TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 26
Causa N° 7722-18
Imputado: ELVIS JAVIER BETANCOURT GUTIÉRREZ.
Defensora Pública Sexta Encargada: Abogada DOLYMAR GRATEROL.
Representante Fiscal: Abogados MARIANNY RUBIELA ROYERO SOTO y JOSÉ ALFREDO GUEVARA PALACIOS, Fiscales Provisorio y Auxiliar Interinos de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito, respectivamente.
Victima: JIMÉNEZ BALAUSTRE JUAN JORGE.
Delitos: ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de enero de 2018, por la Abogada DOLYMAR GRATEROL, en su condición de Defensora Pública Sexta Penal, actuando en representación del imputado ELVIS JAVIER BETANCOURT GUTIÉRREZ, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de enero de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual se declaró la aprehensión del ciudadano ELVIS JAVIER BETANCOURT GUTIÉRREZ en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano JIMÉNEZ BALAUSTRE JUAN JORGE, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por auto de fecha 26 de febrero de 2018, se admitió el recurso de apelación.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 23 de enero de 2018, el Tribunal de Control N° 02, con sede en Guanare, dictó la siguiente decisión:

“…omissis…
De los referidos elementos de convicción se observa:
1) Que tres ciudadanos entre ellos una mujer despojan de su vehículo automotor;
2) tres personas, dos masculinos y una femenina me solicitan una carrera hacia los apartamentos,
3) en el camino uno de ellos saca un arma de fuego y bajo amenaza de muerte, me dice que es un atraco y logran despojarme de mi vehículo clase automóvil.
En el robo, la acción consiste en “apoderarse” y es de fundamental importancia establecer cuándo se consuma la acción, pues de esto depende que haya delito consumado o sólo tentativa.
Las teorías acerca del momento consumativo del robo han sido numerosas, pero las clásicas y más importantes son:
1) Teoría de la attreactio: De acuerdo con esta posición, el autor se habría “apoderado” del objeto desde el momento en que hubiera tenido un mero contacto físico con el objeto, es decir, cuando la hubiere tocado.
2) Teoría de la aprehensio rei: Considera que el momento consumativo del robo es cuando se hubiera aprehendido el objeto, és decir, lo hubiera agarrado, lo hubiese tomado con sus manos.
3) Teoría de la amotio (o de la remoción): Considera consumado el hurto cuando la cosa ha sido movida del lugar donde estaba; de manera que no basta tocarla, sino que es necesario haberla movido de su lugar original. Según esta teoría, el delito está consumado porque la cosa fue movida de su lugar original.
4) Teoría de la ablatio: Es más exigente que las anteriores, pero también más científica. Sostiene que el hurto se consuma cuando el delincuente saca la cosa de la esfera de custodia o de vigilancia de quien la detenta, desapoderando a la víctima.
5) Teoría de la illatio: Es una teoría descartada en la actualidad Sostiene que el hurto se consuma cuando la cosa ha sido llevada al lugar donde el delincuente piensa utilizarla, sacar provecho de ella o tenerla definitivamente.
6) Otras teorías:
6.1. Teoría de la locupletatio: sostiene que el delito se Consuma recién cuando el delincuente ha obtenido provecho de la cosa, es decir, cuando la ha vendido, empeñado, etc.
Teoría del apoderamiento verdadero y propio: considera que hay que distinguir según la cosa hurtada haya estado o no custodiada: a) si estaba sin custodia, el delito quedaría consumado pór la simple remoción del lugar (amotio); b) si estaba con custodia, el delito se consumaría al sacar la cosa de la esfera de custodio (abiatio).
Por todo lo antes expuesto con los elementos de convicción señalados se adecúa en el tipo penal denominado ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3 de la ley sobre Hurto y Robo de vehículos automotores Y DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 3 de la ley sobre Hurto y Robo de vehículos automotores en perjuicio del ciudadano JIMÉNEZ BALAUSTRE JUAN JORGE.
Por último y observando la fecha de los hechos es de este mes y año, es manifiesto que la acción penal no está prescrita.
Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
Los elementos que a continuación se transcribe son lo que a juicio de este Juzgado son los elementos que incriminan al imputado:
La aprehensión in fraganti con el revólver y siendo detenido a poco de haberse cometido el hecho con objetos propiedad de la víctima. Y así se decide
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado la pena excede de los diez (10) años en su límite máximo, se establece el peligro de fuga de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DISPOSITIVA
En razón de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua (sic), en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano ELVIS JAVIER BETANCOURT GUTIÉRREZ….
SEGUNDO: Se ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia y procedimiento ordinario.
TERCERO: Se acoge la precalificación presentada por el Ministerio Público por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano JIMÉNEZ BALAUSTRE JUAN JORGE.
CUARTO: Se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD al ciudadano ELVIS JAVIER BETANCOURT GUTIÉRREZ, se ordena su reintegro con los órganos aprehensores…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada DOLYMAR GRATEROL, en su condición de Defensora Pública Sexta Encargada, actuando en representación del imputado ELVIS JAVIER BETANCOURT GUTIÉRREZ, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
La ÚNICA DENUNCIA 1a sustenta la defensa en los numerales 4º y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir la recurrida en INMOTIVACIÓN, al declarar la aprehensión en flagrancia, la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, la calificación del delito corno ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y DESVALIJAMIENTO y la imposición de la medida privativa de libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 234, 373 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a todas luces le causa a mi defendido un gravamen irreparable.
La recurrida incurre en una falta de motivación, ya que según los elementos presentados por el Ministerio Público para su estimación y valoración en la audiencia de presentación ante la Jueza de Control, no entendió la juzgadora que los requisitos o circunstancias requeridas por el legislador para que estos tipos penales se materialicen, no se encontraban debidamente demostrados por la vindicta pública, y sin embargo de una forma injusta y no ajustada a derecho, dicta un fallo totalmente inmotivado donde no aparece señalado algún fundamento, motivo o razón jurídica que permita considerar a mi defendido como partícipe en la comisión del hecho punible.
Se puede observar que en el Capítulo IV titulado Consideraciones del Tribunal sobre los puntos debatidos en audiencia, el Tribunal solo se limita a citar Artículos, Teorías y transcribir actas traídas al procedimiento, sin realizar ningún análisis o indicar cuáles fueron los elementos de convicción o circunstancias que señalen o determinen que mi defendido tuvo alguna participación en el delito de Robo del vehículo automotor por lo cual la juzgadora decide Privar de Libertad al ciudadano Elvis Betancourt.
Analizando el auto motivado dictado por la recurrida, resulta totalmente desproporcionada la medida privativa que recae sobre mi defendido, causándole un gravamen irreparable y para eso me permito citar los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:
…omissis…
De lo señalado en los artículos que anteceden, con claridad meridiana podemos entender que para decretar una medida tan grave, como lo es la privación de libertad, el Legislador estableció de una manera clara y concordante una serie de requisitos que debe tomar en cuenta el Juzgador para estimar de una manera contundente la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad; vale decir, todos los extremos consagrados en los mencionados artículos deben estar llenos y no dejar ninguna duda, ya que de no resultar así se estarían lesionando derechos tan fundamentales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO.
Por ello, al realizar la recurrida una enumeración de las diligencias realizadas por la Fiscalía y no analizar las mismas en su contexto, ni compararlas entre si, aunado al hecho que tampoco analiza uno a uno los requisitos contemplados en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, hace que tal decisión carezca de motivación e imposibilita a esta defensa establecer que motivos o circunstancias estimó la Jueza para ratificar la medida privativa de libertad y acoger favorablemente la calificación del delito de Robo Agravado, Robo agravad de vehículo automotor y desvalijamiento, por cuanto de los elementos de convicción que obran en la respectiva causa, no surge la mínima posibilidad o duda razonada para estimar que los hechos atribuidos a mi defendido, se subsumen en los tipos penales configurados, por lo cual esta Defensa considera que en el presente caso constituye un error de derecho decretar la privación judicial de libertad a mi defendido sin existir suficientes elemento de convicción, debiendo la Corte de Apelaciones enmendar el error en el que incurrió el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, revocando la decisión dictada en fecha 23 de Enero del 2018, y acordando la libertad inmediata de mi defendido.
Por esta razón, la petición de este servidor se circunscribió a la ausencia en la acreditación de los extremos del citado artículo; y en este sentido, se hizo la observación al tribunal que si bien era cierto que la Representación Fiscal había acreditado: a) La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción no está prescrita y b) Elementos que le convencieron de la culpabilidad de mi representado; no menos cierto es el hecho que no señaló al tribunal en que hecho basada la Presunción razonada de peligro de fuga u obstaculización de la investigación, por parte de mi representado; es más, ni siquiera hizo mención a este elemento.
Con respecto a la calificación de la flagrancia acordada por el Tribunal, esta Defensa en primer término procede a citar lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la definición de flagrancia:
“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo; se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamentos que el o ella es el autor o autora”. (Omissis)
El concepto de flagrancia, además de la actualidad y certeza del hecho punible que se está ejecutando o cometiendo, requiere o exige la individualización y certeza de la persona que lleva a cabo la conducta y que resulta, por ello, "sorprendida'’, no subjetivamente, sino objetivamente, esto es, agarrada en el momento de estar cometiendo el hecho o inmediatamente después de haberlo realizado. El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos o a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito.
Por otra parte, con respecto a la medida privativa de libertad impuesta por el Tribunal a mi defendido, esta Defensa considera importante citar lo establecido en los artículos 229 y 230 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal los cuales establecen:
Articulo 229. Toda persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Articulo 230. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación a gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable...
Hechas estas consideraciones, esta Defensa se permite citar el criterio establecido por la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, mediante sentencia Nº 03 de fecha 19-03-2014, Asunto 5800-1, en donde dejaron sentado, entre otras cosas, lo siguiente: …omissis…
CAPÍTULO IV
PETITORIO
Señaladas como fueron las razones de hecho y de derecho, esta Defensa solicita la admisión del presente recurso de apelación, que el mismo sea declarado con lugar revocándose la decisión impugnada y desestimándose la calificación de flagrancia y el delito imputado por la vindicta pública, bien porque el mismo no se haya materializado o consumado o por no existir suficientes elementos de convicción que permitan establecer que el ciudadano ELVIS JAVIER BETANCOURT GUTIÉRREZ es autor o partícipe en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y DESVALIJAMIENTO y que sea decretada a favor de mi defendido la libertad plena, debiendo tomarse en consideración, como ya lo mencioné anteriormente, que los elementos de convicción presentados no fueron suficientes para estimar que mi defendido ha sido autor o partícipe en la comisión del supuesto hecho punible esgrimido por el Ministerio Público, aunado al hecho que no existe peligro de fuga ni de obstaculización…”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La representación fiscal, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“…ARGUMENTO FISCAL
No obstante esta Representación Fiscal observa que el presente argumento de la defensa es infundado ya que es evidente como se verifica de la dispositiva de la decisión recurrida la Juzgadora atribuye de manera particular y específica al ciudadano ELVIS JAVIER BETANCOURT GUTIÉRREZ, el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, el delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, por cuanto cursa en acta policial suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Comando de Zona Para el Orden Interno de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Segundo Pelotón Punto de Control Fijo Papelón Estado Portuguesa, quienes aprehendieron al ciudadano ELVIS JAVIER BETANCOURT GUTIÉRREZ, en momentos que se encontraba desvalijando el vehículo Automotor marca Hyundai, modelo Accent, case automóvil, tipo sedan, año 2002, placas AEB38G; asimismo se deja constancia que la víctima del presente caso, es notificado por los funcionarios actuantes de la recuperación del vehículo quien se traslado hasta la sede del Comando de Zona Para el Orden Interno de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Segundo Pelotón Punto de Control Fijo, Papelón, Estado Portuguesa, percatándose las condiciones que presentaba su vehículo automotor y del mismo modo reconoció al imputado como una de las personas que lo había despojado del referido vehículo. En tal sentido solicito que se mantenga y se ratifique dicha calificación jurídica decretada en fecha 23-01-2018.
Esta Representación Fiscal, considera que en la decisión recurrida, la Juzgadora llena los requisitos atinentes, toda vez que la misma reúne los requisitos formales, previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta la decisión el análisis de todos los elementos de convicción si en el resumen del proyecto presentado sn tipificados como punibles todos los actos de investigación por nuestra legislación penal ordinaria y especial, esto corroborado en los elementos de convicción, de allí que se presume la realización de los hechos, que efectivamente ocurrió en tiempo, modo y lugar, y sin lugar a duda alguna, por lo que pido que lo alegado por la defensa en cuanto a los hechos se desestime, y confirme o ratifique la decisión dictada por el adquo. Además que el Recurso planteado es inútil.
En consecuencia el acusado esta impuesto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a la ley, tomando en cuenta que existen suficientes medios de prueba que comprometen la responsabilidad penal del mismo, por lo que analizadas las cuestiones de fondo de la investigación penal y la responsabilidad o participación del imputado ELVIS JAVIER BETANCOURT GUTIÉRREZ, en el hecho; tal como ocurrió en este caso, queda claro que el imputado se presume AUTOR y de acuerdo a los elementos de convicción suficientes no cabe duda que a demostrados elementos no habrá lugar a otro acto sino a la sentencia, sin que esto contravenga el Principio de Presunción de Inocencia que le asiste al imputado en el proceso.
Por lo antes expuesto, es por lo que solicitamos se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto el Abogado, DOLIMAR GRATEROL en su carácter de Defensor Público del imputado ELVIS JAVIER BETANCOURT GUTIÉRREZ en el presente caso y sea ratificado en todos sus efectos el auto recurrido, por cuanto están llenos los requisitos exigidos por la norma para decretar los pronunciamientos plasmados en dicho auto…”
IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de enero de 2018, por la Abogada DOLYMAR GRATEROL, en su condición de Defensora Pública Sexta Penal, actuando en representación del imputado ELVIS JAVIER BETANCOURT GUTIÉRREZ, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de enero de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual se declaró la aprehensión del ciudadano ELVIS JAVIER BETANCOURT GUTIÉRREZ en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano JIMÉNEZ BALAUSTRE JUAN JORGE, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, del recurso de apelación interpuesto conforme a los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden los siguientes alegatos:
1.-) Que la recurrida incurre en falta de motivación “donde no aparece señalado algún fundamento, motivo o razón jurídica que permita considerar a mí defendido como partícipe en la comisión del hecho punible”.
2.-) Que no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en el delito de Robo de Vehículo Automotor, por lo cual se decide privarlo de su libertad.
3.-) Que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Jueza de Control, resulta desproporcionada, causándole a su defendido, un gravamen irreparable.
4.-) Que en la recurrida no se señaló “en que hecho basaba la presunción razonada de peligro de fuga u obstaculización de la investigación”.
Por último, solicita la recurrente que sea declarado con lugar el recurso de apelación, sea revocado el fallo impugnado se decrete la libertad de su defendido.
Por su parte la representación fiscal, en su escrito de contestación señaló, que los argumentos de la defensa son infundados, por cuanto los delitos imputados se encuentran ajustados a derecho, llenándose los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, analizando la Jueza de Control los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, resultando la medida privativa de libertad conforme a la ley; en consecuencia solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto y sea confirmado el fallo impugnado.
Así planteadas las cosas por la recurrente, esta Corte de Apelaciones antes de darle cabal respuesta a los alegatos formulados, procederá hacer las siguientes consideraciones:
De la revisión exhaustiva efectuada al acta de audiencia oral de aprehensión de imputado de fecha 23 de enero de 2018 (folios 34 al 37 de las actuaciones principales), se observa de su contenido, que no se dejó constancia de habérsele cedido el derecho de palabra a la defensa técnica del imputado, representada en ese acto por el Defensor Público Abogado FRIEDKIN GUTIÉRREZ.
Lo anterior constituye una grave violación al derecho a la defensa e igualdad entre las partes, contenido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresamente dispone en su encabezamiento y primer aparte, lo siguiente: “La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades”; garantía ésta que recoge un derecho fundamental para la protección del imputado dentro del proceso penal venezolano.
De igual manera, se aprecia del contenido de la referida acta de audiencia oral, que entre los pronunciamientos efectuados por la Jueza de Control (folio 36), no hizo mención a los tipos penales (calificaciones jurídicas provisionales) que daba por acreditados, delitos éstos que serían los imputados al ciudadano ELVIS JAVIER BETANCOURT GUTIÉRREZ.
Por el contrario, la Jueza de Control sólo se limitó a calificar la aprehensión en flagrancia y a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado, violando el contenido del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal que expresamente dispone:

“Artículo 240. Auto de privación judicial preventiva de libertad
La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 de este código.
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión.
La apelación no suspende la ejecución de la medida.”

El auto de privación judicial preventiva de libertad es aquél, que mediante resolución fundada, dicta el Juez de Control si constata, después de oír al imputado en la audiencia de presentación, que efectivamente, aparte de concurrir los supuestos contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, existe el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación.
De modo, que al requerirse la correspondiente fundamentación o motivación del auto por medio del cual se decreta la medida de coerción personal más gravosa de todas, el Juez de Control debe señalar expresamente, entre otras cosas, las disposiciones legales aplicables.
Además, el Juez de Control debe efectuar el correspondiente silogismo judicial, mediante el cual subsume los hechos acreditados al imputado, en el tipo penal correspondiente, debiendo lograr que en el proceso que es sometido a su conocimiento, efectivamente se verifique la verdad de esos hechos, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”.
Así mismo, en el acta de audiencia oral de aprehensión de imputado, no se indicó si la Jueza de Control entre sus pronunciamientos finales, acogía o no la aplicación del procedimiento ordinario, o si por el contrario, procedía a la aplicación del procedimiento abreviado.
Al respecto, dispone el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, que: “El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito”. Y en el artículo 373 se indica lo siguiente:

“Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la Presentación del Aprehendido o Aprehendida
El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control competente a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.
El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.
Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el o la Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.
En este caso, hasta cinco días antes de la audiencia de juicio, el o la Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en el tribunal del juicio, a los efectos que la defensa conozca los argumentos y prepare su defensa, y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.
En caso contrario, el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto. (Subrayado de esta Corte)

De modo, que en el presente caso, le correspondía a la Jueza de Control, decidir la solicitud Fiscal de decretar la aplicación del procedimiento abreviado, u ordenar la aplicación del procedimiento ordinario, todo lo cual “debió hacerlo constar en el acta que levantó al efecto”.
Igualmente, se dejó constancia al final del acta de audiencia oral, que “la presente acta se tenga como auto fundado”. Al respecto es de destacar, que es función del Secretario o Secretaria del Tribunal, levantar el acta que contendrá de manera sucinta lo alegado y solicitado por las partes y los pronunciamientos dictados por el Tribunal, en estricta observancia de las formalidades esenciales de dicho acto.
Establece el encabezamiento del artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, que: “Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados”.
Además, oportuno es de aplicar en el presente asunto, lo contenido en el artículo 352 del Código Orgánico Procesal Penal, donde expresamente se señala cuál es el valor de las actas en las audiencias, indicándose en dicha norma lo siguiente: “El acta sólo demuestra el modo cómo se desarrolló el debate, la observancia de las formalidades previstas, personas que han intervenido y actos que se llevaron a cabo”.
Por lo que es obligación del Secretario del Tribunal dejar constancia en el acta de audiencia –aun que sea de manera sucinta–, de todas las circunstancias que se susciten en dicho acto, debiendo diferenciarse el contenido del acta de audiencia oral (artículos 153 y 352), de lo que debe contener el auto de privación judicial preventiva de libertad (artículo 240). En el acta el Secretario del Tribunal debe plasmar una relación sucinta de los actos realizados en el desarrollo de la audiencia oral, mientras que en la decisión (auto) el Juez o Jueza debe fundamentar todos los planteamientos, alegatos e incidencias ocurridas en dicho acto.
De allí que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado bajo pena de nulidad, disponiendo el primer aparte del artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los plazos para decidir, que : “Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia”.
Ahora bien, en cuanto a la revisión exhaustiva de la decisión impugnada (folios 44 al 57 de las actuaciones principales), se observa, que carece de la respectiva fecha (día, mes y año) en que fue publicada.
Si bien, se dejó constancia en el acta de audiencia que las partes quedaban notificadas en sala, es de resaltar, que la falta u omisión de la fecha en la decisión, no acarrea su nulidad cuando ella pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento conexo; siendo lo correcto en todo caso, que la decisión que suceda a una audiencia oral, se encuentre debidamente fechada.
De igual modo, se desprende, que la decisión proferida en el presente caso, se encuentra totalmente inmotivada, ya que no señala, ni siquiera enuncia de manera sucinta, el hecho o los hechos que se les atribuyen al imputado de autos, ni la participación de éste en los delitos acogidos, representando ello un incumplimiento del requisito previsto en el numeral 2º del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden de ideas, establece el encabezado del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad…”
Al respecto, ha expresado de manera reiterada el Tribunal Supremo de Justicia, que los fallos que resuelvan argumentos, defensa, excepciones, etc., opuestas por las partes, no se constituyen, en modo alguno, como autos de mera sustanciación, en virtud de que éstos resuelven y conllevan en sí decisiones, aunque preliminares, necesarias para el proceso; por ende, las mismas no pueden ser calificadas como un auto de mero trámite de manera que por dicha naturaleza queden excluidas de aquellas decisiones o autos que deban ser motivadas.
Igualmente, en sentencia Nº 3255 de fecha 13 de diciembre de 2002, la Sala Constitucional, dijo: “A juicio de esta Sala el hecho de que el legislador haya dado a las partes la oportunidad de oponer ante el juez de control las excepciones que estimaren convenientes, se debe, como se expuso, a la depuración del proceso, lo que no excluye que las decisiones que allí se dicten para cumplir con esa finalidad deban ser escuetas e inmotivadas”.
La tutela judicial efectiva como garantía procesal consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se materializa con el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: (1) que las sentencias sean motivadas, y (2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución.
Por tanto, la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Así mismo, se observa, que la Jueza de Control al referirse en su decisión a “2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”, omitió señalar los elementos que –a su juicio– incriminaban al imputado; indicando igualmente en dicho acápite “La aprehensión in fraganti con el revólver”, cuando ello no se ajusta a lo acontecido en el expediente.
De modo, que no sólo se evidencia que no hay relación entre los pronunciamientos plasmados en el acta de audiencia y lo decidido por la Jueza de Control en su auto, sino que el mismo carece de motivación.
Apreciándose además, que en la decisión específicamente en el acápite III “ALEGATOS DE LA DEFENSA”, se dejó constancia de habérsele cedido el derecho de palabra a la Defensa Pública, indicándose lo siguiente:

“III
ALEGATOS DE LA DEFENSA
Se le cedió la palabra a la Defensa Pública ABG. FERCEDCAIN GUTIERREZ, quien representa en este acto al imputado: ELVIS JAVIER BETANCOURT GUTIERREZ y señaló: “solicito se desestime el delito de Robo agravado de Vehículo Automotor previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 de la ley de Hurto y Robo de vehículo automotor y desvalijamiento impuesta por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, de igual manera solicito sea impuesta una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 3, así mismo de acordarse la desestimación de los delitos antes señalados pido al tribunal se le imponga a mi representado las fórmulas alternativas de la prosecución del proceso por el delito de desvalijamiento de igual manera solicito copia simples de la presente acta, es todo…” Es todo”.

Observándose del contenido del acta de audiencia oral –por demás suscrita por todas las partes intervinientes–, que no se indicó habérsele cedido el derecho de palabra a la defensa técnica.
Igualmente, la Jueza de Control al referirse al periculum in mora, contenido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, incumplió el requisito contenido en el numeral 3 del artículo 240 eiusdem, referido a “la indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 de este código”, limitándose a señalar en su decisión:

“2.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado la pena excede de los diez (10) años en su límite máximo, se establece el peligro de fuga de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide”.

Con base en todas las consideraciones up supra realizadas, así como de los errores procesales y materiales en los que incurrió, tanto la Jueza Temporal de Control Nº 02, con sede en Guanare, Abogada HEEMERY HERNÁNDEZ HIDALGO, como la Secretaria de dicho Tribunal, oportuno es referir, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada ha señalado que: “en el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales”. (Sentencia Nº 29 de fecha 30-01-2009 con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ).
Es función obligatoria de los funcionarios judiciales el respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso, teniendo este principio pleno sustento constitucional.
En efecto, a lo largo de todo el trámite judicial es obligación de los administradores de justicia el garantizar la vigencia del debido proceso, es decir, no sólo el respeto a las formas propias de cada acto, sino igualmente, el ejercicio permanente del derecho a la defensa, la posibilidad de controvertir las pruebas (actos de investigación), el atender oportunamente los escritos y solicitudes que se presenten, el procurar una mayor celeridad y cumplimiento de los lapsos procesales, y el fundamentar en forma seria y adecuada los fallos judiciales.
De allí, que el debido proceso como garantía constitucional, sea la de mayor trascendencia e importancia dentro del proceso penal, ya que contribuye a mantener el orden social, la seguridad jurídica, la protección al ciudadano que se ve sometido a un proceso penal y que permite asegurarle pronta y cumplida administración de justicia a través de las formas esenciales de cada procedimiento legal.
De modo, que el derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que los Tribunales resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, incluyendo el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, sea ésta favorable o desfavorable, y motivada (razonable, congruente y fundada en derecho).
En derivación de lo anterior, la decisión impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por implicar violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano, como el derecho a una tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, así como a un debido proceso; por lo que le asiste la razón a la recurrente en su medio de impugnación. Así se decide.-
En consecuencia, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, decretándose la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 23 de enero de 2018, por el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, conforme a los artículos 157, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; RETROTRAYÉNDOSE la causa penal al estado en que un Juez o Jueza de Control distinto al que dictó el auto aquí anulado, celebre una nueva audiencia oral de presentación de aprehendido, para que en estricto apego a los lapsos procesales, dicte la providencia a que haya lugar, con prescindencia de los vicios detectados, conforme lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, MANTENIÉNDOSE privado de libertad al ciudadano ELVIS JAVIER BETANCOURT GUTIÉRREZ hasta tanto se le celebre la respectiva audiencia oral y el Tribunal de Control decida lo correspondiente. Así se decide.-
Así mismo, se le hace un LLAMADO DE ATENCIÓN a la Jueza Temporal de Control Nº 02, con sede en Guanare, Abogada HEEMERY HERNÁNDEZ HIDALGO, al verificarse que el motivo de la anulación de la presente decisión, y por ende de la audiencia oral de presentación de detenido que le presidió, le es atribuible al no haber cumplido con lo dispuesto en los artículos 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, INSTÁNDOSE a la mencionada juzgadora de instancia para que en lo sucesivo, evite incurrir en los errores aquí señalados, tanto en las actas de audiencias como en los autos fundados que le sucedan; debiendo indicar de manera clara y precisa en los autos motivados, el fumus bonis iuris referido a cuál es el hecho que se da por acreditado, la conducta desplegada por el imputado, los elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en el hecho y las disposiciones legales aplicables al caso, debiendo indicar además de manera motivada y razonada el periculum in mora contenido en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación. Así se insta.-
Por último, se ordena la remisión inmediata del presente expediente, al Tribunal de procedencia a los fines de que ejecute el fallo aquí dictado. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de enero de 2018, por la Abogada DOLYMAR GRATEROL, en su condición de Defensora Pública Sexta Penal, actuando en representación del imputado ELVIS JAVIER BETANCOURT GUTIÉRREZ; SEGUNDO: Se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 23 de enero de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, conforme a los artículos 157, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; y TERCERO: Se RETROTRAE la causa penal al estado en que un Juez o Jueza de Control distinto al que dictó el auto aquí anulado, celebre una nueva audiencia oral de presentación de aprehendido, para que en estricto apego a los lapsos procesales, dicte la providencia a que haya lugar, con prescindencia de los vicios detectados, conforme lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: Se MANTIENE privado de libertad al ciudadano ELVIS JAVIER BETANCOURT GUTIÉRREZ hasta tanto se le celebre la respectiva audiencia oral y el Tribunal de Control decida lo correspondiente; QUINTO: Se le hace un LLAMADO DE ATENCIÓN a la Jueza Temporal de Control Nº 02, con sede en Guanare, Abogada HEEMERY HERNÁNDEZ HIDALGO, al verificarse que el motivo de la anulación de la presente decisión, y por ende de la audiencia oral de presentación de detenido que le presidió, le es atribuible al no haber cumplido con lo dispuesto en los artículos 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, INSTÁNDOSE a la mencionada juzgadora de instancia para que en lo sucesivo, evite incurrir en los errores aquí señalados, tanto en las actas de audiencias como en los autos fundados que le sucedan; debiendo indicar de manera clara y precisa en los autos motivados, el fumus bonis iuris referido a cuál es el hecho que se da por acreditado, la conducta desplegada por el imputado, los elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en el hecho y las disposiciones legales aplicables al caso, debiendo indicar además de manera motivada y razonada el periculum in mora contenido en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación; y SEXTO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente expediente, al Tribunal de procedencia a los fines de que ejecute el fallo aquí dictado.-
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTISIETE (27) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. JOEL ANTONIO RIVERO Abg. NIORKIZ AGUIRRE BARRIOS

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-
Exp. 7722-18. El Secretario.-
RAGG/.-