TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 23
Causa Penal Nº 7719-18
Defensores Privados: Abogados LEIDI YUSMAIRA JASPE COLINA, DOUGLAS JAVIER PANZA PÉREZ y ELVIS JOSÉ SEMPRUN RODRÍGUEZ.
Imputados: DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ.
Representante Fiscal: Abogado JESÚS ELIEZER ALTUVE VILLASMIL, Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito.
Delito: TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS.
Víctima: CENTRAL AZUCARERO GUANARE.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver los recursos de apelación interpuestos, el primero en fecha 17 de enero de 2018, por la Abogada LEIDI YUSMAIRA JASPE COLINA, en su condición de Defensora Privada del imputado DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO, y el segundo en fecha 18 de enero de 2018, por los Abogados DOUGLAS JAVIER PANZA PÉREZ y ELVIS JOSÉ SEMPRUN RODRÍGUEZ, en su condición de Defensores Privados del imputado NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ, ambos en contra de la decisión dictada en fecha 04 de enero de 2018 y publicada en fecha 11 de enero de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual se declaró la aprehensión de los ciudadanos DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del CENTRAL AZUCARERO GUANARE, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por auto de fecha 20 de febrero de 2018 se admitieron los recursos de apelación.
Por lo tanto, estando dentro del lapso legal para decidir, esta Corte de Apelaciones dicta la siguiente resolución:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 04 de enero de 2018 y publicada en fecha 11 de enero de 2018, el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ, en los siguientes términos:
“TERCERO
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron retenidos en un primer momento por funcionarios de seguridad del Central azucarero y una vez que hizo presencia la Comisión de la Guardia Nacional procedieron los funcionarios en las cercanías del Central Azucarero Guanare a la aprehensión, encontrándose dentro del vehículo propiedad del imputado Nelson Antonio Lacruz dos pimpinas y en la maleza adyacente la cantidad de cuatro pimpinas, todas contentivas de aceite maxi diesel 50, vistiendo además el imputado Durvin José Valecillo una camisa azul con el logo del Central Azucarero, circunstancias que constan en el acta de aprehensión suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional y corroboradas en las entrevistas rendidas por el denunciante quien es el Supervisor de Seguridad y vigilancia interna del Central Azucarero así como de los testigo 1, testigo 2 y testigo 3, quienes se encontraban de servicio en el Central para el momento de los hechos, elementos con los que se acredita además la comisión del delito de tráfico y comercio ilícito de materiales estratégicos, previsto y sancionado en el artículo, 34 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, quedando así desvirtuada la coartada señalada por los imputados en su defensa material al afirmar uno, que se encontraba orinando a la orilla de la carretera y el otro en una licorería compartiendo con unos amigos, resultando además ilógico que los funcionarios por exclusivo azar lleguen hasta donde se encontraban los imputados y sin justificación alguna los vinculen a la comisión del hecho punible.
En atención a los alegatos de las defensas no requiere mayor análisis ni acreditación, el hecho cierto y conocido por cualquier ciudadano medio que en la actualidad el Central Azucarero pertenece al Estado Venezolano mediante Decreto Nacional publicado en la Gaceta Oficial de la República y que a todo evento la Fiscalía y Defensa pueden consignar en la fase de investigación, asimismo que todos los lubricantes e insumos destinados a los procesos productivos del Estado son calificados como materiales estratégicos y máxime en el caso de autos en que estamos en presencia de la sustracción de 06 pimpinas contentivas de aceite Maxi Diesel 50, el cual es utilizado para la maquinarias y plantas de producción del referido central azucarero, por lo que se infiere que los imputados poseen pleno conocimiento de la afectación que a la producción nacional de azúcar se hace, que directamente incide en la escasez del rublo en el mercado nacional y fundamental en la dieta del venezolano, revelándose así por lógica y máximas de experiencia que el propósito de los imputados es obtener el aceite para su comercialización ilícita dado que conforme a la experticia de avalúo real efectuado por los expertos del CICPC el valor del aceite recuperado asciende al monto de doce millones seiscientos mil bolívares, desestimándose así la solicitud de la Defensa en cuanto a estimar que se trata de un hurto conforme al Código Penal, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del tipo penal atribuidos por la Vindicta Pública.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.
En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es el de tráfico y comercialización ilícito de Recursos o materiales estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de Estado Venezolano, para lo cual se establece penas que excede los 10 años y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que los imputados intentaran eludir la acción de la justicia, aunado a que se trata de un hecho que afecta los procesos productivos del Estado, en que los imputados dolosamente ejecutaron el hecho en horas de la madrugada del día 1 de enero festividades de fin de año procurando así su impunidad, además los imputados podrían poner en riesgo el curso de la investigación ya que inclusive uno de ellos vestía una camisa con el logo del Central Azucarero, procurando evadir el proceso razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados plenamente identificado en autos, a los fines de asegurar la sujeción al proceso.
DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- Decreta con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Nelson Antonio Lacruz Fernández y Gil Valecillo Durvin José, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se admite la calificación jurídica presentada por el Ministerio Publico como tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 del la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del Central Azucarero Guanare.
3.- Se Impone medida privativa de libertad conforme al artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados identificados en autos.
4- Se ordena la entrega inmediata del aceite al representante legal del Central Azucarero…”

II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada LEIDI YUSMAIRA JASPE COLINA, en su condición de Defensora Privada del imputado DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO, fundamentó su escrito de apelación de la siguiente manera:

“…omissis…
ANALICEMOS EL TIPO PENAL IMPUTADO EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN:
…omissis…
Cuando la ley habla de materiales estratégicos se refiere a productos iniciales, y entre ellos nos habla de petróleo cuya explotación, comercialización es competencia única y exclusiva del estado venezolano quien la ejerce a través de sus empresas del estado o filiales, en el presente caso nos ocupa que el aceite MAXI DIESEL ES UN PRODUCTO SECUNDARIO no es un producto inicial como lo es el petróleo, ya que este seria este un derivado del producto inicial.
En un ejemplo alterno y atendiendo la diversidad de problemas que se presentan en la República Bolivariana De Venezuela, observamos la imputación de ciudadanos venezolanos o extranjeros, en cuya posesión y adecuación típica y como elemento material del delito poseen o encuentra en su tenencia la comercialización de la gasolina (derivado del petróleo) y entendemos que los jueces penales no adecúan su conducta dentro de los materiales estratégicos, contenido en la ley especial contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, por lo contrario adecúan ese tipo penal dentro de las atribuciones contenidas en la ley de contrabando.... Y acaso la gasolina no es un derivado del petróleo? Cuál es la diferencia entre gasolina y aceite tipo diesel sea a granel o en envases sellados
Un derivado del petróleo es un producto procesado en una refinería, usando como materia prima el petróleo. Según la composición del crudo y la demanda, las refinerías pueden producir distintos productos derivados del petróleo. La mayor parte del crudo es usado como materia prima para obtener energía, por ejemplo la gasolina. También producen sustancias químicas, que se puede utilizar en procesos químicos para producir plástico v/o otros materiales útiles. Debido a que el petróleo contiene un 2% de azufre, también se obtiene grandes cantidades de éste. Hidrógeno v carbón en forma de coque de petróleo pueden ser producidos también como derivados del petróleo. El hidrógeno producido es normalmente usado como producto intermedio para otros procesos como el hidrocrackino o la hidrodesulfuración.
Nos encontramos frente a un simple y vulgar HURTO AGRAVADO, cuya adecuación típica y antijurídica se encuentra establecida en el código penal Gaceta Oficial N° 36.920 de fecha 28 de marzo del año 2.000 específicamente en su artículo 454:
Artículo 454.- La pena de prisión por el delito de hurto será de dos a seis años, si el delito se ha cometido:
1.- En las oficinas, archivos o establecimientos públicos, apoderándose de las cosas conservadas en ellos, o de otros objetos destinados a algún uso de utilidad pública.
En cuanto a la revisión de medida encontramos que los fundamentos legales y partiendo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal describo lo siguiente:
Artículo 236 …omissis…
En cuanto al primer extremo, considero que existe el delito de HURTO AGRAVADO, cuya adecuación típica y antijurídica se encuentra establecida en el código penal Gaceta Oficial N° 36.920 de fecha 28 de marzo del año 2.000 específicamente en su artículo 454.
Aunado a lo anterior, observa esta defensa técnica, que la honorable representación fiscal, pareciera confundir involuntariamente la corporeidad del presunto delito de tráfico de materiales estratégicos con los elementos fundados de convicción, para estimar que mi defendido es autor o partícipes en la comisión del delito investigado. Si bien es cierto que en autos se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, que a modo de ver de la defensa es un simple hurto agravado, que merece privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, pero no es cierto que, en autos se encuentren acreditados los supuestos copulativos a los cuales se refiere el artículo 236 del COPP numerales 2 y 3 para que el Juez que conoce de la causa decrete una Privativa de Libertad, toda vez, que, tal como se desprende de las actas procesales acompañadas por la representación fiscal, hasta esta oportunidad procesal, solo obra como elemento incriminatorio el acta policial suscrita por los Guardias Nacionales, no existen fundados y serios elementos de convicción, es mas serian hasta contradictorio, atendiendo que no existe una certeza y mucho menos una relación de inventario para determinar en primer lugar que ese aceite diesel pertenece al central azucarero, máxime cuando no hay un inventario de bienes públicos manejados en establecimientos del estado, tampoco existe certeza en cuanto a la detención de los imputados de autos ya que según el acta policial 001-18 suscrita por los funcionarios SM3/ Guedez Malvasías Hasdrubal, SI/ Yepez Pérez Jesús, S2/ Alejo Soto Tulio y S2 Morales Navas Asdrúbal, pertenecientes al comando de zona N° 31 del estado portuguesa destacamento 310 de fecha 01 de enero del año 2018, la detención se produjo en las adyacencias de la carretera principal vía gato negro a 100 metros del central azucarero Guanare cayendo en contradicción con las deposiciones de los testigos quienes no existe certeza en cuanto al sitio de la detención de los referidos ciudadanos, tampoco existen logos distintivos en las presuntas pimpinas que indiquen que dicho aceite pertenece a la empresa antes descrita, esta actuación esta que no se encuentra adminiculada con otros elemento de convicción en sus contra, ya que si bien es cierto, que en actas se desprende la entrevista tomada a los testigos 2 y 3 testigos, en la narración de sus dichos no le cambian ni una tilde entendiendo que el funcionario redactor efectuó un corte y pegue inmaculado la misma declaración de ambos ciudadanos así como las preguntas efectuadas, de manera que no existe ningún elemento incriminatorio en las actas que de manera racional permitan estimar que mi defendidos es autor del hecho que se les imputa, todo lo cual hace procedente en derecho que el Juez que conoce de la causa rechace la petición fiscal de la privativa de libertad, y en su defecto acuerde la libertad sin restricciones de mi defendido, ó si lo estima necesario, una medida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 242 del COPP toda vez, que como ha venido asentando la doctrina del T.S.J de manera uniforme y pacífica, en la Sala de Casación Penal "La sola declaración de los funcionarios policiales actuantes, no es suficiente para decretar la detención judicial de los encausados". Sentencia N° 406 02-11- 2.004
3) En relación al peligro de fuga, el cual hace referencia el artículo 237 del COPP el T.S.J al interpretar el sentido finalista de esta norma en sentencia N° 295 del 29-06-2.006 refiriendo a las circunstancias que deben ser tomadas en cuenta por el juzgador para decidir acerca del peligro de fuga, precisó los siguiente: "Del artículo transcrito se infiere que estas circunstancias no pueden evacuarse de manera aislada, si no analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso que indiquen un peligro de fuga, y así evitar vulnerar los principios de Afirmación de Libertad, el Estado de Libertad artículo 243 COPP"... ni la magnitud del daño causado, ha sido determinado o acreditado en autos, ni tampoco consta en el expediente que mi defendido registre antecedentes penales o posea mala conducta pre-delictual. En consonancia con el imputado suministro su dirección de habitación por ser útiles, pertinentes y necesarias. Razón por la cual la defensa estima desvirtuado el peligro de fuga.
4) En relación al peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad, artículo 238 del COPP la defensa estima que no se encuentra acreditado en autos ninguna circunstancia que haga presumir a este Tribunal, que mi defendido haya desplegado conducta alguna, encaminada a obstaculizar el proceso que se le sigue. Por todo esto, la defensa técnica, invocando los artículos 105 (la buena fe) y 107 (regulación judicial) del COPP considera que la solicitud de Privación de Medida Privativa de Libertad formulada por el representante fiscal debe ser rechaza, pues dicho pedimento constituye una grave violación al debido proceso, al derecho a la defensa, a ser juzgado en libertad, y una marcada inobservancia del principio de presunción de inocencia y de proporcionalidad. En virtud de las consideraciones anteriores, es forzoso para esta defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del COPP solicitar en este acto al Tribunal, se rechace la petición fiscal de la medida de Privación Privativa de Libertad y a todo evento, si ello fuere necesario, se les imponga a mi defendido DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 242 eusdem.
…omissis…
III
TERTIUS
PETITUM
Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito De conformidad con el Artículo 439 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal:
1.- SE ADMITA: el presente RECURSO DE APELACIÓN contra el contra el auto dictado por el Tribunal Primero en funciones de control de primera instancia penal del primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, emitida el 04 de enero del 2018 y publicada el 11 De enero De 2018 signada con la nomenclatura 1CS-12.591-18.
2.- SE ANULE: el auto dictado por el Tribunal Primero en funciones de control de primera instancia penal del primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, emitida el 04 de enero del 2018 y publicada el 11 De enero De 2018 signada con la nomenclatura 1CS-12.591-18…”

Por su parte, la representación fiscal dio contestación al primer recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
IV.- Razones que soportan el acierto de la decisión de la cual ha recurrido la Defensa
El Ministerio Público objetivamente advierte que el Juzgador de la recurrida, de manera acertada acogió el tipo penal endilgado al ciudadano DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO, valorando el momento procesal en que se encontraba la causa, no pudiéndose exigir certeza acerca del establecimiento de la ocurrencia de estos hechos criminales, tal como resulta menester asentar lo recoge nuestro Código Orgánico Procesal Penal. E! Juzgador realizó un análisis del escenario táctico expuesto y verificó el soporte investigativo aportado hasta el momento, constatando la coherencia de los elementos de convicción investigativos y técnico criminalísticos.
Destaca como al analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgador detalló los elementos de convicción que dan soporte a los hechos acreditados, los cuales evidencian la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DÉ MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Con ello se salvan las exigencias de tipicidad propias de un estado de Derecho, apegándose al Principio de Legalidad sustantiva.
Adicionalmente apuntamos que la decisión de la cual ha recurrido la defensa, se encuentra suficiente y claramente motivada tanto en aspectos dogmáticos-sustantivos, como en aspectos procesales, verificándose los acertados motivos valorados por el juzgador para dictar las decisiones respectivas, entre ellas acoger parcialmente la calificación jurídica planteada, y decretar medida de coerción personal privativa de libertad en contra de los imputados. Tal actuar se encuentra apegado al marco normativo vigente en nuestro país y en ello no hace mella el recurso interpuesto.
Adicionalmente es importante dejar claro que atendiendo a la estructura del escrito recursivo del cual se da contestación, debe asentar el Ministerio Público que el mismo no cumple con los parámetros de interposición que, de manera pacífica y reiterada, ha asentado la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, advirtiendo que:
"EL ESCRITO RECURSIVO DEBE SER PRESENTADO EN FORMA CLARA Y CONCISA, CON INDICACIÓN DE LOS MOTIVOS QUE LO HACEN PROCEDENTE, FUNDÁNDOLOS SEPARADAMENTE SI SON VARIOS REQUERIMIENTOS" (SENTENCIA 363/12, DEL 20 DE SEPTIEMBRE).
El cumplimiento de las exigencias formales de los recursos, ha sido valorada perfectamente per la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo en sentencia 1386/08, del 13 de agosto, que:
"LAS EXIGENCIAS FORMALES DE LOS RECURSOS CUMPLEN UNA MISIÓN TRASCENDENTE EN LA ORGANIZACIÓN DEL PROCESO, Y CUANDO NO SEAN PERFECTAMENTE OBSERVADAS. DEBE CAUSAR LA GRAVE CONSECUENCIA 0E INADMISIÓN DEL RECURSO, A FIN DE QUE ÉSTAS NO SE CONVIERTAN EN Ull OBSTÁCULO INSALVABLE QUE NO PERMITA LA CONTINUACIÓN DEL PROCESO.” (EN SIMILAR SENTIDO, SENTENCIA 1179/09, DEL 17 DE SEPTIEMBRE. EMANADA DELA MISMA SALA).
Lo cierto es que, conforme a la estructura normativa que en materia de recursos se h asentado a partir del año 2012 en materia procesal penal, todo recurrente debe necesariamente explanar de manera clara el cómo un supuesto vicio puede incidir o no en el dispositivo del fallo conforme al artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que de no existir tal incidencia, y no haberse destacado la misma, no se podrá anular decisión alguna. Tal actuar representa una carga procesal para la parte recurrente, la cual en caso de ser incumplida no puede ser asumida por la Corte de Apelaciones y menos aún por el Ministerio Publico. Tal omisión se ha advertido en el presente caso, y ello justifica en mayor medida b declaratoria sin lugar del recurso interpuesto.
Por último, pero no menos importante, hemos de advertir que, los recurrentes manifiestan su inconformidad con la medida de coerción personal dictada por el Juzgador, sin detenerse en considerar que los supuestos legales para la procedencia de ésta se encuentran plenamente validados. La simple disconformidad con una medida de coerción personal no justifica la actividad recursiva. En la estructura del proceso penal Venezolano se han insertado tales medidas como necesarias y lícitas, siempre que se encuentren fundamentadas como en el presenta caso, y adecuadas al caso concreto.
…omissis…
Corolario de todo lo expuesto, no podemos monos que solicitar fundadamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, de ciare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Leidy Jaspe y Jhoan Colmenarez, en su carácter de defensor del ciudadano DURVIN JOSE GIL VALECILLO. en focha Cuatro (04) de Enero do 2018, y se posibilite asi la continuidad de la investigación penal que se adelanta, con el pleno sometimiento de los imputados al proceso penal. Y así se solicita
CAPITULO III
FUNDAMENTACIÓN DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO PE APELACIÓN
En primer esta representación Fiscal rechaza los argumentos realzados por la defensa en cuanto a la denuncia del Auto mediante el cual el Tribunal Primero de Primera instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en fecha 09-11-2017, negó la solicitud realizada por la defensa de desestimar la Medida Privativa de Libertad que pesa sobre el imputado DURVIN JOSE GIL VALECILLO. por considerar que se encuentran cumplidas las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a su vez la solicitud fiscal se basó en los parámetros lógales exigidos por la norma.
Por cuanto así se ha establecido para que proceda como medida cautelar de carácter procesal la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad siempre y cuando concurran los presupuestos exigidos por la norma lo cual establece en análisis lo siguiente:
…omissis…
Asimismo, se invoca Extracto de Decisión N° 154, de fecha 27 de Junio 2016 dictada por la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA: “A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iurís exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado: EL THEMA DECIDEMDUM principal en el presente caso es adecuar la conducta realizada por los imputados al tipo legal que corresponde en atención al principio IURIS NOVIT CURIA, en el presente caso la fiscalía del Ministerio Público solicita que los mismos se encuadren en los delitos:
De lo anterior se observa que bajo el análisis al recurso interpuesto por la defensa, no se adecúan sus alegatos al atacar la sentencia recurrida por los mismos, ya que a juicio de los aquí contestantes, la recurrida se adapta a los preceptos del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.
Seguidamente sobre el caso en particular se determino de la investigación llevada por el Ministerio Público que los mencionados investigados fueron autores del hecho atribuido, donde se evidencia que el mismo en efecto se encontraba en posesión de los receptáculos contentivos en su interior de aceite maxi diesel en las afueras de las instalaciones del central azucarero Guanare, hallándose para el momento de su aprehensión un vehículo automotor camioneta, modelo Tucson, la cual fungía como transporte para trasladar el aceite sustraído, aunado a que la declaración rendida por el imputado en la audiencia oral de presentación, a criterio de los aquí contestantes no goza de verosimilitud, puesto que resulta un tanto incomprensible que si una persona se encuentra libando licor con un grupo de personas en las afueras de un local donde se expende licor, se va a presentar la Guardia Nacional a llevárselo detenido, por cono se desprende de su declaración: “Yo era el que tenia la botella de aguardiente", lo que hace presumir razonablemente que la coartada con la que se cubre, deja mucho que desear al momento de trasladarnos al momento fáctico en que sucedió, en caso que haya sucedido, por lo que la vindicta pública precalifico el delito como TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Asimismo a partir del día de la materialización de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada, se iniciará para los aprehendidos la oportunidad de alegar y probar para refutar la imputación que le realice el Ministerio Público, gozando en todo momento de los derechos y garantías establecidas en la Constitución nacional como en la norma adjetiva penal; entre otros, el derecho contemplado en el numeral 5 del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal “...Pedir al Ministerio Público la práctica de las diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen...” toda vez que sobre su posible participación en el hecho no se ha dictado aún acto conclusivo alguno.
Se evidencia específicamente en el acta de la audiencia de presentación del aprehendido y en el auto separado dictado con arreglo al artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, que el aludido Tribunal Primera de Primera Instancia hizo el análisis correspondiente de todos y cada uno de los elementos de convicción que le dan fundamento a su decisión, cumpliendo a cabalidad con las normas previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
PETITORIO
Basándose en los alegatos de hecho y de derecho precedente formulados, la suscrita Representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa, formalmente solicita de la Alzada que conozca de Recurso de Apelación objeto de la presente contestación, que previo el cumplimiento de los trámites procesales correspondientes, se pronuncie de la manera siguiente:
En consecuencia, por todos los razonamientos anteriores, solicito, se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por los Defensores Abg. LEIDY JASPE y JHOAN COLMENAREZ, en contra de la decisión dictada en fecha 64 de Enero de 2018, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, por considerar que la razón no le asiste al recurrente.
Y además, se CONFIRME LA DECISIÓN proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, y en consecuencia se mantenga la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa sobre el imputado DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO.”

III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados DOUGLAS JAVIER PANZA PÉREZ y ELVIS JOSÉ SEMPRUN RODRÍGUEZ, en su condición de Defensores Privados del imputado NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ, interpusieron recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
IV
DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO.
Al examinar el contenido del auto aquí recurrido, se observa, que la decisión contra la cual se recurre mueve a profundes reflexiones a los estudiosos del Derecho Penal, ya que pareciera que todavía en Venezuela y sobre todo a varios años de entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, existiese una resistencia al cambio de paradigma que impone el ya no tan nuevo Código a los operadores de justicia, al considerar que, es en este nuevo sistema penal, en lo referente a procedimiento, se establece que la libertad es la regla y la Privación su excepción, así como también impone el deber que tiene el juzgador, dentro de lo finalidad del proceso, en velar y garantizar que, todos los actos sometidos a su consideración se realicen en estricto cumplimiento de lo establecido en el Ordenamiento jurídico venezolano y de ser contrario a Derecho, debe abstenerse a adoptar una decisión tal como lo establecen los artículos 13, 174 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
…omissis…
La recurrida se limita a transcribir en el auto del cual se recurre, específicamente en cuanto a lo correspondiente a la admisión total de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, lo que debió ser un análisis de los motivos por los cuales considero procedente la pre-calificación atribuida de manera individual a cada uno de ¡os imputados, no logrando comprender esta defensa, cual fue la base con la f cual el a quo, considero acreditados los elementos estructurales del cielito de tráfico y comercio ilícito de materiales estratégicos; cuando no fueron presentados por parte de la representación fiscal, ningún elemento de convicción que pudiese sostener y/o determinar de una u otra forma, alguno de los (2) verbos rectores, es decir, TRAFICO O COMERCIO ILÍCITO de materiales estratégicos; esta falta de precisión en cuanto c la descripción y adecuación típica conlleva a dejar en estado de indefensión al imputado y su defensa con referencia a la imputación genérica realizada por el Ministerio Público.
Ahora bien, de la lectura del auto recurrido, se evidencia palmariamente, que solo existe por parte de la juzgadora una enumeración de actos de investigación, pues en nada indica e informa en dicho acto de imputación formal las circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre la conducta que a decir de la representación fiscal atribuye de manera individual y especifica a nuestro representado, a los fines de proceder a realizar el proceso de subsuncion en cuanto al contenido de algunos de los (2) verbos rectores inserto en la norma, a pesar de habérsele solicitado en dicha acto procesal, por parte de la defensa que realizara una análisis de los grados de participación de cada uno de los procesados en el desarro lo del iter criminis, de conformidad a lo establecidos en la ley sustantivita penal, específicamente en los artículos 83 y 84 del Código Penal, para que de esta forma pudiese realizar una debida subsunción (de las conductas supuestamente desplegadas con el tipo penal atribuido) circunstancias estas sobre las cuales las juzgadora no emitió ningún tipo de análisis, ni pronunciamiento alguno.
Ahora bien, dicha decisión judicial arrojo como consecuencia una violación de los derechos al debido proceso y tutela judicial efectiva; pues del contenido del texto íntegro del auto mediante el cual se decretó la medida de privación preventiva de libertad, se observa el VICIO DE INCONGRUENCIA OMISIVA, pues ¡a fundamentación que plasmo la recurrida es ayuna en cuanto a la FALTA DE ANÁLISIS Y CONTROL DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, pues del contenido del texto no se observa LA OBLIGACIÓN LEGAL, a la que estaba el Juzgado en funciones de control, va que fueron presentados alegatos certeros de defensa lo cual no fue objeto de análisis, comparación y/o verificación por parte de la juzgadora tanto en el contenido del acta de audiencia como en el auto motivado que recoge sus razonamientos jurídicos.
Ahora bien, excelentísimos jueces miembros ce esta corte de apelaciones, ninguna de las consideraciones ut supra indicadas se observa en el auto recurrido, obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que conduzca a la probabilidad de la vinculación de nuestro defendido en el hecho que se les imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada por nuestro representado en relación a la subsunción del hecho objeto de investigación, con ;as normas en la que se establecen el tipo penal imputado. Sin embargo, la recurrida, no solo se limita a extraer una serie de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal de las actas policiales, que conforman la presente causa, sino, que además, no discrimina por qué considera acreditado el delito de tráfico y comercio ilícito de materiales estratégicos, cuando no aporto el Ministerio Público, los elementos suficientes (plurales y coincidentes) que hicieran presumir de alguna forma la participación directa de nuestro representado en el ilícito penal que se le atribuye, lo aquí observado denota que estamos frente a una IMPUTACIÓN GENÉRICA.
…omissis…
En este orden de ideas, al quedar establecido mediante la citada jurisprudencia con carácter vinculante en cuanto al contenido del acto de presentación del imputado al órgano jurisdiccional constituye el llamado “ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL”; este a su vez debe contener uros series de requisitos de forma y de fondo en cuanto a la validez del mismo acto procesal. Pues, es necesario que en tan importante acto de información Imputación se ponga en conocimiento de todos los elementos de convicción que obran en la presente causa penal, así como la congruencia que debe existir entre dichos elementos con las precal ficac ones jurídicas atribuidas en dicho acto de imputación, como del derecho de informar al imputado de sus mecanismos de defensa. Ahora bien, no basta con realizar un acto de imputación en sede jurisdiccional para dar la apariencia de garantía formal del mismo, si este no cumple con el sagrado deber de ser claro la representación fiscal en cuanto al contenido del hecho atribuido (modo, tiempo, y lugar), así como la enumeración y especificación de aquellos elementos de convicción que sustentar el recuento Histórico atribuido: pues aceptar lo contrario sería caer en la imputación genérica: lo cual acarrea una evidente indefensión dado que mal podía defenderse el imputado de un hecho del cual se le está atribuyendo Es decir, nadie puede defenderse de lo desconocido. Es por ello, que consideramos que partiendo y aceptando que la audiencia de presentación de los imputados, celebrada en fecha 04 de Enero de 2018: por ante el juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del primer circuito judicial penal del estado portuguesa, constituye ese acto de imputación formal el mismo se encuentra afectado de NULIDAD ABSOLUTA; en razón que del contenido de la imputación no se evidencia una atribución clara, especifica y precisa de las conductas que se le atribuyen dentro del hecho histórico a nuestro representado, así como, unas precalificaciones jurídicas que no son armónicas ni compatible con los elementos de convicción que son objeto de la investigación penal.
Por ello de conformidad con lo establecido en el 1o del artículo 49 Constitucional en concomitancia a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitamos se decrete por parte de esta instancia superior la NULIDAD ABSOLUTA del acto de imputación formal antes señalado por las consideraciones indicadas en la presente denuncia.
V
INMOTIVACIÓN EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DEL TIPO PENAL ATRIBUIDO:
…omissis…
En relación a esta denuncia, se observa, la taita de motivación por parte de la recurrida, por cuanto no indica sobre qué acto(s) específicamente de investigación(es) que fueron aportados por el Ministerio Público, se fundamenta para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para acreditar y establecer la procedencia del tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, e informar motivadamente cual fue la conducta desplegada por el ciudadano: NELSON LACRUZ, que se identificaba con el hecho antijurídico descrito en el tipo penal mencionado; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de la vinculación de nuestro defendido en el hecho que se le imputa.
De la transcripción que se realiza del auto del cual se recurre, se observa que la Juzgadora, realizó un auto ayuno de motivación, pareciera que incurrió en el llamado “AUTOMATISMO JUDICIAL”; es decir, no expresó ninguna fundamentación para sostener cada una de os puntos contenidos en su auto y muchos menos expresó cuales fueron los elementos de convicción incriminatorios de responsabilidad penal, para caca uno de los imputados y así sostener la precalificación jurídica de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO.
De lo transcrito se observa que el Tribunal a quo incurrió en una TOTAL INMOTIVACIÓN al momento de establecer en su capítulo denominado “TERCERO” del auto del cual se recurre, pues en él se deba establecer mediante el análisis de los elementos de convicción que conforman la presente causa, la configuración del tipo penal acogido en su decisión; por el contrario, se observa, que NADA expreso la juzgadora sobre el análisis, valoración y alcance de los elementos de convicción por ella transcrito, a los fines, de informar a las partes mediante un razonamiento lógico, armónico y convincente su decisión.
En el presente caso tenemos que la recurrida no enuncia os elementos para configurar el tipo penal de Tráfico y Comercio Ilícito de Materiales Estratégicos, pues en el presente caso, la juzgadora ni siquiera menciono los elementos en que funda su decisión, a los fines, de verificar por lo menos, cuál de ellos fueron tomados para su posterior análisis, para así garantizar una debida motivación en cuanto a lo que respecta al primer requisito para le procedencia de las medidas cautelares dentro del proceso penal (FUMUS DELICTI), que no es más que, la presunción del buen derecho y la vinculación del imputado con el mismo, todo lo cual se resume en las exigencias legales de los numerales 1 y 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal.
Del análisis realizado al extracto obtenido del auto del cual se recurre, se evidencia que la juzgadora jamás estableció el hecho, que considero en prima facie atribuido a nuestro patrocinado, como fue el trafico y comercialización ilícita de materiales estratégicos, por cuanto m los funcionarios aprehensores, ni del contenidos de las actas de entrevistas levantadas al Denunciante 1 (folio 2) y los Testigos 1 (folio 07) Testigo 2 (folio 8) y Testigo 3 (folio 9), dan cuenta que nuestro representado estuviera realizando algún tipo de negociación que pudiese determinar que el mismo se encontraba traficando o comercializando ilícitamente con el aceite incautado durante el procedimiento, elementos de convicción estos que no fueron analizados por la juzgadora.
En este mismo orden de ideas, nos permitimos indicar que para la configuración del tipo penal de tráfico y comercio ilícito de materiales estratégicos previsto y sancionado en la Ley especial de delincuencia organizada y financiamiento del terrorismo, el cual establece en su artículo 34 lo siguiente:
“...quien trafique o comercie ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este articulo, se entenderá por recurso o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…” (Negrillas y subrayado de quienes suscriben)
El delito de Tráfico Ilícito de Materiales Estratégicos se concibe como e injusto típico, que partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas y contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio está contenida en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establecida principalmente para la consolidación del orden económico productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.
Así se tiene que la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se aprecia como verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.
En tal sentido, se deduce que el tipo penal de Trafico y Comercio ilícito de Materiales Estratégicos, si bien es cierto, se acreditará cuando el sujeto activo trafique o comercialice aquellos recursos o materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país: No es menos cierto que se debe determinar principalmente de manera concreta de qué forma ese “recurso o material" es básico para al proceso productivo del país: es decir, ciudadanos magistrado era necesario que precisara la representación del Ministerio Público en su acto de imputación y la juzgadora en e1 auto del cual se recurre, de qué forma en el case de marras el objeto material de delito (aceite) vulnera el bien jurídico protegido por la norma penal (procesos productivos del país) pues no puede dársele una interpretación ligera o general al término “insumo básico", pues de hacerlo se estaría violentando el principio de legalidad, debiendo entenderse que el insumo básico es sinónimo de lo que consideramos como materia prima, por ejemplo: piedra, petróleo, minerales y que el presente caso por la producción a la que se dedica el sujeto pasivo, sería a planta comúnmente conceda como “la caña de azúcar"; es decir, aquella materia prima que por sus propiedades básicas y características suelen ser utilizadas en la trasformación y pasan a formar parte de un producto final más complejo…
Es relevante acotar que de los elementos de convicción que cursan en autos, no se logra precisar que el aceite incautado, sea destinado de forma exclusiva y que sea determinante para el proceso productivo de dicha empresa, pues de la declaración Denunciante 1 (folio 2) y los Testigos 1 (folio 07) Testigo 2 (folio 8) y Testigo 3 (folio 9), se desprende que dicho aceite en cuestión es utilizado en la maquinaria pesada y en la planta de producción, pero lo mas importante de estas actas de entrevistas, es que se precisa en las mismas, que dicho aceite se encontraba en área o sector de ‘‘TRANSPORTE” lo que en consecuencia indica, que el aceite es utilizado para los vehículo de transporte de la empresa (maquinaria pesada debiendo comprenderse que por maquinarias pesadas se refieren a tractores, gandolas, volteos, camiones etc.), y no para la producción de azúcar.
Debiendo comprenderse en consecuencia ciudadanos magistrados que en un análisis pormenorizado del tipo penal atribuido, el prenombre “QUIEN”, tiene un valor genérico e indica cualquier persona que cumpla las condiciones que se especifican, en el presente análisis serian estás condiciones cumplidas por la persona que "...trafique o comercie..." por lo que deben analizar ustedes, si se desprende de las actuaciones que conforman a presente causa penal, algún elemento de convicción que pueda determinar, de forma c ara y precisa la existencia de algún tipo de negociación (compra-venta y/o cualquier otro tipo de comercio), que pueda ser subsumido en los verbos rectores que configuran los elementos objetivos del tipo como lo son: el trafico o comercio ilícito, Así como determinar de igual forma que el objeto material del delito sea el “insumo básico” exigido en la norma, que afecte el proceso productivo del país, elementos objetivos del tipo penal faltantes para la acreditación objetiva del mismo, afianzándose en consecuencia la teoría planteada por esta defensa, de que nos encontramos ante un delito de hurto.
…omissis…
En el proceso de subsunción es necesario el engranaje proceso y circunstanciados de los elementos del tipo en los hechos pues ce no ser así no podría considerarse la acreditación del tipo penal que se pretende atribuir por parte de la representación del Ministerio Público, en la audiencia de calificación de flagrancia.
Siendo de vital importancia acotar que la juzgadora con la única finalidad de justificar el hecho de haber admitido la pre-calificación atribuida por la representación del Ministerio Público, indica que “...por lógica y máximas experiencia que el propósito de los imputados es obtener el aceite para su comercialización ilícita..." inferencia, suposición o conjetura, totalmente desligada de la semántica de un correcto derecho penal; Puesto que no debemos olvidar ciudadanos magistrados, que el derecho penal, parte del juzgamiento de la conducta (activa u omisiva) realizada por el sujeto activo, y es esa conducta realizada en el desarrollo del iter criminis debidamente comprobada, la cual debe ser subsumida de forma armónica y procesa en un tipo penal, la cual como indicamos en líneas anteriores de no encontrarse acreditados alguno de los elementos constitutivos del tipo del pena, no nos encontramos en presencia del delito atribuido.
Por lo que resulta obvio, que al no haber existido ese acto de negociación y la determinación precisa y sustentada de que el aceite incautado sea un insumo básico para el proceso productos del país (elementos objetivos del tipo) que son necesarios para la acreditación y consumación del tipo penal de tráfico y comercio ilícito de materiales estratégicos, la precalificación admitida es errónea. Debido a que la calificación correcta para el hecho táctico atribuido por la representación del Ministerio Público, es el delito de Hurto, el cual consiste como muy bien conocen ustedes ciudadanos magistrados, en el apoderamiento de los bienes pertenecientes a una tercera persona con la finalidad de obtener o no, un lucro de lo hurtado, tipo penal que encuadra a perfección en el caso de marras, pero que no fue considerado por la recurrida por el único hecho de que "...la experticia de avaluó real efectuado por los expertos del CICPC el valor del aceite recuperado asciende al monto de doce millones seiscientos mil de bolívares desestimándose así la solicitud de la defensa en cuanto a estimar que se trata de un hurto conforme al Código Pena!... ” por lo que considera esta defensa que la juzgadora parte del monto de la experticia de avaluó real, para determinar si estemos en presencia de un delito de tráfico y comercio ilícito de materiales estratégico o frente a un delito de hurto, sin entrar a evaluar las características del tipo penal de hurto, el cual en principio para que se configure se requiere del “apoderamiento” del objeto, sin que medie el empleo de violencias o amenazas; al respecto, el autor Grisante Aveledo; en su texto “Manual de Derecho Penal”; sostiene que:“...El apoderamiento implica, impretermitiblemente la perfecta consolidación de la tenencia por el autor..."(p.l85); de allí que se sostenga que el delito de hurto en cualquiera de sus modalidades, vulnera un solo derecho, el derecho a la propiedad.
…omissis…
Es importante además precisar, que aun y cuando negarnos categóricamente la participación de nuestro representado en el hecho táctico atribuido, sea subsumido en el delito de tráfico y comercio ilícito de materiales estratégicos o en el delito de hurto, y ya habiendo analizado las bases principales de ambos tipos penales, es oportuno pasar a rea zar el correspondiente análisis, al grado de coautoría (la cual se presume por encontrarse 2 imputados a los cuales se les establece la autoría del hecho atribuido), en relación a nuestro defendido, el cual se encuentra previsto en el artículo 83 del código penal venezolano, el cual establece que: "...cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho...”
…omissis…
Es por ello, que la juzgadora debió precisar con claridad cual fue esa participación o acción realizada por nuestro defendido, indispensable para la materialización del hecho, para considerar a nuestro defendido como un autor o coautor del hecho táctico cometido.
Cuando se desprende de las actuaciones que conforman la presente causa, específicamente de la declaraciones del Denunciante 1 (folio 2) y los Testigos 1 (folio 07) Testigo 2 (folio 8) y Testigo 3 (folio 9), Que la personas que ingresaron a las instalaciones del central azucare eran tres (3), y vestían una (1) de las personas: camisa azul con el logo del central azucarero con un pantalón jean azul, y las otras dos (2) personas vestían franela negra con jean azul indicando además que según el dicho de estas personas y del acta policial N° 001-18 (inserta al folio 1), nuestro representado portaba una franela color camuflado y una bermuda color camuflado, por lo que mal podría atribuírsele una autoría a nuestro defendido, cuando no existe elemento de convicción alguno que acredite que el mismo hubiese sustraído de las instalaciones del central azucare Guanare, algún objeto perteneciente a esta entidad comercial.
Obviando tanto la representación fiscal al momento de realizar su imputación como la recurrida al realizar su control formal y material, que el derecho penal es de responsabilidad personalísima, es decir cada quien es responsable penalmente por sus acciones u omisiones, no paciéndose en consecuencia ser responsable penalmente por las acciones de otras personas por lo que, como puede considerarse a nuestro representado, penalmente responsable por la acciones realizadas por otras persones, es además oportuno acotar que debido a que cada sujeto es penalmente responsable por su acción, omisión y/o participación en un hecho delictivo, es por lo que el código penal venezolano, establece además de la autoría y F coautoría, otras formas de participación como la complicidad, siendo esta una forma de participación en un tipo penal, el cual se encuentra prevista en el articulo 84 eiusdem, y el cual estable que:
"...incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:
1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.
2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.
3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho...”
…omissis…
En tal sentido, aun y cuando la calificación jurídica decretada es una precalificación provisoria y la misma puede ser modificada en las sucesivas fases del proceso, no es menos cierto que a partir de dicha imputación donde nace el ejercicio del derecho a la defensa y es dicha precalificación la que además define el tratamiento procesal que otorga el órgano jurisdiccional al imputado en el desarrollo del proceso, pues con toda responsabilidad afirmamos que en muchos casos como el presente, se imputan delitos graves (debido al quantum de ¡a pena) para el simple hecho de sustentar una medida de privación preventiva de libertad; porque la realidad es ciudadanos magistrados que de haberse imputado el delito existente (hurto) no hubiese sido decretado por el órgano jurisdiccional la medida de privación preventiva de libertad, e allí, donde radica la importancia de una decisión debidamente fundada y totalmente ajustada a derecho, donde se decreta la procedencia del tipo penal precalificado en la celebración de la audiencia de presentación, pues parte de esta decisión lo procedencia de las medidas cautelares, no pudiendo quedar en un simple mecanismo ciego, ineficaz y AUTOMÁTICO, debiendo su decisión ser tomada bajo un correcto, minucioso y detallado, análisis previos de los elementos de convicción presentados por la representación fiscal y de los demás requisitos concurrente del artículo 236 de la ley adjetiva penal.
VI
INMOTIVACIÓN EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
…omissis…
Para que sea posible la procedencia de una medida tan gravosa como la privación preventiva de libertad debió él a quo establecer en el auto que se recurre de manera precisa, clara y circunstanciada coda uno de los requisito que a su consideración se encontraban llenos para poder dictar dicha medida, tal como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: …
Ahora bien analizando cada uno de estos requisitos de forma detalla con relación a los elementos de convicción que cursan en autos, tal como debió realizar la juzgadora en el auto que se recurre se desprende que
Con relación al primer requisito:
“Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”.
No se puede evidenciar del Auto que acá se recurre cual es el hecho punible que se intenta atribuir a nuestros representados, puesto que el tribunal a quo, no estableció de manera clara, precisa y circunstanciada, de cuál es el hecho punible que considera acreditado con base a los elementos de convicción aportados por la representación fiscal en la presenta causa, al no realizar dicho análisis de cada uno de los elementos de convicción para de esta forma acreditar un hecho punible, la juzgadora solo admitió la precalificación emitida por el Ministerio Público, tal y como se evidencia en punto TERCERO del auto que se recurre.
Con relación al segundo requisito:
“Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible."
Este segundo requisito que a consideración de quienes recurren es de vital importancia para la procedencia de ¡a medida de privación preventiva de libertad, porque no deben solo cursor en autos fundados elementos de convicción que acredite que el imputado a sido autor o participe en un hecho punible, si no que dichos elementos deben estar relacionados específicamente con el hecho punible que se le atribuye en la presente investigación, por cuanto del análisis realizado a todas las actuaciones realizadas por los organismos de seguridad y de investigación penal considera esta defensa que no existen en autos FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, que acrediten la participación de nuestros representados en el hecho punible que se les intenta atribuir, por lo que es necesario realizar el análisis minucioso de dichas actuaciones que considera el juzgador que relacionan a nuestros representados con dicho hecho punible.
Con relación al tercer requisito:
“Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.”
No debió el Juzgador decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad medida que solo debe aplicarse en caso excepcionales, basándose solo en la presunción del peligro de fuga debido al quantum de pena que podría llegar a imponer, obviando el recurrido los demás supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir les demás supuesto necesarios para considerar que realmente existe el peligro de fuga.
Ahora bien los presupuestos, requisitos y fundamentos del encarcelamiento preventivo según la jurisprudencia del sistema interamericano, lo doctrina y porte de la jurisprudencia son los siguientes: a) Mérito sustantivo sobre la posible responsabilidad del imputado; b) Verificación objetiva de peligro de fuga o de entorpecimiento de la averiguación de la verdad en el caso concreto; c) Principio de excepcionalidad; d) Principio de proporcionalidad; y e) Principio de provisionalidad.
…omissis…
Precisado lo anterior, es necesario verificar que la recurrida no realizó un análisis minucioso de los requisitos exigidos de manera concurrente en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Panal.
…omissis…
Ciudadanos Magistrados del análisis realizado al extracto extraído del auto recurrido, consideramos que el a quo no analizo ni valoro ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal en los numerales:
1o Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo: pudiéndose constatar el arraigo a través de las constancias de residencia, buena conducta y de trabajo de nuestro representado las cuales cursan en los folios 40, 41 y 42 respectivamente.
2o Magnitud del daño Causado: es de gran importancia este supuesto y debe analizarse que lo incautado solo fueron seis (06) pimpinas de aceite que de la declaración Denunciante 1 (folio 2) y los Testigos 1 (folio 07) Testigo 2 (folio 8) y Testigo 3 (folio 9), que el aceites se encontraba en el área de transporte, por no se logra determinar que ciertamente el aceite era uso exclusivo para la producción de azúcar, no lográndose comprender aun cual es el daño real causado.
4o El comportamiento de imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal se puede evidenciar el comportamiento de los imputados, en el presente proceso pues es primera vez que se encuentran inmerso en un asunto de carácter penal.
5o La conducta pre delictual del imputado, puede evidenciarse de las actuaciones que conforman la presente causa penal, que no posee nuestro representado ningún tipo de conducta pre-delictual.
Aunado a ello, debió la recurrida analizar conjuntamente los dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros “in abstractos", lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal "en las primeras etapas de la investigación", pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal.
En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente nuestros representados, poseen arraigo en la Jurisdicción del estado Portuguesa, al igual que mantiene dentro de dicha jurisdicción sus actividades económicas, y como tal al observar y revisar lo presente causa, consideramos, que cada caso se debe estudiar en particular, nuestros representados, TIENEN UNA BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que consta en las Actas Procesales que los mismos no presentan antecedemos penales, ni entradas policiales, además de que los mismos no presentan ni registro, ni solicitudes, por lo que es lamentable que nuestros representados tengan que estar privados de su libertad aun cuando goza del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo consideramos que, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA.
A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse a la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado ce obstaculiza" las averiguaciones. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen los imputados de realizar actos de obstaculización.
…omissis…
La Juzgadora no realizó ninguna ponderación sobre los tres numerales establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que además, tampoco analizo los supuestos de los artículos 237 y 238 eiusdem, simplemente asumiendo que estos se encontraban llenos solo por considerar el quantum de la pena que podría llegarse a imponer. Por ese motivo resuelve que nuestros representados deben ser privados preventivamente de su libertad, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de una medida menos gravosa; el delito de esa forma sería inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que de ser tratados así serían iuris et de iure.
El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los paramentos que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo que la privación preventiva de libertad, exige el pronunciamiento previo de órgano jurisdiccional, debidamente motivado conforme a las circunstancia del caso en concreto.
De igual manera, se debe traer a colación que el artículo antes señalado, debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 de dicha norma, el cual señala lo siguiente “...Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrando, serán interpretadas restrictivamente..."
…omissis…
Por todas y cada una de las consideraciones realizadas, SOLICITAMOS, sea decretada por esta corte de apelaciones, la imposición de una mecida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de fácil y posible cumplimiento amparada en los principios que confirman la afirmación de libertad y el juzgamiento en tal condición.
VII
PETITORIO
Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionándonos, una lesión del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora decreto la medida judicial preventiva privativa de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar CON LUGAR el presente recurso y en consecuencia acuerden:
La NULIDAD ABSOLUTA, del acto de imputación formal, por las consideraciones indicadas ut supra, de conformidad con lo establecido en el 1o del artículo 49 Constitucional en concomitancia a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Revocar la medida impuesta en fecha 04 de Enero del 2018, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, y en justa consecuencia se le imponga a nuestro representado una medida cautelar sustitutiva de libertad como medidas menos gravosa de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
En aplicación de los principios de Legalidad y de iura novit curia, el cambio de la precalificación jurídica por no encontrarse acreditado el tipo penal de tráfico y comercio ilícito de materiales estratégicos, en grado de coautoría y a su vez sea considerado en el peor de los casos de que estimen ustedes, que no es procedente el Cambio de calificación, se analice algún grado de participación distinto a la coautoría por las circunstancias de hecho y de derecho indicadas ut supra…”

Por su parte, la representación fiscal dio contestación al segundo recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
VI.- Razones que soportan el acierto de la decisión de la cual ha recurrido la Defensa
El Ministerio Público objetivamente advierte que el Juzgador de la recurrida, de manera acertada acogió el tipo penal endilgado al ciudadano NELSON LACRUZ, valorando e| momento procesal en que se encontraba la causa, no pudiéndose exigir certeza acerca del establecimiento de la ocurrencia de estos hechos criminales, tal como resulta menester asentar lo recoge nuestro Código Orgánico Procesal Penal. El Juzgador realizó un análisis del escenario táctico expuesto y verificó el soporte investigativo aportado hasta el momento, constatando la coherencia de los elementos de convicción investigativos y técnico criminalísticos.
Destaca como al analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgador detalló los elementos de convicción que dan soporte a los hechos acreditados, los cuales evidencian la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Con ello se salvan las exigencias de tipicidad propias de un estado de Derecho, apegándose al Principio de Legalidad sustitutiva.
Adicionalmente apuntamos que la decisión de la cual ha recurrido la defensa, se encuentra suficiente y claramente motivada tanto en aspectos dogmáticos-sustantivos, como en aspectos procesales, verificándose los acertados motivos valorados por el juzgador para dictar las decisiones respectivas, entre ellas acoger parcialmente la calificación jurídica planteada, y decretar medida de coerción personal privativa de libertad en contra de los imputados. Tal actuar se encuentra apegado al marco normativo vigente en nuestro país y en ello no hace mella el recurso interpuesto.
Por último, pero no menos importante, hemos de advertir que, los recurrentes manifiesta su inconformidad con la medida de coerción personal dictada por el Juzgador, sin detenerse en considerar que los supuestos legales para la procedencia de ésta se encuentran plenamente validados. La simple disconformidad con una medida de coerción personal no justifica la actividad recursiva. En la estructura del proceso penal venezolano se han insertado tales medidas como necesarias y licitas, siempre que se encuentren fundamentadas como en el presenta caso, y adecuadas al caso concreto.
Así, la medida cautelar sustitutiva de libertad responde a una necesidad de Estado, existiendo el deber ineludible para los órganos de administración de Justicia, de garantizar el sometimiento del imputado al proceso penal que se adelante; así ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 452/06, del 10 de marzo, que:
"... La necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado."
Corolario de todo lo expuesto, no podemos menos que solicitar fundadamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Douglas Panza y Elvis Semprun, en. su carácter de defensores del ciudadano NELSON LACRUZ. en fecha Cuatro (04) de Enero de 2018, y se posibilite así la continuidad de la investigación penal que se adelanta, con el pleno sometimiento del imputado al proceso penal. Y así se solicita.
Lo cierto es que, conforme a la estructura normativa que en materia de recursos se ha asentado a partir del año 2012 en materia procesal penal, todo recurrente debe necesariamente explanar de manera clara el cómo un supuesto vicio puede incidir o no en el dispositivo del fallo conforme al artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que de no existir tal incidencia, y no haberse destacado la misma, no se podrá anular decisión alguna. Tal actuar representa una carga procesal para la parte recurrente, la cual en caso de ser incumplida no puede ser asumida por la Corte de Apelaciones y menos aún por el Ministerio Púbico. Tal omisión se ha advertido en el presente caso, y ello justifica en mayor medida la declaratoria sin lugar del recurso interpuesto.
Por último, pero no menos importante, hemos de advertir que, los recurrentes manifiestan su inconformidad con la medida de coerción personal dictada por el Juzgador, sin detenerse en considerar que los supuestos legales para la procedencia de ésta se encuentran plenamente validados. La simple disconformidad con una medida de coerción personal no justifica la actividad recursiva. En la estructura del proceso penal Venezolano se han insertado tales medidas como necesarias y lícitas, siempre que se encuentren fundamentadas como en el presenta caso, y adecuadas al caso concreto.
Tal carácter provisional e instrumental, de las medidas de coerción personal es desarrollado con claridad en sentencia 466/12, del 25 de abril, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Agregando la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal -en sentencia 404/11, del 26 de octubre-, que:
"Se considera la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación”.
Vale atizar que, atendiendo a la fase procesal en la cual nos encontramos, el Ministerio Público ha calificado jurídicamente la presunta conducta de los imputados, en diversos tipos penales, analizados y compartidos por el Juzgador de la recurrida, sin que ello sea óbice para que a lo largo del proceso tales enunciados normativos pueden variar bien con mayor o menor gravedad, no siendo justificable la posición del recurrente al sostener, de manera absoluta, que aún cuando se está iniciando un proceso la conducta de sus defendidos no encuadra en tales preceptos normativos. Sobre este particular la Sala Constitucional del Tnbunal Supremo de Justicia ha señalado de manera diáfana que:
"Las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado (...) son provisionales, y de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse...".
Corolario de todo lo expuesto, no podemos menos que solicitar fundadamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Douglas Panza y Elvis Semprun, en su carácter de defensores de los ciudadanos NELSON LACRUZ, en fecha Cuatro (04) de Enero de 2018, y se posibilite así la continuidad de la investigación penal que se adelanta, con el pleno sometimiento de los imputados al proceso penal. Y así se solicita.
CAPITULO III
FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
En cuanto a la primera denuncia referente a la nulidad del acto de imputación ésta representación Fiscal rechaza los argumentos realizados por la defensa siendo que los basa ¿n hechos subjetivos que no guardan relación con la realidad de lo sucedido en sala y de lo que es a sus criterios la forma de- hacer o no hacer un acto de imputación formal y una audiencia de presentación de imputados; siendo lo indubitablemente cierto que la representación narró las circunstancias de tiempo, modo y lugar incluyendo las que se consideraron importantes para la calificación jurídica y las disposiciones jurídicas aplicables; situación ésta recogida de manera sucinta en el acta de la audiencia de presentación de los imputados, que fue suscrita por los hoy recurrentes sin haber hecho observación ni oposición alguna a su contenido el día de la audiencia.
En la debida observancia de lo preceptuado en el Código Orgánico Procesal Penal cabe destacar la finalidad y forma de realizar el acto de. imputación formal durante el desarrollo de la audiencia de presentación oral del imputado; define el Articulo 356 en su segundo aparte “En la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el artículo 236 de este Código, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer; el Ministerio Público realizará el acto de imputación, informando al imputado o imputada del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables”.
Así mismo, la Sala Constitucional del máximo Tribunal en fecha 30-10-2009 con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquera López fijo el criterio que se transcribe parcialmente:
“DECISIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA MEDIANTE LA CUAL ESTABLECE CON CARÁCTER VINCULANTE QUE LA ATRIBUCIÓN DE UNO O VARIOS HECHOS PUNIBLES POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, CONSTITUYE UN ACTO DE IMPUTACIÓN...”
En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye. A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para Ja calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación”.
De la simple lectura del acta que resume la audiencia de presentación y de la comparación de su desarrollo con lo anteriormente transcrito se evidencia el cumplimento taxativo de los extremos legales establecidos en la norma no solo por parte de la representación fiscal sino además por la Juzgadora, elementos que son de orden público, de orden técnico legal y no subjetivos, como lo analizan y exponen los recurrentes de manera temeraria en su denuncia al fundamentarla señalando qué: “no se encuentran dadas ningunas de las condiciones establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal” afirmado que efectivamente su defendido se encontraba en la parte externa de la cerca perimétrica del central azucarero “Río Guanare”, a bordo de un vehículo, el cual en su parte interna, específicamente en la compuerta, contenía dos pimpinas de aceite maxi diésel 50, desprendiéndose del acta de audiencia de presentación que reúne lo dilucidado en la sala, relacionado con la declaración del ciudadano Nelson Lacruz, quien entre otras cosas indico que: “Me llamaron para hacer una carrera el señor Héctor no se el apellido, para buscar a alguien, me paro en la vía a orinar, yo no conozco al ciudadano que señalan como responsable”. Desprendiéndose de las preguntas realizadas al imputado por parte de la representación Fiscal, “que el señor Héctor me había llamado el día 31 de Diciembre de 2017 á las 06:30 a 07:00 horas de la tarde, pidiéndome que fuera a buscar al personal en gato negro, desconozco a que personal se refería". Lo que resulta un tanto inverosímil para los aquí contestantes, puesto que, el ciudadano Nelson Lacruz se dirigió a la población de gato negro pasadas las 12:30 de la madrugada, sin que el mencionado Héctor le haya confirmado la carrera que debía realizar, aduciendo que igual se traslado a gato negro a celebrar con unos familiares, lo cual resulta un tanto incomprensible.
En cuanto a la segunda denuncia: aclarado como fue en el punto anterior, que en el
caso de marras efectivamente se configuró un acto de imputación formal, ergo, atendiendo a la fase procesal en la cual nos encontramos, el Ministerio Público ha calificado jurídicamente la presunta conducta del imputado, en un tipo penal, analizado y compartido por la Juzgadora de la recurrida, sin que ello sea óbice para que a lo largo del proceso tales enunciados normativos pueden variar -bien con mayor o menor gravedad-, no siendo justificable la posición de los recurrentes al sostener, de manera absoluta, en prime facie, que la conducta de sus defendidos no encuadra en tal precepto normativo. Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera diáfana que:
"Las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado (...) son provisionales, y de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse...".
Por lo que lo peticionado por los aquí recurrentes, equivale a suprimir la fase de investigación y resolver anticipadamente lo que subvertiría el orden procesal obviando el procedimiento policial en base a consideraciones de orden subjetivo.
Seguidamente sobre el caso en particular se determinó de la investigación llevada por el Ministerio Publico que el mencionado investigado fuer autor del hecho atribuido, donde se evidencia que el mismo en efecto se encontraba en las afueras del central azucarero aguardando a los sujetos que se apoderaron de las pimpinas de aceite e incluso se hallaron dos pimpinas dentro de su vehículo, percatándose los funcionarios actuantes del procedimiento de las irregularidades, por lo que la vindicta publica precalificó el delito como Trafico Nieto de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley especial de delincuencia organizada y financiamiento del terrorismo
Asimismo, esta representación Fiscal rechaza los argumentos realizados por la defensa en cuanto a la denuncia del Auto mediante el cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en fecha 04-01-2018, negó la solicitud realizada por la defensa, de desestimar la Medida Privativa de Libertad que pesa sobre el imputado NELSON LACRUZ, por considerar que se encuentran cumplidas las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a su vez la solicitud fiscal se basó en los parámetros legales exigidos por la norma.
Por cuanto así se ha establecido para que proceda como medida cautelar de carácter procesal la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad siempre y cuando concurran los presupuestos exigidos por la norma lo cual establece en análisis lo siguiente:
Extracto de Decisión de fecha 30 de Enero dictada por el tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de control de Barquisimeto, Expediente N° KP01-P-2014- 001297 en el cual acuerda la privación judicial preventiva privativa de libertad:
“En atención a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que se consideró procedente y ajustada a derecho Decretar por esta Administradora de Justicia, estima necesario razonar los Principios que la Doctrina ha denominado como el “FOMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA”. El Primero de estos Principios (fomus Boris iuris ) o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre LA POSIBILIDAD de que los imputados hayan participado en la Comisión del Hecho Punible entre otros elementos explanados en la decisión antes aludida y, en cuanto al segundo supuesto para Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad (periculum in mora), no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, SIN QUE POR ELLO SE DESVIRTÚE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA que es simplemente un estado jurídico en el proceso que impide ser condenado un ciudadano sin un juicio previo con observancia de todos sus derechos y garantías procesales, que no es vinculante al derecho a ser juzgado en libertad, pues, la privación como excepción puede en el proceso subsistir paralelamente a la presunción de inocencia.
De lo anterior se observa que bajo el análisis al recurso interpuesto por la defensa, no se adecúan sus alegatos al atacar la sentencia recurrida por los mismos, ya que a juicio de los aquí contestantes, la recurrida se adapta a los preceptos del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.
Seguidamente sobre el caso en particular se determino de la investigación llevada por el Ministerio Público que los mencionados investigados fueron autores del hecho atribuido, donde se evidencia que el mismo en efecto se encontraba en posesión de los receptáculos contentivos en su interior de aceite maxi diésel en las afueras de las instalaciones del central azucarero Guanare, hallándose para el momento.de su aprehensión un vehículo automotor camioneta, modelo Tucson, a bordo del cual se encontraba el ciudadano Nelson Lacruz, la cual fungía como transporte para trasladar el aceite sustraído, por lo que la vindicta pública precalifico el delito como TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Asimismo a partir del día de la materialización de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada, se iniciará para los aprehendidos la oportunidad de alegar y probar para refutar la imputación que le realice el Ministerio Público, gozando en todo momento de los derechos y garantías establecidas en la Constitución nacional como en la horma adjetiva penal; entre otros, el derecho contemplado en el numeral 5 del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal “...Pedir al Ministerio Público la práctica de las diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen...” toda vez que sobre su posible participación en el hecho no se ha dictado aún acto conclusivo alguno.
Se evidencia específicamente en el acta de la audiencia de presentación deí aprehendido y en el auto separado dictado con arreglo al artículo 240 del Código Orgánico
Procesal Penal, que el aludido Tribunal Primera de Primera Instancia hizo el análisis correspondiente de todos y cada uno de los elementos de convicción que le dan fundamento a su decisión, cumpliendo a cabalidad con las normas previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
CAPITULO IV
PETITORIO
Basándose en los alegatos de hecho y de derecho precedente formulados, la suscrita Representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa, formalmente solicita de la Alzada que conozca del Recurso de Apelación objeto de la presente contestación, que previo el cumplimiento de los trámites procesales correspondientes, se pronuncie de la manera siguiente:
En consecuencia, por todos los razonamientos anteriores, solicito, se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por los Defensores Abg. DOUGLAS PANZA y ELVIS SEMPRUN, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de Enero de 2018, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, por considerar que la razón no le asiste al recurrente.
Y además, se CONFIRME LA DECISIÓN proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, y en consecuencia se mantenga la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa sobre el imputado NELSON LACRUZ”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, los recursos de apelación interpuestos por la Abogada LEIDI YUSMAIRA JASPE COLINA, en su condición de Defensora Privada del imputado DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO, y por los Abogados DOUGLAS JAVIER PANZA PÉREZ y ELVIS JOSÉ SEMPRUN RODRÍGUEZ, en su condición de Defensores Privados del imputado NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ, ambos en contra de la decisión dictada en fecha 04 de enero de 2018 y publicada en fecha 11 de enero de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual se declaró la aprehensión de los ciudadanos DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del CENTRAL AZUCARERO GUANARE, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, visto que fueron interpuestos dos (2) recursos de apelación, se procederá a la resolución de los mismos del siguiente modo:

PRIMER RECURSO DE APELACIÓN: Se desprende que la defensa técnica del imputado DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO, fundamenta su impugnación en las causales contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:
1.-) Que “cuando la ley habla de materiales estratégicos se refiere a productos iniciales, y entre ellos nos habla de petróleo cuya explotación, comercialización es competencia única y exclusiva del estado venezolano quien la ejerce a través de sus empresas del estado o filiales, en el presente caso nos ocupa que el aceite MAXI DIESEL ES UN PRODUCTO SECUNDARIO no es un producto inicial como lo es el petróleo, ya que este sería un derivado del producto inicial”.
2.-) Que “no encontramos frente a un simple y vulgar HURTO AGRAVADO, cuya adecuación típica y antijurídica se encuentra establecida en el código penal… específicamente en su artículo 454”.
3.-) Que no están acreditados los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir fundados y serios elementos de convicción “solo obra como elemento incriminatorio el acta policial suscrita por los Guardias Nacional… no existe una certeza y mucho menos una relación de inventario para determinar en primer lugar que ese aceite diesel pertenece al central azucarero… tampoco existe certeza en cuanto a la detención de los imputados de autos”.
4.-) Que no existe peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, ni consta en el expediente que su defendido registre antecedentes penales o posea mala conducta predelictual.
5.-) Que no existe el peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad, por cuanto no está acreditado en autos ninguna circunstancia que haga presumir a este Tribunal, que su defendido haya desplegado conducta alguna, encaminada a obstaculizar el proceso que se le sigue, considerando que la medida de privación de libertad formulada por la representación fiscal debe ser rechazada, ya que constituye una grave violación al debido proceso, al derecho a la defensa, a ser juzgado en libertad y al principio de inocencia y de proporcionalidad.
Por último, la recurrente solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y se anule el fallo impugnado.
Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación señaló que la Jueza de Control acogió acertadamente el tipo penal imputado por el Ministerio Público, no pudiéndose exigir certeza acerca del establecimiento de la ocurrencia de estos hechos criminales. Además señala, que están acreditados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, detallando la Jueza los elementos de convicción que evidencian la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, encontrándose la decisión debidamente motivada; por lo que solicita que sea declarado sin lugar el recurso de apelación y se confirme la decisión dictada, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad.

SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN: Se desprende que la defensa técnica del imputado NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ, fundamenta su impugnación en la causal contenida en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:
1.-) Que la Jueza de Control no analizó los motivos por los cuales consideró procedente la precalificación jurídica atribuida a cada uno de los imputados, al no determinar alguno de los verbos rectores “tráfico” o “comercio ilícito” de material estratégico, dejando en estado de indefensión al imputado y a su defensa, al realizar el Ministerio Público una imputación genérica.
2.-) Que el fallo impugnado adolece del vicio de incongruencia omisiva, por falta de análisis y control de los elementos de convicción, evidenciándose que la juzgadora jamás estableció el hecho que consideró en prima facie atribuido a su defendido.
3.-) Que no se determinó de qué forma el objeto material de delito (aceite) vulneró el bien jurídico protegido por la norma penal (proceso productivo del país), no pudiéndose dar una interpretación ligera o general al término “insumo básico”, pues de hacerlo se estaría violentando el principio de legalidad; por lo que de los elementos de convicción no se precisó que el aceite incautado sea destinado de forma exclusiva y que sea determinante para el proceso productivo de la empresa, indicando las actas de entrevistas que dicho aceite se encontraba en el área o sector de “transporte”, lo que indica que el aceite es utilizado para los vehículos de transporte de la empresa y no para la producción de azúcar, por lo que no se determinó cual es el daño real causado.
4.-) Que no están dados los elementos objetivos del tipo penal de tráfico o comercio ilícito de material estratégico, siendo la correcta calificación la del delito de hurto.
5.-) Que la Jueza de Control no realizó un análisis minucioso de los requisitos exigidos de manera concurrente en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último, los recurrentes solicitan sea declarado con lugar el medio de impugnación ejercido, se anule el acto de imputación formal, se revoque la medida privativa de libertad y se le imponga a su defendido una medida cautela sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; o en su defecto, que en aplicación de los principios de legalidad y de iura novit curia, se proceda al cambio de la precalificación jurídica o se estime algún grado de participación distinto a la coautoría.
Por su parte la representación fiscal en su escrito de contestación señaló, que la Juzgadora realizó un análisis del escenario fáctico expuesto y verificó el soporte investigativo aportado hasta el momento, acreditándose los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y evidenciándose la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico. Además señala, que el fallo impugnado se encuentra suficiente y claramente motivado, apegado al marco normativo vigente, manifestando los recurrentes su inconformidad con la medida de coerción personal dictada, encontrándose plenamente validados los supuestos legales para su procedencia; en razón de lo que solicitan sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto, se confirme el fallo impugnado y se posibilite la continuidad de la investigación penal.

Ahora bien, visto que los alegatos formulados por la defensa técnica en los respectivos recursos de apelación, se circunscriben a la no acreditación por parte de la Jueza de Control, de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus bonis iuris y periculum in mora; así como a la falta de fijación del hecho imputado por el Ministerio Público, a la incorrecta precalificación jurídica acogida en la recurrida y a la imposición de la medida judicial de privación preventiva de libertad, esta Corte procederá a resolverlos de manera conjunta. Así se decide.-
Aclarado lo anterior, esta Alzada iniciará pronunciándose sobre el alegato referido a que la medida privativa de libertad solicitada por la representación fiscal, causa un gravamen irreparable en los derechos del imputado, apreciándose que la recurrente Abogada LEIDI YUSMAIRA JASPE COLINA, en su condición de Defensora Privada del imputado DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO, se fundamenta en el ordinal 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, sin indicar cuál es el gravamen irreparable que le causa la decisión impugnada. Al respecto, ya esta Corte de Apelaciones de manera reiterada ha sostenido, que la decisión que decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, cumpliéndose con los trámites legales correspondiente, per se no le causa perjuicio al imputado, en virtud de las posibilidades que tiene por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de las Medidas Cautelares, por lo que, dicha decisión no produce gravamen irreparable.
Al respecto, cabe agregar, la doctrina de la Sala Constitucional, según la cual, las ‘medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)” (Vid. sentencia Nº Sentencia 1494, de fecha 13 de agosto de 2001); en consecuencia, no le asiste la razón a la recurrente.
Ahora bien, en cuanto al alegato formulado por los Abogados DOUGLAS JAVIER PANZA PÉREZ y ELVIS JOSÉ SEMPRUN RODRÍGUEZ, en su condición de Defensores Privados del imputado NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ, referido a que el fallo impugnado adolece del vicio de incongruencia omisiva, por falta de análisis y control de los elementos de convicción, al no establecer la Jueza de Control el hecho que consideró en prima facie atribuido a su defendido, esta Corte de la revisión efectuada al fallo recurrido, observa que se dejó constancia de lo siguiente:

“Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron retenidos en un primer momento por funcionarios de seguridad del Central azucarero y una vez que hizo presencia la Comisión de la Guardia Nacional procedieron los funcionarios en las cercanías del Central Azucarero Guanare a la aprehensión, encontrándose dentro del vehículo propiedad del imputado Nelson Antonio Lacruz dos pimpinas y en la maleza adyacente la cantidad de cuatro pimpinas, todas contentivas de aceite maxi diesel 50, vistiendo además el imputado Durvin José Valecillo una camisa azul con el logo del Central Azucarero, circunstancias que constan en el acta de aprehensión suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional y corroboradas en las entrevistas rendidas por el denunciante quien es el Supervisor de Seguridad y vigilancia interna del Central Azucarero así como de los testigo 1, testigo 2 y testigo 3, quienes se encontraban de servicio en el Central para el momento de los hechos, elementos con los que se acredita además la comisión del delito de tráfico y comercio ilícito de materiales estratégicos, previsto y sancionado en el artículo, 34 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, quedando así desvirtuada la coartada señalada por los imputados en su defensa material al afirmar uno, que se encontraba orinando a la orilla de la carretera y el otro en una licorería compartiendo con unos amigos, resultando además ilógico que los funcionarios por exclusivo azar lleguen hasta donde se encontraban los imputados y sin justificación alguna los vinculen a la comisión del hecho punible.”

De lo anterior, se aprecia que la Jueza de Control de manera precisa y concisa señaló las circunstancias fácticas sobre las cuales basó su decisión, indicando que los imputados DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ fueron aprehendidos en situación de flagrancia, conforme fue indicado en el Acta Policial Nº 001-18 de fecha 01/01/2018, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, donde se señaló que dichos ciudadanos fueron detenidos en esa misma fecha, en las cercanías del Central Azucarero Guanare (Empresa del Estado Venezolano), cuando sin autorización ingresaron en las instalaciones de dicha Empresa, y sustrajeron seis (6) pimpinas contentivas de aceite MAXI DIESEL 50 que es utilizado para las maquinarias y plantas de producción del referido central azucarero, encontrándose dos (2) pimpinas de 25 litros c/u, dentro de la maletera del vehículo marca HYUNDAI, modelo TUCSON, placa AC321SK, año 2006, color PLATA, serial de carrocería KMHJM81BP6U241945 propiedad del imputado NELSON ANTONIO LACRUZ y en la maleza a pocos metros del vehículo en un camino enmontado, se hallaron cuatro (4) pimpinas más, de las cuales tres (3) de 25 litros c/u y una (1) de 20 litros, todas contentivas de aceite MAXI DIESEL 50, para un total de ciento cuarenta y cinco (145) litros del referido aceite, vistiendo además el imputado DURVIN JOSÉ VALECILLO una camisa azul con el logo del Central Azucarero.
Dicha situación fáctica fue sustentada por la Jueza de Control, con las actas de investigación cursantes en el expediente, de donde se desprendieron suficientes elementos de convicción que comprometieron la responsabilidad penal de los imputados. A tal efecto, los actos de investigación cursantes en la presente causa penal son los siguientes:
1.-) Acta Policial Nº 001-18 de fecha 01/01/2018, suscrita por funcionarios militares adscritos a la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad y Orden Público N° 311 del Comando de Zona para el Orden Interno N° 31 (Portuguesa) de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se practicó la aprehensión de los imputados DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ y del material incautado, señalándose que en esa misma fecha, siendo las 05:40 de la mañana, se apersonaron en comisión, hasta el Central Azucarero Guanare (Empresa del Estado Venezolano), donde se estaba perpetrando una situación de hurto por parte de un grupo de personas que ingresaron sin autorización a las instalaciones de dicha Empresa, y habían sustraído seis (6) pimpinas contentivas de aceite MAXI DIESEL 50 que es utilizado para las maquinarias y plantas de producción del referido central azucarero, encontrándose a las afuera del central azucarero aproximadamente a 100 metros, al denunciante, y a los testigos 1, 2 y 3, junto con dos (2) personas más, identificadas como DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO quien vestía una camisa azul con el logo del Central Azucarero y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ quien vestía una franela y bermuda camuflados, hallándose dos (2) pimpinas de 25 litros c/u, dentro de la maletera del vehículo marca HYUNDAI, modelo TUCSON, placa AC321SK, año 2006, color PLATA, serial de carrocería KMHJM81BP6U241945 propiedad del imputado NELSON ANTONIO LACRUZ y en la maleza a pocos metros del vehículo en un camino enmontado, se hallaron cuatro (4) pimpinas más, de las cuales tres (3) de 25 litros c/u y una (1) de 20 litros, todas contentivas de aceite MAXI DIESEL 50, para un total de ciento cuarenta y cinco (145) litros del referido aceite (folio 01).
2.-) Acta de denuncia de fecha 01/01/2018, formulada por el DENUNCIANTE 1 (identidad reservada), quien expuso: "El día de hoy a las 05:20 horas de la mañana me encontraba de servicio en el Central Azucarero Guanare empresa propiedad del estado Venezolano, donde laboro como SUPERVISOR de Seguridad y Vigilancia Interna del Central Azucarero Guanare, donde el ciudadano TESTIGO 1, me informa vía radial que por el sector de trasporte del Central Azucarero, tres personas llevaban cada uno dos pimpinas de lo que podría ser aceite maxi diesel 50, los cuales se encuentran almacenados en el área antes dicha, quienes lo pasaron por el sector llamado chatarra con destino a las afueras del central, seguidamente le notifique esperara en referido lugar para efectuar una recorrida de seguridad, así mimos efectué llamada telefónica al Comando de la Guardia Nacional Destacamento Nro. 311, a quienes les solicite para que se trasladaran hasta el central a apoyarnos con esta novedad, seguidamente junto con los ciudadano TESTIGO 1, TESTIGO 2 y TESTIGO 3, seguimos el rastro del camino que habían tomados las tres personas desconocidas, que habían sacado las seis pimpinas de aceite, llegando a la carretera llamada chatarra, la cual está ubicada a un costado del Central Azucarero con salida a la carretera principal, donde en referido lugar estaban cuatro personas, asimismo se encontraba una camioneta marca Hyundai modelo Tucson color Gris AC321SK, donde procedimos a encarar a las personas para no permitir que se fueran del lugar, sin embargo dos de ellas huyeron del lugar, donde a través del dialogo persuadimos a las personas para ganar tiempo mientras llegaba la comisión de la Guardia Nacional, llegando dicha comisión a las seis de la mañana, a quienes le informamos de lo sucedido, los mismo procedieron a revisar la camioneta encontrando dentro de ella, dos pimpinas de aproximadamente 25 litros cada una, asimismo en el lugar tirados en el piso se hallaban (04) pimpinas de aceite maxi diesel 50, por lo que les notificaron a las dos personas que en vista de la denuncia que habíamos efectuado sobre el presunto hurto en las instalaciones del central azucarero Guanare, y de conseguir la evidencia dentro del referido vehículo y su alrededor iban a ser detenidas por encontrarse en el delito de hurto, seguidamente los Guardias nacionales me solicitaron que los acompañara hasta las instalaciones del Destacamento Nº 311, para realizar la entrevista de los hechos ocurridos” (folio 02).
3.-) Actas de Imposición de Derechos levantadas en fecha 01/01/2018 a los ciudadanos DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ (folios 03 y 04).
4.-) Orden Fiscal de Inicio de Investigación suscrita por el Fiscal Tercero del Ministerio Público del Primer Circuito en fecha 01/01/2018 (folios 05 y 06).
5.-) Acta de Entrevista de fecha 01/01/2018, levantada al TESTIGO 1 (identidad reservada), quien manifestó: “El día de hoy a las 05:20 horas de la mañana me encontraba de servicio en el Central Azucarero Guanare empresa propiedad del estado Venezolano, donde observo que del sector de trasporte del Central Azucarero, tres personas llevaban cada uno dos pimpinas de lo que podría ser aceite maxi diesel 50, los cuales se encuentran almacenados en el área antes dicha, quienes lo pasaron por el sector que le llamamos chatarra con destino a las afueras del central, seguidamente le notifique al jefe de recorrida y supervisor de seguridad vía radial, a quienes espere, una vez presentes en el lugar les indique el camino que habían tomados las tres personas desconocidas que sacaron las seis pimpinas de aceite, donde procedimos a seguirles el rastro, que nos llevó a la carretera llamada chatarra, la cual está ubicada a un costado del Central Azucarero con salida a la carretera principal, en el lugar estaban cuatro personas, asimismo se encontraba una camioneta marca Hyundai modelo Tucson color Gris AC321SK, donde procedimos a encarar a las personas para no permitir que se fueran del lugar, sin embargo dos de ellas huyó del lugar, posteriormente como a las seis de la mañana llego la comisión de la Guardia Nacional, a quienes le informamos de lo sucedido, los mismo procedieron a revisar la camioneta encontrando dentro de ella, dos pimpinas de aproximadamente 40 litros cada una, por lo que les notificaron a las dos personas que iban a ser detenidas por encontrarse en el delito de hurto, seguidamente los Guardias nacionales me solicitaron que los acompañara hasta las instalaciones del Destacamento N311, para realizar la entrevista de los hechos ocurridos” (folio 07).
6.-) Acta de Entrevista de fecha 01/01/2018, levantada al TESTIGO 2 (identidad reservada), quien manifestó: “El día de hoy a las 05:20 horas de la mañana me encontraba de servicio de recorrida en el Central Azucarero Guanare empresa propiedad del estado Venezolano, el ciudadano TESTIGO 1, me informa vía radio que había avistado en el sector de trasporte del Central Azucarero, tres personas que llevaban cada uno, dos pimpinas de lo que podría ser aceite maxi diesel 50, los cuales se encuentran almacenados en el área antes dicha, quienes se dirigían por el sector que le llamamos chatarra con destino a las afueras del central, seguidamente la situación al supervisor de seguridad, quienes acordamos acordó reunimos de inmediato en referido sector con la finalidad de tratar de proteger la instalaciones, una vez presentes en el lugar TESTIGO 1, indico el camino que habían tomados las tres personas desconocidas que sacaron las seis pimpinas de aceite, donde procedimos a seguirles el rastro, que nos llevó a la carretera llamada chatarra, la cual está ubicada a un costado del Central Azucarero con salida a la carretera principal, en el lugar estaban cuatro personas, asimismo se encontraba una camioneta marca Hyundai modelo Tucson color Gris AC321SK, donde procedimos a encarar a las personas para no permitir que se fueran del lugar, sin embargo dos de ellas huyeron, posteriormente como a las seis de la mañana llego la comisión de la Guardia Nacional, a quienes le informamos de lo sucedido, los mismo procedieron a revisar la camioneta encontrando dentro de ella, dos pimpinas de aproximadamente 25 litros cada una, con un aproximado total de 50 litros por ambas, por lo que les notificaron a las dos personas que iban a ser detenidas por el hurto de dicho material, perjudicando así la producción de una empresa del estado Venezolano, seguidamente los Guardias nacionales me solicitaron que los acompañara hasta las instalaciones del Destacamento N311, para realizar la entrevista de los hechos ocurridos” (folio 08).
7.-) Acta de Entrevista de fecha 01/01/2018, levantada al TESTIGO 3 (identidad reservada), quien manifestó: “El día de hoy a las 05:20 horas de la mañana me encontraba de servicio de seguridad y vigilancia en el Central Azucarero Guanare, empresa propiedad del estado Venezolano, donde el ciudadano TESTIGO 1, me informa que había avistado en el sector de trasporte del Central Azucarero, tres personas que llevaban cada uno, dos pimpinas de lo que podría ser aceite maxi diesel 50, los cuales se encuentran almacenados en el área antes dicha, quienes se dirigían por el sector que le llamamos chatarra con destino a las afueras del central, seguidamente esperamos al Supervisor y el recorrida de Guardia, para seguirles el rastro a estas tres personas desconocidas que sacaron las seis pimpinas de aceite, el cual nos llevó hasta la carretera llamada chatarra, la cual está ubicada a un costado del Central Azucarero con salida a la carretera principal, donde se encontraban cuatro personas, asimismo se encontraba una camioneta marca Hyundai modelo Tucson color Gris placa AC321SK, donde procedimos a encarar a las personas, donde dos de ellas huyeron del lugar, posteriormente como a las seis de la mañana llego la comisión de la Guardia Nacional, a quienes le informamos de lo sucedido, los mismo procedieron a revisar la camioneta encontrando dentro de ella, dos pimpinas de aproximadamente 25 litros cada una, con un aproximado total de 50 litros por ambas, por lo que les notificaron a las dos personas que iban a ser detenidas por el hurto de dicho material, perjudicando así la producción de una empresa del estado Venezolano, seguidamente los Guardias nacionales me solicitaron que los acompañara hasta las instalaciones del Destacamento Nº 311, para realizar la entrevista de los hechos ocurridos” (folio 09).
8.-) Acta de Investigación Penal de fecha 01/01/2018, donde se deja constancia que los imputados GIL VALECILLO DURVIN JOSÉ y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ, no presentan registros policiales ni solicitud alguna (folio 17).
9.-) Acta de Inspección Nº 0003, de fecha 01/01/18, practicada en: UN TERRENO DEL CENTRAL AZUCARERO GUANARE, UBICADO EN EL KILOMETRO 06, CARRETERA VÍA MORITA, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (folio 18).
10.-) Experticia de Reconocimiento Técnico y Avaluó Real 9700-254-0002, de fecha 01/01/2018, practicada a: Cinco (05) CONTENEDORES, elaborados en material sintético de color blanco, con una capacidad para 25 litros, contentivo en su interior de lubricante (aceite), y a Un (01) CONTENEDOR, elaborado en material sintético de color blanco, con una capacidad para 20 litros, contentivo en su interior de lubricante (aceite), ascendiendo su valor real a la cantidad de DOCE MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs 12.600.000,00) (folio 19).
11.-) Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 01/01/2018, donde se dejó constancia de las evidencia colectadas: 01.- Cinco (05) pimpinas plásticas color blanco, contentiva en su interior de 25 litros de aceite Maxi Diesel. 02.- Una (01) Pimpina plástica color blanco contentivo en su interior de 20 litros de aceite Maxi Diesel; así como un (1) teléfono celular marca Alcatel y un (1) vehículo CLASE CAMIONETA, MARCA HYUNDAI, MODELO TUCSON, AÑO 2006 TIPO STATION WAGON, COLOR PLATA, PLACA AC321SK USO PARTICULAR (folios 20, 22 y 24).
12.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-057-LBFQB-1189, de fecha 01-01-2018, practicada al teléfono celular signado con el número 0414-249.43.619), Marca ALCATEL, Modelo ONE TOUCH, serial IMEI 013763008558379, provisto de un Chip de la línea perteneciente a la empresa MOVISTAR, de color blanco y verde, posee memoria Micro SD (folio 21).
13.-) Experticia de Reconocimiento Técnico y Avaluó Real aproximado Nº VG-9700-0455-EV-002, de fecha 01/01/2018, practicada a un vehículo automotor CLASE CAMIONETA, MARCA HYUNDAI, MODELO TUCSON, AÑO 2006 TIPO STATION WAGON, COLOR PLATA, PLACA AC321SK USO PARTICULAR (folio 23).
14.-) Constancia de buena conducta y constancia de residencia pertenecientes al ciudadano GIL VALECILLO DURVIN JOSÉ (folios 38 y 39).
15.-) Constancia de residencia, constancia de buena conducta y constancia del Banco Central de Venezuela pertenecientes al ciudadano NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ (folios 40, 41 y 42).
Del iter procesal arriba indicado, esta Alzada observa, que los ciudadanos DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ fueron aprehendidos en fecha 01/01/2018 a las 06:00 am., por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana en las adyacencias del Central Azucarero de Guanare (Empresa del Estado Venezolano), ubicado en el kilometro 6, carretera vía Morita del Municipio Guanare, estado Portuguesa, cuando fueron avistados por los ciudadanos DENUNCIANTE 1 (supervisor de seguridad y vigilancia interna de la Empresa), TESTIGO 1 (vigilante de la empresa), TESTIGO 2 (vigilante de la empresa) y TESTIGO 3 (vigilante de la empresa), quienes dieron aviso a la comisión militar, de que dichos ciudadanos en compañía de otros dos (2) sujetos que se dieron a la fuga, lograron ingresar sin autorización al interior de las instalaciones del Central Azucarero Guanare, y sustrajeron la cantidad de seis (6) pimpinas contentivas de aceite maxi diesel 50, para un total aproximado de 145 litros, el cual es utilizado para las maquinarias y plantas de producción del referido central azucarero, hallándose dos (2) pimpinas de 25 litros cada una, en el interior de la maletera del vehículo automotor CLASE CAMIONETA, MARCA HYUNDAI, MODELO TUCSON, AÑO 2006 TIPO STATION WAGON, COLOR PLATA, PLACA AC321SK propiedad del ciudadano NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ, y a escasos metros del vehículo en un camino enmontado, fueron halladas cuatro (4) pimpinas más, tres (3) de ellas de 25 litros cada una y una (1) de 20 litros, vistiendo el ciudadano DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO una camisa azul con el logo del Central Azucarero.
Es de destacar, que tanto las seis (6) pimpinas de aceite maxi diesel 50 que fueron sustraídas del interior del Central Azucarero Guanare, como el vehículo automotor que resultó detenido en el presente procedimiento, plenamente detallados en los respectivos Registros de Cadenas de Custodia de Evidencias Físicas, fueron sometidos a la Experticia de Reconocimiento Técnico de rigor.
Además, consta en el expediente el Acta de Denuncia formulada por el ciudadano DENUNCIANTE 1 (supervisor de seguridad y vigilancia interna del Central Azucarero Guanare), quien manifestó que en el sector de transporte de dicha Empresa, se hallaban tres (3) sujetos y que cada uno llevaba dos (2) pimpinas de aceite maxi diesel 50, que se encontraban almacenados en esa área, logrando sacarlas hacia la parte externa de la Empresa, observando cuando la comisión militar procedió a la aprehensión de los ciudadanos DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ, y a la recuperación de las seis (6) pimpinas de aceite, señalando expresamente a pregunta efectuada por el órgano investigador lo siguiente: “…PREGUNTA Nº 5: ¿Diga Usted, qué utilidad tiene el producto maxi diesel 50, presuntamente hurtado del central azucarero Guanare? CONTESTO: Es un aceite utilizado en la maquinaria pesada y plantas generadoras del central azucarero, para la producción del azúcar”.
Igualmente, se cuenta con las Actas de Entrevistas de los TESTIGOS 1, 2 y 3, quienes se desempeñan como vigilantes del Central Azucarero de Guanare, quienes resultaron testigos tanto de la comisión del hecho punible por parte de los ciudadanos DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ, como de sus aprehensiones por la comisión militar.
Así mismo, de la Experticia de Reconocimiento Técnico y Avaluó Real Nº 002, de fecha 01/01/2018, practicada a: Cinco (05) contenedores, elaborados en material sintético de color blanco, con una capacidad para 25 litros, contentivo en su interior de lubricante (aceite), y a Un (01) contenedor, elaborado en material sintético de color blanco, con una capacidad para 20 litros, contentivo en su interior de lubricante (aceite), arrojó que dichas piezas se encontraban en estado de conservación, ascendiendo su valor real a la cantidad de DOCE MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs 12.600.000,00).
Con base en dichas consideraciones, entonces esta Alzada precisa lo siguiente:
- Que los imputados DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ fueron aprehendidos en situación de flagrancia, no necesitándose de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión. De allí, que el delito flagrante se caracteriza por la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, y la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención. La concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles.
- Que de la Denuncia y de las Actas de Entrevista se desprende, que los ciudadanos DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ, ingresaron en horas de la noche de un día feriado (01/01/2018), al interior de las instalaciones del Central Azucarero Guanare, sin ninguna autorización.
- Que del Acta de Denuncia se desprende, que los sujetos que ingresaron sin autorización al interior de las instalaciones del Central Azucarero Guanare, lo hicieron por el sector de transporte de la Empresa, sacando las pimpinas de aceite por la carretera llamada chatarra, la cual está ubicada a un costado del Central Azucarero con salida a la carretera principal; por lo que los imputados ingresaron y sustrajeron las pimpinas de aceite por una vía distinta a la entrada principal de la Empresa.
- Que del Acta Policial y de las Actas de Entrevistas, se desprende, que el ciudadano DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO vestía una camisa azul con el logo del Central Azucarero Guanare, señalando el DENUNCIANTE a pregunta efectuada por el órgano investigador, lo siguiente: “PREGUNTA Nº 9: ¿diga usted, cómo estas personas ingresan hasta los almacenes del central azucarero Guanare? CONTESTO: Ellos aprovechan la oscuridad y el monte alto para ingresar al central, asimismo uno de los detenidos tenía la camisa del uniforme del Central, como para despistar la seguridad”.
- Que del Acta Policial se desprende, que fueron halladas en el interior de la maletera del vehículo CLASE CAMIONETA, MARCA HYUNDAI, MODELO TUCSON, AÑO 2006 TIPO STATION WAGON, COLOR PLATA, PLACA AC321SK propiedad del ciudadano NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ, dos (2) pimpinas de aceite Maxi Diesel 50 de 25 litros cada una, que fueron sustraídas del Central Azucarero Guanare.
- Que las otras cuatro (4) pimpinas de aceite Maxi Diesel 50, fueron halladas a escasos metros del vehículo en un camino enmontado, por la adyacencias del Central Azucarero Guanare.
- Que tanto el DENUNCIANTE como los TESTIGOS 1, 2 y 3 manifestaron que fueron tres (3) sujetos los que ingresaron sin autorización al interior de las instalaciones del Central Azucarero Guanare, y se llevaron cada uno, dos pimpinas de aceite Maxi Diesel 50; por lo que los ciudadanos aprehendidos DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ se encontraban acompañados de otro sujeto, al momento de sustraer las pimpinas de aceite de la Empresa.
- Que tanto el DENUNCIANTE como los TESTIGOS 1, 2 y 3 manifestaron que el aceite sustraído del Central Azucarero Guanare, es un aceite utilizado en la maquinaria pesada y plantas generadoras del central azucarero, para la producción del azúcar.
- Que según Decreto Presidencial N° 8.864, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.892 de fecha 27/03/2012, se oficializó la estatización del Central Azucarero Guanare, por lo que forma parte de las Empresas del Estado Venezolano.

Hechas las anteriores consideraciones, esta Alzada pasará a verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, haciéndolo del siguiente modo:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
De lo anterior se desprende, que los ciudadanos DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ incurrieron en un hecho ilícito concreto de cierta gravedad, al ingresar de noche y un día feriado en las instalaciones del Central Azucarero Guanare, sin autorización y por una vía distinta a la entrada principal (carretera llamada chatarra), portando uno de ellos uniforme de la Empresa, logrando sustraer en compañía de otro sujeto, seis (06) pimpinas contentivas de aceite Maxi Diesel 50 con un total aproximado de 145 litros, utilizados en la maquinaria pesada y plantas generadoras del central azucarero, para la producción del azúcar.
Así pues, fijado el hecho que le fue imputado a los ciudadanos DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ, esta Corte procederá a darle respuesta a los alegatos formulados por la Abogada LEIDI YUSMAIRA JASPE COLINA, en su condición de Defensora Privada del imputado DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO, referentes a que “cuando la ley habla de materiales estratégicos se refiere a productos iniciales, y entre ellos nos habla de petróleo cuya explotación, comercialización es competencia única y exclusiva del estado venezolano quien la ejerce a través de sus empresas del estado o filiales, en el presente caso nos ocupa que el aceite MAXI DIESEL ES UN PRODUCTO SECUNDARIO no es un producto inicial como lo es el petróleo, ya que este sería un derivado del producto inicial… nos encontramos frente a un simple y vulgar HURTO AGRAVADO, cuya adecuación típica y antijurídica se encuentra establecida en el código penal… específicamente en su artículo 454”.
Así mismo, entrará esta Alzada a resolver de manera conjunta los alegatos formulados por los Abogados DOUGLAS JAVIER PANZA PÉREZ y ELVIS JOSÉ SEMPRUN RODRÍGUEZ, en su condición de Defensores Privados del imputado NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ, referente a que la Jueza de Control no analizó los motivos por los cuales consideró procedente la precalificación jurídica atribuida a cada uno de los imputados, al no determinar alguno de los verbos rectores “tráfico” o “comercio ilícito” de material estratégico, dejando en estado de indefensión al imputado y a su defensa, al realizar el Ministerio Público una imputación genérica; a que el fallo impugnado adolece del vicio de incongruencia omisiva, por falta de análisis y control de los elementos de convicción, evidenciándose que la juzgadora jamás estableció el hecho que consideró en prima facie atribuido a su defendido; que no se determinó de qué forma el objeto material de delito (aceite) vulneró el bien jurídico protegido por la norma penal (proceso productivo del país), no pudiéndose dar una interpretación ligera o general al término “insumo básico”, pues de hacerlo se estaría violentando el principio de legalidad; por lo que de los elementos de convicción no se precisó que el aceite incautado sea destinado de forma exclusiva y que sea determinante para el proceso productivo de la empresa, indicando las actas de entrevistas que dicho aceite se encontraba en el área o sector de “transporte”, lo que indica que el aceite es utilizado para los vehículos de transporte de la empresa y no para la producción de azúcar, por lo que no se determinó cual es el daño real causado; y que no están dados los elementos objetivos del tipo penal de tráfico o comercio ilícito de material estratégico, siendo la correcta calificación la del delito de hurto.
Así las cosas planteadas por los recurrentes, y a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad de esos hechos, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que esta Corte, teniendo la facultad en fase preparatoria de conocer la situación fáctica y adaptar la calificación jurídica provisional atribuida a los imputados de autos, procede a efectuar el silogismo judicial subsumiendo los hechos en la correspondiente norma jurídica, para lo que hace las siguientes consideraciones:
- Que la representación fiscal le imputó a los ciudadanos DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ, la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, precalificación jurídica que fue acogida por la Jueza de Control.
- Que en esta etapa primigenia del proceso, las calificaciones jurídicas son provisionales, y serán probadas o desvirtuadas en el transcurso de la investigación, e incluso podrán ser modificadas en la fase intermedia del proceso, al no existir ni siquiera una acusación formal, ni mucho menos, medios probatorios que valorar para la incriminación o no de las personas sometidas al proceso penal.
- Que el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS en los siguientes términos: “Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años. A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”
- Que la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece como verbo rector de la norma el “traficar” o “comercializar ilícitamente” con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.
- Que el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, se acredita cuando el sujeto activo trafique o comercialice materiales que sirvan para los procesos productivos del país, sin cumplir con las formalidades correspondientes, esto es, sin la existencia de alguna Guía Única de Movilización y Control que avale la tenencia lícita de los productos transportados, así como además autorizaciones o alguna otra documentación que acrediten la procedencia de ese tipo de material y su destino.
- Que esta Corte de Apelaciones en decisión Nº 355 de fecha 07/12/2016, Exp. 7222-16, al interpretar la citada disposición legal, ha dicho:

“… se desprende que los recursos o materiales estratégicos son los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, en ese sentido, se entiende por insumo todo aquello que se utiliza en el proceso productivo para la elaboración de un bien; por lo tanto, el insumo se utiliza en una actividad que tiene como objetivo la obtención de un bien más complejo o diferente, tras haber sido sometido a una serie de técnicas determinadas, es decir, los insumos básicos son la materia prima que se necesita para la obtención de un producto determinado”.

- Que el Ejecutivo Nacional mediante Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125 de fecha 30 de marzo de 2017, estableció como materiales estratégicos los residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón.
- Que igualmente fueron decretados por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, los siguientes minerales como material estratégico: el oro, el cobre, la plata y el diamante para su explotación en la industria minera.
- Que los materiales declarados de carácter estratégicos, resultan vitales para el desarrollo sostenido de la industria nacional.
- Que todos los aceites lubricantes son mezclas de bases derivadas del petróleo con varios aditivos.
- Que para las industrias del sector químico y técnico, se requiere de aceites especiales, ya sea como componente de materia prima o como ayuda para el procesamiento.
- Que no consta en el expediente, si el aceite Maxi Diesel 50 sustraído por los imputados del Central Azucarero Guanare, era empleado para el funcionamiento de las plantas generadoras del central azucarero para la elaboración de un bien, o si era empleado para el funcionamiento de los vehículos que allí se encuentran aparcados, ello a los fines de determinar si las seis (6) pimpinas de aceite sustraídas, son consideradas insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.
En razón de dichas circunstancias arriba señaladas, se tendría en esta fase preparatoria del proceso, una serie de indicios que suponen la participación y autoría de los ciudadanos DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 6, 8 y 9 del Código Penal.
Al respecto, establece el artículo 451 del Código Penal el delito de HURTO, en los siguientes términos:

“Artículo 451. Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de un año a cinco años”.

Por su parte, las calificantes del delito de HURTO, se encuentran consagradas en el artículo 453 del Código Penal, del siguiente modo:

“Artículo 453. La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:
…omissis…
6º. Si para cometer el hecho o para trasladar la cosa sustraída el culpable se ha servido de una vía distinta de la destinada ordinariamente al pasaje de la gente, venciendo para penetrar en la casa o su recinto, o para salir de ellos, obstáculos y cerca tales que no podrían salvarse sino a favor de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal.
…omissis…
8º. Si el delito de hurto se ha cometido por persona ilícitamente uniformada, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada.
9º. Si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas.
…omissis…
Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos ordinales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años” (Subrayado y negrillas de la Corte).

Así las cosas, al ser aprehendidos los ciudadanos DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ en situación de flagrancia, al ingresar de noche y un día feriado en las instalaciones del Central Azucarero Guanare, sin autorización y por una vía distinta a la entrada principal (carretera llamada chatarra), portando uno de ellos uniforme de la Empresa, logrando hurtar en compañía de otro sujeto, seis (06) pimpinas contentivas de aceite Maxi Diesel 50 con un total aproximado de 145 litros; no surgen elementos de convicción que hagan presumir que sean autores o participes en el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, por las consideraciones up supra indicadas, siendo lo ajustado a derecho modificar dicha precalificación jurídica, y precalificar los hechos como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 6, 8 y 9 del Código Penal; en consecuencia le asiste la razón a los recurrentes en cuanto a la modificación del tipo penal imputado. Y así se decide.-
Ahora bien, procederá esta Alzada a darles respuestas a los alegatos que de forma concurrente, fueron formulados en ambos escritos de apelación, referentes a que la Jueza de Control no realizó un análisis minucioso de los requisitos exigidos de manera concurrente en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, ni constar en el expediente que los imputados registren antecedentes penales o posean mala conducta predelictual; y a que no existe el peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad, por cuanto no está acreditada ninguna circunstancia que haga presumir que los imputados hayan desplegado conducta alguna, encaminada a obstaculizar el proceso que se le sigue.
Así pues, encontrándose acreditado el primer requisito exigido para imponer cualquier medida de coerción personal, referido al fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse la existencia de un hecho punible que tiene asignada pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; además, de existir fundados elementos de convicción que comprometen a los imputados en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 6, 8 y 9 del Código Penal, es por lo que esta Corte procederá a examinar si en el presente caso está acreditado el ordinal 3° del artículo 236 eiusdem, correspondiente al periculum in mora, consistente en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que los imputados impidan el cumplimiento de los fines del proceso.
Al respecto, el último aparte del artículo 453 del Código Penal, es específico al disponer: “Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos ordinales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años”.
De modo tal, que en el caso de marras, debe atenderse no sólo a la magnitud del delito atribuido a los imputados, y al daño causado a una Empresa del Estado, sino también que se encuentra configurada la presunción de peligro de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que el delito atribuido tiene asignada una pena de diez (10) años de prisión en su término máximo.
Según el autor ARTEAGA SÁNCHEZ (2007), en la obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, señala que el periculum in mora: “no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad…” (p. 46).
Así las cosas, en el presente caso, debe considerarse la penalidad que pudiera llegar a imponerse a los imputados en el caso de una eventual sentencia condenatoria; motivo que a juicio de esta Alzada, no necesariamente requiere de la concurrencia de otro u otros requisitos legales, sino su adecuación a las circunstancias del caso en particular, como en efecto se verificó en el presente caso, en el cual se tomó en consideración el mérito probatorio de los actos iniciales de investigación presentados por el Ministerio Público, los cuales permitieron vislumbrar la necesidad de asegurar el resultado del proceso mediante la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.
Al respecto, es menester señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte).

Además, señala la Jueza de Control en su decisión que “los imputados podrían poner en riesgo el curso de la investigación ya que inclusive uno de ellos vestía una camisa con el logo del Central Azucarero, procurando evadir el proceso”.
De modo que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ se encuentra ajustada a derecho, al estar dadas las condiciones de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho en el caso de marras el periculum in mora; en consecuencia no le asiste la razón a los recurrentes en sus alegatos. Así se decide.-
Por último, se deja asentado, que de manera pacífica y reiterada, era aplicado por esta Alzada conforme al principio favor libertatis, el criterio contenido en la decisión Nº 137, de fecha 06/06/2016, Exp. Nº 6904-16, en el cual se señalaba:

“El delito de Hurto Calificado, en principio, prevé una pena de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión; y, siendo que, la recurrida, a los fines de decretar la privación judicial preventiva de libertad, tomó en consideración las agravantes contenidas en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 453 del Código Penal, considera esta Corte de Apelaciones que, a los fines de la aplicación de las medidas cautelares, debe considerarse la pena señalada en primer término, en virtud, que las agravantes genéricas deben aplicarse sólo en caso de una sentencia condenatoria; por lo tanto, es criterio de esta alzada que, en el presente caso, las resultas del proceso pueden satisfacerse convenientemente con la aplicación de una medida menos gravosa, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Ahora bien, visto que al concurrir más de dos circunstancias especificadas en los diversos ordinales del artículo 453 del Código Penal, lo ajustado a derecho es aplicar lo contenido en la parte in fine de dicho artículo, donde la pena de prisión aumenta de seis (6) años a diez (10) años, tomando en cuenta que el delito de HURTO CALIFICADO es considerado como un delito grave, dada la magnitud del daño patrimonial causado, máxime cuando es cometido en contra de una Empresa del Estado Venezolano, surgiendo la posible sustracción del imputado al proceso o el entorpecimiento de la investigación, ello en estricta consideración de la situación económica que actualmente afronta el país, donde este tipo de delitos agravan aún más la crisis que vivimos todos los venezolanos.
En razón de lo anterior, a partir de la presente decisión, esta Corte de Apelaciones acuerda CAMBIAR su propio criterio, pudiendo decretarse –según las circunstancias del asunto en particular– la medida de privación judicial preventiva de libertad, en los casos de concurrencia de dos o más circunstancias especificadas en los diversos ordinales del artículo 453 del Código Penal. Así se decide.-
Con base a las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos; en consecuencia, se CONFIRMA PARCIALMENTE el fallo impugnado, MODIFICÁNDOSE únicamente la precalificación jurídica de los hechos dada por la Jueza de Control, acogiéndose el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 6, 8 y 9 del Código Penal, MANTENIÉNDOSE la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ. Y así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declaran PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por la Abogada LEIDI YUSMAIRA JASPE COLINA, en su condición de Defensora Privada del imputado DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO, y por los Abogados DOUGLAS JAVIER PANZA PÉREZ y ELVIS JOSÉ SEMPRUN RODRÍGUEZ, en su condición de Defensores Privados del imputado NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ; SEGUNDO: Se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 04 de enero de 2018 y publicada en fecha 11 de enero de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare; TERCERO: Se MODIFICA únicamente la precalificación jurídica de los hechos dada por la Jueza de Control, acogiéndose el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 6, 8 y 9 del Código Penal; CUARTO: Se MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos DURVIN JOSÉ GIL VALECILLO y NELSON ANTONIO LACRUZ FERNÁNDEZ; QUINTO: Se acuerda CAMBIAR EL CRITERIO adoptado por esta Alzada en decisión Nº 137, de fecha 06/06/2016, Exp. Nº 6904-16, pudiendo decretarse –según las circunstancias del asunto en particular– la medida de privación judicial preventiva de libertad, en los casos de concurrencia de dos o más circunstancias especificadas en los diversos ordinales del artículo 453 del Código Penal; y SEXTO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIÚN (21) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. JOEL ANTONIO RIVERO Abg. NIORKIZ AGUIRRE BARRIOS

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp.- 7719-18
RAGG/.-