendían de las actuaciones procesales, en primer término, el uso Indebido de Arma de Reglamento, y, en segundo término las lesiones o muerte de la ciudadana Carol Eloísa Rivas Pineda, al limitarse en el numeral segundo de la Dispositiva, a señalar: “Desestima la precalificación solicitada por el Representante Fiscal como, homicidio intencional simple previsto en el artículo 405 del Código Penal y se precalifican los hechos como el delito de homicidio intencional calificado por motivo fútil, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 01 del Código Penal”; aun cuando en el numeral Cuarto de la dispositiva, señaló:
“… ante la aseveración fiscal de que se trata de un funcionarios adscrito al SEBIN, se ordena oficiar para mantenerlo recluido en su sede a fin de resguardar su integridad física” (Ver notas 1, 2, 3 y 8 del iter procesal)
:
4.Que la representación fiscal ha sido negligente, en la tramitación de la presente causa; en primer lugar, al no haber imputado al ciudadano Efrén José Rodríguez González, por los delitos de Uso Indebido de Arma de Reglamento y por la muerte de la ciudadana Carol Eloísa Rivas Pineda, en la audiencia de presentación.

En segundo lugar, al no ser diligente, para la imputación por estos delitos, durante la etapa de investigación, aun cuando ya constaba, al folio 72 de la Primera Pieza, copia fotostática del Certificado de Defunción EV-14, de fecha 24 de septiembre de 2017, correspondiente a la ciudadana, quien en vida respondía al nombre de Rivas Pineda Carol Eloisa, en el que se deja constancia que la causa de la muerte es por: “Fractura de cráneo. Traumatismo cráneo encefálico severo. Herida por arma de fuego”, que fue consignada, por el mismo Fiscal abogado Héctor García, ante el tribunal de la causa, día26 de septiembre de 2017, es decir, el mismo día en que se realizó la audiencia de presentación del imputado de autos. (Ver nota 7 del iter procesal)

En tercer lugar, que aun cuando en fecha 10 de octubre de 2017, informó al Tribunal de Control, que “…en la oportunidad fijada (…) para la realización de una audiencia especial para oír al imputado en esta causa, esta representación en ese mismo acto hará efectiva la imputación por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, en este sentido le solicito con todo respeto norme lo conducente respecto a la efectiva notificación a la defensa técnica en este caso”; no fue diligente en obtener la correspondiente; en virtud que, luego de varios diferimientos, por la inasistencia del defensor a la audiencia fijada por el tribunal, en fecha 30 de octubre, es decir, veinte (20) días después de su solicitud, se logró realizar dicha audiencia, en la que, la defensa e imputado, desistieron de su solicitud de rendir declaración,; no obstante, tampoco se realizó la audiencia de imputación por el delito de Uso Indebido de Arma de Reglamento, al manifestar el abogado Gabriel García, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, ”…que ciertamente solicito oportunidad para la imputación y no ha recibido la experticia del arma”. (Ver notas 10 y 11 del iter procesal)

Así las cosas, a sabiendas el representante Fiscal, abogado Héctor García, que no había imputado al ciudadano Efrén José Rodríguez González, por la muerte de la ciudadana Carol Eloísa Rivas Pineda, ni por el Uso Indebido de Arma de Reglamento, en fecha 9 de noviembre de 2017, como ya se dijo, presentó el correspondiente acto conclusivo –acusación-, en el cual, en su Introducción señala: “

“acudo ante su competente autoridad para presentar conforme a lo pautado en el artículo 308 del texto adjetivo penal, FORMAL ACUSACIÓN en el asunto penal MP-423628- 2017 (1CS-12344-17)j seguida contra el ciudadano: RODRÍGUEZGONZÁLEZEFRÉN JOSÉ (…) por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional calificado por motivos innobles previsto y sancionado en el artículo 406 en concordancia con el numeral 1 y 2 del código penal, y uso indebido de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 26 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones en perjuicio de JENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ (…), y homicidio culposo previsto y sancionado en el 420 del código penal (sic) venezolano y uso indebido de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 26 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones (sic) , en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de CAROL ELOÍSA RIVAS PINEDA,..”(Subrayado de la Corte)

Por otra parte, el representante fiscal, en el Capítulo IV del acto conclusivo-acusación-, al determinar los ‘Preceptos Jurídicos Aplicables’ a los hechos por los cuales se acusa, señaló:

“Considera esta Representación Fiscal, luego de analizados todos los elementos de convicción acumulados en la investigación, que el (sic) precepto jurídico aplicable al .caso que nos ocupa, en lo que respecta al ciudadano: RODRÍGUEZ GONZÁLEZ EFRÉN JOSÉ (…), como autor en la comisión de los delitos de Homicidio Intencional previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal,' y uso indebido de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 26 de la Ley para el desarmé y control de armas y municiones en perjuicio de JENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, (…), Homicidio culposo previsto y sancionado en el 409 del código penal venezolano, y uso indebido de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 26 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de CAROL ELOÍSA RIVAS PINEDA…”

Asimismo, la representación fiscal, en el numeral Primero del Petitorio, señala:

"SOLICITO SE PROCEDA AL ENJUICIAMIENTO DEL CIUDADANO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ EFRÉN JOSÉ (…) por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 (sic), y uso indebido de arma (sic) previsto y sancionado en el artículo 26 de la ley especial para el desarme y control de armas y municiones (sic), en perjuicio de JENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ (…), Homicidio culposo previsto y sancionado en el 420 (sic) del código penal (sic) venezolano y uso indebido de arma (sic) previsto y sancionado en el artículo 26 de la ley especial para el desarme y control de armas y municiones (sic), en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de CAROL ELOÍSA RIVAS PINEDA…”
Del iter procesal, antes transcrito, se desprende que, ciertamente hubo un desorden procesal en la causa, imputable al juzgado de instancia y al Ministerio Público, en cuanto a la omisión de la imputación fiscal, al acusado de autos Efrén José Rodríguez González, en relación a los delitos de Homicidio Culposo y Uso Indebido de Arma, previstos y sancionados en los artículos 420 del Código Penal y Uso Indebido de Arma, previsto y sancionado en el artículo 26 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, respectivamente. Imputación que se realizó a través del Acto Conclusivo –acusación-.

Ahora bien, corresponde establecer sí ese desorden procesal, en primer término, de no haber imputado al acusado de autos, de todo los delitos que se derivan del hecho delictivo, en la audiencia de presentación o posterior a ella, no pueda subsanarse, en el acto conclusivo; o sí por el contrario, se hace necesario la reposición de la causa a la etapa de investigación. Y, en segundo término, sí las demás falencias del auto conclusivo –acusación-, detectadas y señaladas por la Jueza de instancia, tales como: “…se le califica indistintamente en el escrito acusatorio homicidio intencional simple y homicidio intencional calificado respecto de la víctima Jenry José González sin certeza de la subsunción y adecuación típica realizada por el Fiscal y sin lugar a dudas, impide a la Juzgadora emitir un pronunciamiento respecto a si el imputado actuó de manera dolosa para causarle la muerte a uno o a dos ciudadanos, o si como lo aseveró el imputado y su defensa técnica actuó en legítima defensa, al desconocer la totalidad de los actos de investigación que fueron reservados por el Ministerio Público al no ser consignados unos y otros no ser ofrecidos como medios de pruebas…”, son razones suficientes para anular el acto conclusivo y retrotraer la causa a la etapa de investigación.

El proceso penal venezolano, es un sistema procesal de tendencia acusatoria, produciéndose un claro abandono de las formas inquisitivas y mixtas. Es así como el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela atribuyó al Ministerio Público el ejercicio privativo de la acción penal y le asignó la obligación de investigar los hechos que revistan las características de punibles, siempre y cuando cuente con la concurrencia de elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, que le permita inferir razonablemente la participación del imputado en ellos.

El Ministerio Público tiene como atribución, de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 285 Constitucional, ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de hechos punibles. En ese mismo contexto, la Ley Orgánica del Ministerio Público, en los numerales 3° y 5° del artículo 16, las reguló como una de las competencias del Ministerio Público y como una de las atribuciones y deberes de los Fiscales del proceso, en el numeral 6° del artículo 37 eiusdem. Tales disposiciones las encontramos desarrolladas en los artículos 265 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

En desarrollo de lo anterior, a partir de la noticia criminal, el fiscal con el apoyo de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, debe planear la investigación, elaborando un programa metodológico donde se establezcan sus objetivos, el cronograma de actividades a seguir y la evaluación, identificación y clasificación de la información reunida, para construir con ello la hipótesis delictiva –fáctica y jurídica- que determinará su teoría del caso.

En efecto, conforme al contenido del artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público se encuentra en el deber de dar inicio a la investigación “cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública”, a los fines de determinar si efectivamente se cometió un ilícito penal y quien fue su autor, lo cual es solo posible a través de una investigación debidamente ordenada y orientada.

En tal sentido “…dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Tales diligencias deberán ser practicadas por el órgano de policía de investigaciones penales que, a ese efecto, designe el Fiscal respectivo.

Ahora bien, cuando del material probatorio, evidencia física o información legalmente obtenida de que disponga pueda el Fiscal inferir razonablemente que la persona indiciada es autora o partícipe de la conducta punible, procederá a ejercer sus facultades a nombre del Estado como titular de la acción penal y, en consecuencia, le comunicará en audiencia oral, ante el Juez de Control, la formulación de imputación, que contra ella adelanta una investigación por su probable participación en hechos, adquiriendo el indiciado a partir de entonces la condición de imputado.

Este acto solemne de comunicación, se surte ante el juez en función de control, con la presencia del investigado y su defensor; en dicho acto, el fiscal, luego de individualizarlo e identificarlo, realizará de forma oral la imputación fáctica y jurídica, adquiriendo la persona la cualidad de imputado.

En ese sentido, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 537 de fecha 12 de julio de 2017, con carácter vinculante, dispuso:

“…observa esta Sala que el término “imputado” es utilizado por nuestra norma adjetiva penal de manera ligera y sin distinción procesal alguna de conformidad con el artículo 126 adjetivo, por ello, cautelarmente considera esta Máxima intérprete de la Constitución que lo ajustado a derecho, en virtud de las garantías constitucionales precitadas, en concordancia con los artículos 2, 4, 5, 7, 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, es establecer, provisionalmente, que toda persona investigada por la presunta comisión de algún hecho punible o aprehendido en flagrancia, obtendrá la condición de imputado(a) una vez haya sido informado por parte del Ministerio Público ante su defensor de confianza o público si no lo tuviere, en la sede del órgano jurisdiccional penal competente, de los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría, así como los elementos de convicción que sustentan dicha imputación, ello a los fines de que el Juez o la Jueza (en funciones de Control) garantice y supervise el cumplimento de la legalidad en el proceso, especialmente en lo referente a los derechos constitucionales del investigado, por lo que se considerará como “investigado” y no como “imputado”, hasta que se cumplan los requisitos señalados supra. Razón por la cual, esta Sala -de forma temporal hasta tanto se resuelva el fondo del presente recurso- estima igualmente de oficio establecer, en resguardo de los derechos al juez natural, debido proceso, defensa y tutela judicial efectiva, que la declaración prevista en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal se realizará en sede jurisdiccional con las garantías que el juez competente está llamado a preservar conforme al Texto Fundamental y, por tanto, dicho acto de imputación constituye un acto interruptivo de la prescripción de la acción penal, en atención a lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal…”

Cabe advertir, en primer lugar, que la imputación contiene dos componentes, uno fáctico y otro jurídico.

En tal sentido, la doctrina ha sostenido que la imputación constituye una condicionante fáctica absoluta de la acusación; por ello, entre estos dos actos debe existir una adecuada relación de correspondencia, exigencia que, como se ha dicho, no se extiende al ámbito jurídico, cuya congruencia solo es exigible entre la acusación y la sentencia, y con un carácter relativo, puesto que el juez “…podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio…”, siempre que respete el núcleo fáctico central de la acusación.

De manera, que la acusación constituye la pieza procesal que sirve de marco de delimitación al juicio, al tiempo que se erige en garantía del derecho a la defensa, como quiera que en ella se establecen los sujetos, hechos jurídicamente relevantes, sus circunstancias y delitos que estructuran la teoría del caso que la fiscalía se compromete a demostrar en el juicio, y con base en este conocimiento la defensa planeará y trazará su línea defensiva, razón por la cual debe garantizársele que no se le sorprenderá con una sentencia que no guarde correspondencia con la acusación.

Este documento, que constituye un requisito previo a la formulación definitiva, comporta el carácter instrumental del derecho a ser informado de la acusación y consolida el derecho del acusado a conocerla previamente, contribuyendo a evitar acusaciones sorpresivas, al tiempo que permite proyectar el ejercicio del derecho a la defensa, pues teniendo en cuenta la vinculación de la sentencia a ella, la defensa trazará su estrategia jurídica, fáctica, probatoria y argumentativa, tendiente a derruir la teoría del caso de la Fiscalía, materializando la garantía de equilibrio entre las partes en el proceso penal.

Por ello, el libelo debe ser redactado de modo explícito, claro, preciso, detallado y circunstanciado para satisfacer, por un lado, su efectivo conocimiento por la defensa, evitando la indefensión y, por otro lado, la garantía de los derechos de la sociedad y de la víctima a la verdad y la justicia, pues de no ser así, desaparecería la posibilidad de oponerse fundadamente a las pretensiones del órgano de persecución penal, ya que al estar facultadas para intervenir en la audiencia de formulación de la acusación, su previo conocimiento les permitirá participar activamente en orden a sanear el litigio en procura de que se produzca un fallo acorde con sus intereses.

Justamente, con el propósito de satisfacer el perfecto conocimiento de la acusación y afirmar los derechos que de ella se activan, el legislador reguló de manera estricta los aspectos que el escrito acusatorio debe contener (Vid. artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal) y permitió su control formal y material, pues como se ha sostenido, al constituir el límite al poder punitivo del Estado y por tanto el marco jurídico y supuesto básico de la sentencia, debe ofrecer el conocimiento exacto de los extremos que se debatirán en el juicio.

Con respecto, a las reposiciones de las causas a etapas ya precluidas, la Sala Constitucional, ha precisado que, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que en todo proceso se debe evitar la declaratoria de reposiciones inútiles, de modo que, al ordenarse una reposición inútil, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Público, del imputado y de la víctima, tal como se evidencia de la doctrina constitucional establecida en la sentencia N° 708, del 10 de mayo de 2001 (caso: Adolfo Guevara y otros), que dispone

“…El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En relación al contenido de la referida norma constitucional, es necesario destacar, que ha sido criterio reiterado del Alto Tribunal de la República, que la reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y que nunca cause una demora y perjuicio al desarrollo del proceso; asimismo debe perseguir en todo caso un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes.

La Corte para decidir, observa:

Con respecto al acto de imputación, en sede jurisdiccional, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 359 de fecha 23 de septiembre de 2011, expresó:

“Ahora bien, con respecto al alegato que señala defectos en el acto de imputación, la Sala observa, que ha ocurrido una anomalía de trascendencia, que constituye una grave irregularidad que afecta a la imputada, al proceso mismo y que obliga a la Sala, que bajo la institución del avocamiento, se proceda a sanear el proceso, para evitar que siga su curso en esta situación.

Necesario es precisar, que esta irregularidad consiste, en el incumplimiento por parte del Ministerio Público, del respectivo acto de imputación formal, a favor de la ciudadana (…) con las características que la ley y la jurisprudencia exigen.

En efecto, con motivo de la audiencia de presentación para oír a la ciudadana (…), efectuada el 15 de junio de 2010, ante el Juzgado Vigésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se constató en el acta levantada en los folios 203 al 234 de la pieza N° 1 del expediente, que el Ministerio Público se limitó a señalar en forma verbal, lo siguiente:

“...Esta representación fiscal ratifica la orden de aprehensión solicitada en fecha 21-05-2010 así mismo trae a colación la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30-10-09 N° 381 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, solicito que la presente investigación se tramite por el procedimiento ordinario, precalifico los hechos por los cuales se solicitó la orden de aprehensión como FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS, USO DE DOCUMENTOS FALSOS O ALTERADOS Y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 319, 322 y 463 (numeral 3) todos del Código Penal, solicito además se acuerde en contra de la ciudadana medida preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, ordinales 1,2 y 3; y 251 numerales 2,3 parágrafo primero y 252 (numeral 2) todos del Código Orgánico Procesal Penal; visto que nos encontramos en presencia de hechos punibles que a la fecha no se encuentran prescritos, el Ministerio Público cuenta con fundados elementos de convicción que fueron expuestos al momento de solicitar la medida privativa, por la magnitud del daño causado y por el cuanto a la pena imponer por cuanto la ciudadana podría influir para que los testigos se nieguen a comparecer a los llamados que se les realicen…”

(…)

Sin embargo, la Sala apreció que el Ministerio Público se limitó en este acto, a referir la decisión de la “...Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30-10-09 N° 1381 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero”, y a argumentar exclusivamente su opinión en torno a la solicitud de la privación judicial preventiva de libertad, contra la ciudadana (…), concentrándose en obtener tal medida de coerción.

(…)

Pero, a manera de colorario es obligante es referir, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con carácter vinculante, lo siguiente:

“...Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece...”. (Sentencia N° 276 del 20 de marzo de 2009).

Este criterio, fue reiterado por la Sala Constitucional, en la decisión N° 893 del 6 de julio 2009, en la que indicó:

“...En torno a la imputación fiscal, la Sala igualmente ha diferenciado, tomando en cuenta la naturaleza del procedimiento penal, la oportunidad en la cual el Ministerio Público debe realizar el acto de imputación fiscal. En efecto, dependiendo si el proceso penal es ordinario o especial en flagrancia, el acto de imputación formal se realiza en distintas oportunidades, en procura al cumplimiento del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, en el procedimiento especial de flagrancia y como lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el aprehendido en flagrancia debe ser presentado por el Ministerio Público ante el juez de control, a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión y dependiendo de lo que se evidencie de dicha aprehensión, el fiscal solicitará al juez la aplicación del procedimiento breve o del procedimiento ordinario.

El delito flagrante tiene como prueba el hecho de la comisión, por lo que obviamente se prescinde de la fase preparatoria o de investigación, prevista en el procedimiento ordinario.

Así tenemos que, en el caso de un proceso que se inició en virtud de la detención en flagrancia de la persona, la imputación fiscal queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la calificación de flagrancia comporta el procedimiento abreviado, en el cual se obvia la fase de investigación...”.
.
De singular importancia para el presente caso, es la decisión de la Sala Constitucional N° 1381 del 30 de octubre de 2009, que precisamente aludió el Ministerio Público en la audiencia de presentación del 15 de junio de 2010, que explana, con sentido orientador y aleccionador, lo siguiente:

“...Siendo así, en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó al hoy accionante el hecho objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autor del referido hecho y, por ende, de imputado, generando los mismos efectos procesales de la imputación realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hizo- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 (hoy 264) del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público.

Tal como se señaló supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible, y dentro de tal actividad está comprendida la comunicación del hecho al encartado en la audiencia prevista en el artículo 250 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal, la cual encuadra, por ende, en la hipótesis descrita en el texto del artículo 124 (hoy 127) del Código Orgánico Procesal Penal...”.

En esta dirección, es necesario reiterar, que el acto de imputar no es un ejercicio automático y de inferencia. Por el contrario, es un ejercicio técnico, que exige rigurosidad y meticulosidad, para obtener precisión. Esa precisión que el imputado requiere para conocer a plenitud su situación procesal.

Imputar, es atribuir a alguien, la presunta autoría de un hecho o hechos concretos que la sociedad reprocha, por ser contrarios al Estado de Derecho, por violentar bienes jurídicos que esa misma sociedad tiene el interés de preservar.

Esta actividad se desarrolla con la constatación de unos hechos disvaliosos, presuntamente cometidos por el sujeto a imputar, los cuales encuadran o se subsumen en un tipo penal, el acceso real y efectivo a las actas procesales y el ejercicio del derecho a la defensa, mediante la solicitud de diligencias de investigación para desvirtuar lo señalado por el representante del Ministerio Público.

La imputación formal, tiene su basamento en los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Carta Fundamental, y en los artículos 8, 125, 126, 130 y 131 (hoy 8, 126, 127, 132 y 133) del Código Orgánico Procesal Penal, inmanentes al derecho a la defensa y al debido proceso.

Estas normas, permiten asegurar a la ciudadana colocada en la condición de imputada, conocer directamente a través de sus sentidos de viva voz y expresamente transcrito en el acta, las circunstancias concretas e inequívocas que la vinculan al proceso penal instruido en su contra, para el ejercicio real y efectivo del derecho a la defensa.

Por lo que el acto de imputación, debe observar ciertos requisitos para cumplir la función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, no puede dejarse a la suposición ni a la libre percepción de las partes. No puede en fin, relajarse.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al acto de imputación formal, ha expuesto con vehemencia, que debe ser tan completa, que le permita a la ciudadana, estar informada de su condición dentro del proceso, de los hechos y de los delitos que le son atribuidos, con su respectiva calificación jurídica y grado de participación, así como de los medios probatorios y elementos que sustentan la investigación.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado recientemente, sobre el acto de imputación formal, los requisitos siguientes:

“...a) La imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) La comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) La indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) La comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) El señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.

De la lectura de lo anterior, se deduce que el segundo de los requisitos antes descritos, a saber, la comunicación detallada a la persona investigada del hecho punible configura, a todas luces, un acto de imputación. Igualmente, dicho acto constituye una manifestación del derecho de toda persona a conocer los cargos por los cuales es investigada, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”. (Sentencia N° 582 del 10 de junio de 2010). (Subrayado de La decisión).

(…)

En el caso bajo estudio, se apreció, que la ciudadana (…) una vez presentada por el Ministerio Público ante el mismo Tribunal de Control, el 15 de junio de 2010, fue informada de los delitos que pesan en su contra, declaró y fue interrogada por el Ministerio Público y por su defensor, a los únicos fines de la aprehensión judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público.

Sin embargo, no consta expresamente en el acta de la audiencia de presentación respectiva, (que por cierto debe ser constancia del cumplimiento del acto y del aseguramiento de los derechos y garantías de las partes, por cuanto no existe otra forma material de asentarse), que el Ministerio Público, haya comunicado detalladamente a la citada ciudadana, cuáles son los hechos que se le atribuyen, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión y participación en cada delito, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, antes de declarar y ser interrogada.

Y no consta en dicha acta, porque simplemente no sucedió.

Dicha notable carencia, inadvertida por el Juzgado Vigésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, órgano jurisdiccional, ante el cual se efectuó la audiencia de presentación, (el cual se limitó exclusivamente a dejar por escrito, los alegatos expuestos por el Ministerio Público verbalmente, para obtener la privación judicial preventiva de libertad sobre la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera), desnaturalizó el acto formal de imputación, colocándolo en condiciones de precariedad, que lo anulan del todo, por cuanto no permitió satisfacer la realización de dicho acto.

En definitiva, el Ministerio Público se abstuvo de revelar y transmitir a la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera, los hechos disvaliosos materiales (presuntamente realizados por ésta), más allá de su enunciación, que a través del procedimiento de subsunción, señalaban su participación concreta y determinada en cada uno de los delitos de: (…) en calidad de autora.

Esta obligación, que es de irrenunciable interés a favor de la imputada, debió ser cumplida, observada y acatada por el Ministerio Público, durante la fase investigativa, como lo indica expresamente el numeral 8 del artículo 108 (hoy 111) del Código Orgánico Procesal Penal, bajo la tutela del Juzgado Vigésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que estaba obligado a ello, constitucional y legalmente, en la fase preparatoria, en virtud de ser garante del respeto a los derechos y garantías de la ciudadana (…)

La propia Sala de Casación Penal, ha determinado con exactitud, que:

“...reitera al Ministerio Público su obligación de ser claro en la determinación de la calificación jurídica que le otorgue a los hechos investigados, así como al grado de participación de los investigados en los mismos, recordándole la obligación legal de presentar el respectivo acto conclusivo una vez que ha sido imputado un delito; realizar una nueva imputación formal cuando cambie la calificación jurídica e incluso el grado de participación del presunto responsable en el mismo; todo esto a los fines de garantizar a los imputados el derecho que le asiste de tener una tutela judicial efectiva, un debido proceso y permitirle una adecuada defensa, conforme a lo establecido en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En Consecuencia, estos graves errores, cometidos por el Ministerio Público, afectaron la regularidad del proceso, alientan la impunidad y limitaron la intervención y defensa de los ciudadanos, por lo que en atención a lo dispuesto en el artículo 191(hoy 175) del Código Orgánico Procesal Penal, obligante es declarar la nulidad...”.(Decisión N° 390 del 19 de agosto de 2010).

Con mayor razón, cuando existe una sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que permite satisfacer, el acto de imputación formal.

Por lo cual, si bien es cierto, que el acto de imputación formal, es potestad del Ministerio Público, el tribunal está en la obligación de velar a su vez, porque este se cumpla de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley y la jurisprudencia.

Posteriormente, como ha quedado asentado, el Ministerio Público acusó a la ciudadana (…), a través de la ciudadana Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 27 de julio de 2010, como consta en los folios 121 al 133 de la pieza N° 2 del expediente, por los delitos de (…)

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en obsequio al acto de imputación, ha orientado que:

“… La imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el artículo 131 (hoy 133) del Código Orgánico Procesal Penal...la Sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal ordinario…”. (Sentencia Nº 893, del 6 de julio de 2009).

Este grave error, cometido por el Ministerio Público, e inadvertido por el Juzgado Vigésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la propia audiencia de presentación para oír a la ciudadana (…), afectó la regularidad del proceso, alienta la impunidad y limitó la intervención y defensa del citado ciudadano, en virtud de lo cual, asiste la razón a los solicitantes y así se declara. (…)

Ahora bien, la doctrina explanada en la sentencia, antes transcrita, a criterio de esta Corte de Apelaciones, es aplicable mutatis mutandi, en el presente caso, por las siguientes razones:

En primer lugar, como ya se dijo, que en el escrito de presentación del imputado, ante el tribunal de control, el representante fiscal, se reserva el “derecho”, de señalar en la audiencia oral“la pre-calificación jurídica que corresponda, así como indicará el procedimiento a solicitar y la medida de coerción personal pertinente…”; pero no señala la identificación de las víctimas.

En segundo lugar, en virtud de que, en la audiencia oral de presentación, no se deja constancia, de los hechos imputados, la identificación de las víctimas y los daños sufridos, lo que desvirtúa el acto de imputación, ya que se despacha el asunto señalando, como en el presente caso, que el Fiscal expuso:

"De manera formal presento al Ciudadano identificado en las actuaciones, quien fue aprehendido por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub- delegación Guanare, quien narro las circunstancia de tiempo, modo y lugar de los hechos que se le atribuyen al imputado haciendo la narración de todas las actuaciones que conforman la investigación, así mismo solicito se declare la aprehensión del imputado conforme al Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Se (sic) precalifique el hecho como HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, se continúe el procedimiento por la aplicación del procedimiento ordinario conforme al .artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se impongan al Imputado de medida privativa de libertad conforme al Código Orgánico Procesal Penal”
Nótese que, en el presente caso, de la “exposición fiscal”, no se desprende, en primer lugar, la identificación del imputado, remitiéndose en ese punto de su exposición a “las actuaciones”; en segundo lugar, no señala los hechos imputados, contentándose con expresar el nomem jurídico, desvirtuando el acto de imputación; en tercer lugar, no indica la identificación de las víctimas y los daños sufridos.

En tercer lugar, la Jueza de Control, no corrige estas falencias, en primer término, al no señalar la omisión fiscal, de no haber imputado los delitos que se desprendían de las actuaciones procesales, en segundo término, el uso Indebido de Arma de Reglamento, y, en tercer término las lesiones o muerte de la ciudadana Carol Eloísa Rivas Pineda, al limitarse en el numeral segundo de la Dispositiva, a señalar: “Desestima la precalificación solicitada por el Representante Fiscal como, homicidio intencional simple previsto en el artículo 405 del Código Penal y se precalifican los hechos como el delito de homicidio intencional calificado por motivo fútil, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 01 del Código Penal”; aun cuando en el numeral Cuarto de la dispositiva, señaló:

“… ante la aseveración fiscal de que se trata de un funcionarios adscrito al SEBIN, se ordena oficiar para mantenerlo recluido en su sede a fin de resguardar su integridad física”

Al respecto debe señalarse, que los Juzgados en Función de Control, como tribunales penales de primera instancia, tienen obligaciones que cumplir en la fase de investigación de los procesos penales. Con base en los artículos 67, 109 y 110 del Código Orgánico Procesal Penal; A saber: Decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, efectuar el procedimiento de admisión de los hechos, conocer las acciones de amparo a la libertad y seguridad personales, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia; y además, preponderantemente, hacer respetar las garantías procesales durante las fases preparatoria e intermedia.

Estas obligaciones, se corresponden y están a la altura del juez moderno venezolano, participativo, proactivo y protagónico, a la imagen del Estado Social y Democrático de Derecho y Justicia, que consagra la Carta Fundamental.

Si bien es cierto, que el Ministerio Público lleva a cabo la investigación y el acto de imputación formal; cuando este se efectúe en los Juzgados de Control, los jueces tienen la función jurisdiccional primordial, durante la fase de investigación de velar por el respeto a las garantías procesales del ciudadano, que no es otra cosa, que el respeto a los derechos de rango constitucional y legal vigentes; como lo señala el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal:“...Corresponde al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales...”.

Y lo afirman, de la forma subsiguiente, las disposiciones contenidas en los artículos 109 y 110 del mismo Código Adjetivo; a saber:

Artículo 109.- Composición y atribuciones: “...El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal, que se denominará tribunal de control...”.

Artículo 110.- Funciones: “...Cuando en este Código se indica al Juez o tribunal de control (...) debe entenderse que se refiere al Juez de primera instancia en función de control...”.

En cuarto lugar, que el representante Fiscal, abogado Héctor García, a sabiendas que no había imputado al ciudadano Efrén José Rodríguez González, por la muerte de la ciudadana Carol Eloísa Rivas Pineda ni por el Uso Indebido de Arma de Reglamento, en fecha 9 de noviembre de 2017, presentó el correspondiente acto conclusivo –acusación-, en el cual, en su Introducción señala:

“acudo ante su competente autoridad para presentar conforme a lo pautado en el artículo 308 del texto adjetivo penal, FORMAL ACUSACIÓN en el asunto penal MP-423628- 2017 (1CS-12344-17)j seguida contra el ciudadano: RODRÍGUEZ GONZÁLEZ EFRÉN JOSÉ (…) por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional calificado por motivos innobles previsto y sancionado en el artículo 406 en concordancia con el numeral 1 y 2 del código penal, y uso indebido de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 26 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones en perjuicio de JENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ (…), y homicidio culposo previsto y sancionado en el 420 del código penal (sic) venezolano y uso indebido de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 26 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones (sic) , en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de CAROL ELOÍSA RIVAS PINEDA,..”(Subrayado de la Corte)

Por tanto, la nulidad decretada por la Jueza de Control, está destinada a preservar los derechos fundamentales del imputado, como los derechos de las víctimas, por los vicios o desorden procesal advertidos, los cuales no podrían subsanarse de otra manera, por cuanto el desorden procesal es un fenómeno contrario al debido proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional, ha dicho que se entiende por ‘desorden procesal’ el fenómeno jurídico contrario al debido proceso y que se opone a una eficaz y transparente administración de justicia.

Sobre el particular, esta Sala, en sentencia N° 2821, de fecha 28 de octubre de 2003, criterio ratificado en las sentencias N° 2604, de fecha 16 de noviembre de 2004 y N° 281, de fecha 17 de febrero de 2006, estableció:

“En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.
(…)
Ahora bien, los correctivos del desorden procesal, solo pueden utilizarse –tanto de oficio como a petición de parte, ya que el desorden también perjudica al sentenciador- cuando objetivamente conste en autos o en la audiencia tal situación, hasta el punto que ella puede fijarse válidamente como fundamento de la nulidad o de la orden saneadora”.

En consecuencia, no les asiste la razón a los apelantes cuando alegan:

“Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase…”
Por las razones de hecho y de derecho, antes señaladas, se declara sin lugar el recurso de apelación. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones antes señaladas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto, en fecha 17 de diciembre de 2017, por los abogados José Ángel Añez Álvarez y Douglas Javier Panza, en su carácter de defensores del ciudadano: Efrén José Rodríguez González, en contra de la decisión dictada y publicada, en fecha 13 de Diciembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.
Regístrese, publíquese y devuélvanse las actuaciones.
Dada y firmada, en la ciudad de Guanare, a los Dieciséis (16) días del mes de febrero del años dos mil dieciocho. Años 207º de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones,

Rafael Ángel García González

El Juez de Apelación La Jueza de Apelación,

Joel Antonio Rivero Niorkiz Margarita Aguirre Barrios
(Ponente)

El Secretario,

Rafael Colmenares La Riva

EXP. 7715-18
JAR/