TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Trabajo de la Coordinación Laboral
del estado Portuguesa
Guanare, cinco (05) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
200º y 151º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.-: PP01-R-2017-000129.

DEMANDANTE: LEONIDAS GIOVANNY ESCALONA, titular de la cédula de
Identidad Nº 8.655.231.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados KATIUSCA BETANCOURT BUSTAMANTE, AMARILYS GALÍNDEZ y ANDREINA GALÍNDEZ, titulares de la cédula de identidad Nº 12.091.241, 17.278.576 y 20.641.318, e inscritas en el Inpreabogado Nº 99.624, 137.444 y 186.144. en su orden.

DEMANDADA: OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA C.A. registrada en el Registro Mercantil que por Secretaría llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha: 12-06-1990, bajo el Nº 14, folios 11 al 16 Vto., del Libro de Comercio Nº: 39.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados DANIEL SANTOS MENDOZA ESCALONA, MARY ISABEL LACRUZ y NERSA ADELA ORTIZ, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 70.622 , 70.621 y 25.730, en su orden.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (ENFERMEDAD OCUPACIONAL).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto la abogada NERSA ADELA ORTIZ, en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandada-recurrente (F.147 de la II pieza), contra la decisión publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, en fecha 06/11/2017, mediante la cual declaró Con Lugar la acción interpuesta por el ciudadano LEONIDAS GIOVANNY ESCALONA contra OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA C.A. (F.114 al 143 de la II pieza).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL ANTE ESTA ALZADA

Recibido el presente expediente por ante esta superioridad en fecha 18/12/2017 (F.155 de la II pieza), se procedió a fijar, por auto separado de data 10/01/2018, la oportunidad legal de celebrar la audiencia oral y pública, a los fines de oír apelación para el día 18/01/2018, a las 09:00 a.m. (F.156 ), a la cual hizo acto de presencia l representante judicial de la parte demandada recurrente, quien expuso sus alegatos, siendo diferido el dispositivo del fallo para el quinto día de despacho siguiente (F.157 y 158 de la II pieza); llegada dicha oportunidad una vez analizado y estudiado pormenorizadamente los puntos debatidos ante esta alzada, cursantes en el expediente, declaró: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada NERSA ADELA ORTIZ VARGAS, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA, C.A., contra decisión de fecha 06/11/2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral del Estado Portuguesa, sede Acarigua, ; SE CONFIRMA, decisión de fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete (06/11/2017), dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral del Estado Portuguesa, sede Acarigua y Se condena en costas a la parte demandada OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA, C.A., conforme a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (F.159 al 160).

De cara a lo anterior, pasa ésta alzada a reproducir y publicar de forma escrita y dentro de la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el dispositivo oral del fallo emitido, de la manera siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 06/11/2017el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa, en los siguientes términos:
“... Omissis …

Siendo que el caso que hoy nos ocupa, se trata de una demanda incoada por el ciudadano LEONIDAS GIOVANNY ESCALONA contra OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA C.A., por cobro de Indemnización por Enfermedad Ocupacional, solicitando el ciudadano demandante el cobro de la Indemnización por Enfermedad Ocupacional y Daño Moral; luego de haber oído ambas partes y revisada todas y cada una de las pruebas aportadas, observa esta sentenciadora que se trata de una reclamación de dos indemnizaciones contempladas en los artículos 130 Numeral 4 de la LOPCYMAT, y de las indemnizaciones contempladas en los artículos 1.193, 1.196 del código civil de la responsabilidad objetiva y subjetiva reclamando indemnización solo por la responsabilidad subjetiva y el daño moral de ambas. Y así se decide.

El trabajador alegó que ingreso a prestar sus servicios para la demandada el (05) cinco de junio de 1996, en su primera (01) relación de trabajo con una duración de cuatro (04) años y cinco (05) meses y para la segunda (02) relación de trabajo en fecha 14/03/2000 hasta la actualidad, que comenzó con el oficio de auxiliar de silos de recepción, y que entre las actividades que realiza, actividad que negó la demandada durante el desarrollo de la audiencia, manifestando que las funciones que realiza es de conducir materia prima – Afreschillo – a través de un transportador que era apaleada a fuerza de pico que se encontraban en el piso usando un carretón lleno de materia prima que era empujado hasta vaciarlo de forma rápida el cual hacia en compañía de otro trabajador, que levantaba pesos de 40 kilos cada uno al buscar en el área de solvente los tambores de churro a través de una carretilla de dos ruedas, trasladando de 20 a 30 tambores diariamente y que también realizaba actividades de ayudante de Mecánico, además realizaba el mantenimiento de cestas y brazos de cadenas de extractor que eran transportados hasta el taller de herrería de forma manual con una distancia de 50 metros y el peso de la cesta de 35 Kilogramos y los brazos diez kilos, lo que hacia de 2 a 3 veces al año durante dos semanas de forma consecutiva. En la segunda (02) relación de trabajo el actor manifiesta que realiza el oficio operador de planta pre-solvente desarrollando las siguientes actividades, que al realizar el chequeo visual del panel de control y de los motores, procedía a cumplir un recorrido de 80 metros, actividad que se veía redoblada en varias oportunidades, redoblando el turno por falta de operador, además realizaba el cambiado de los cabezales de una maquina –strunder- los cuales pesan entre 30 a 35 kilos, con ayuda de otro trabajador y que para hacer esa limpieza usaba un punzón y una mandaría, golpeándolo hasta 80 veces.

Así mismo, manifestó que devengaba un salario integral de Bs. 1.553,85, peticionando por concepto de una enfermedad ocupacional, que le causo una discapacidad parcial y permanente para el trabajo de 34 % y peticiona la responsabilidad subjetiva la cantidad de Bs. 1.814.896,80 y la indemnización del daño moral contemplado en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil, como consecuencia del hecho ilícito reclamado.

Así tenemos que la demandada en su contestación, reconoce la relación de trabajo, que efectivamente se realizaron dos (02) relaciones de trabajo, que en el desarrollo de la primera audiencia oral y publica al minuto 13:48 la apoderada judicial de la demandada, admitió y reconoció el salario integral, alegó que el actor se encuentra inscrito en el seguro social, hecho admitido por la apoderada judicial de la parte actora, aun cuando no constituyo parte ni del libelo ni de la contestación, procediendo esta sentenciadora a interrogar en esa oportunidad de manera para ser aclarado, por cuanto ninguna de las partes absolutamente emitieron pronunciamiento alguna de la misma. No hubo contradicción ni sobre la enfermedad ni la discapacidad. En concreto observa esta sentenciadora que el punto controvertido en este juicio es la con-causa, debido a que no esta controvertido ni la dolencia, ni la enfermedad ni el porcentaje de discapacidad, Correspondiendo entonces dilucidar el único aspecto a revisar si existe o no esa con-causa y el incumplimientos de las obligaciones que establece al patrono la LOPCYMAT. No obstante el alegato hecho por la demandada, niega las indemnizaciones solicitadas por la parte actora, niega que el trabajador trabajara en situación disergonòmicas, lo cual este tribunal tendría que revisar si el trabajador trabajaba en condiciones ergonómica, esta sentenciadora le corresponde determinar el carácter si la enfermedad que alegan las partes, de las cuales fueron reconocidas de carácter ocupacional la existencia de un nexo de causalidad entre el daño sufrido y las labores realizadas por el trabajador y determinar si se halla o no la existencia de un hecho ilícito que lo conduzca a condenar las indemnizaciones solicitadas. Esta sentenciadora luego de haber realizado una revisión de las actas procesales, observa al reconocer la existencia le corresponde al trabajador la carga de demostrar la con causa que el mismo esta alegando. Y así se decide.

En su decisión, el Juez ad quem manifiesta que la empresa demandada OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA C.A, incumplió con las normas de Salud y Seguridad Laboral –lo cual fue previamente determinado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL)−, y estableció que la no capacitación del trabajador dio lugar a la ocurrencia del accidente de tránsito, siendo el mismo de carácter laboral, toda vez que sucedió con ocasión a la relación de trabajo, materializándose el hecho ilícito y el daño. En virtud de ello se concluye que, al no demostrar la empresa que la labor prestada por el ciudadano José Concepción Castro Niño luego de su incapacidad fuera remunerada, consideró procedente la indemnización por lucro cesante.

En este sentido, se observa que el infortunio de trabajo fue un hecho que no pudo prever la accionada, totalmente ajeno a su voluntad, aunado al hecho de no constar a los autos prueba fehaciente que determine que el autobús involucrado en el infortunio presentara alguna falla mecánica, siendo carga del reclamante demostrar la culpa del empleador, es decir, la imprudencia, negligencia e inobservancia por parte del patrono, que diera origen a la materialización del daño;

En el caso de autos, se observa que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), determinó que la empresa demandada incumplió una serie de normas en materia de salud y seguridad en el trabajo, tales como la capacitación del trabajador en materia de seguridad y salud en el trabajo; la entrega de equipo de protección personal y la realización de exámenes médicos pre-empleo.

Así pues, procede el tribunal, a organizar cronológicamente cada unas de las documentales aportadas por ambas partes a los autos en el presente expediente, observando que la primera documental que riela a los autos en el folio 70 de la primera pieza en copia simple, apareciendo por primera vez una Notificación de Riesgo de fecha dieciséis de enero del año dos mil uno y un Memorandum Interno de la misma fecha anterior en el folio 71 de la primera pieza en copia simple, manifestando la demandada que se le hizo entrega de los diferentes riesgos ocupacionales que pueden presentarse en el área de trabajo, así como las normas generales de seguridad, evidenciándose que habían transcurrido once (11) meses de haber ingresado a su puesto de trabajo, quiere decir que el trabajador estuvo expuesto a once (11) meses sin haber sido notificado de los riegos a partir de la segunda relación de trabajo, del mismo modo se evidenció que en la primera relación de trabajo no existe examen de pre ni post-empleo, ahora bien, existen en los autos un examen pre- empleo, aun cuando en los autos no constan ninguna evaluación o examen que se le halla hecho al trabajador para poder determinar que el actor estaba sano, ahora bien, presumiendo que el trabajador ingresa sano a la empresa en la segunda relación de trabajo de conformidad con lo documentos a la repuesta de prueba de informe recibida en fecha 03/08/2017, del contenido del oficio manifiesta que el trabajador LEONIDAS GIOVANNY ESCALONA, se realizo el examen de ingreso y de su contenido se aprecia que el trabajador se encuentra sano, siendo impugnada por la parte actora, sin embargo esta sentenciadora le concede valor probatorio, que efectivamente se le realizo el examen, evidenciándose que el trabajador estaba sano, ahora bien, si el trabajador se encuentra sano en una segunda relación de trabajo y fue expuesto por ocho años a esa actividad, quedando reflejada en la certificación del INPSASEL de fecha 04/12/2015, numero Nº 86/15, sin ser atacada por la demandada a través de recurso de nulidad, lo que indica que quedo reconocido las actividades que realizaba el trabajador, en los mismos términos relatados por el trabajador, tales como: movimientos repetitivos con un martillo hasta por ochenta (80), siendo así las cosas, el trabajador si estuvo expuesto a un riesgo, siendo notificado once (11) meses después de haber ingresado a su puesto de trabajo, esta sentenciadora observa del resumen de las pruebas, existen tarjetas de notificaciones de riesgo, de las cuales se encuentran firmadas por el trabajador mas no contienen fecha de recibido, de la misma forma existen a los autos un memorando interno donde le fue notificado al trabajador de la entrega de las normas generales de seguridad de la empresa, también dos (02) años después de haber ingresado, igualmente se evidencia que le fueron entregado mapas de riesgo, inducción de procedimiento luego de cinco (05) años de haber estado expuesto a su puesto de trabajo, de igual manera en los años 2006, 2007, 2008 y 2009, siendo así que en fecha 24/02/2010 tiene un informe medico, donde se le recomienda al trabajador los tipos de movimientos que debería realizar, entre otros, de la cual es la primera (01) documental que existe del año 2010 y finalmente existe una providencia administrativa del año 2014, de la cual no fue atacada en forma alguna.

Así pues, esta juzgadora, del escenario presentado considera quien decide, que efectivamente como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT, por lo es menester traer a colación el contenido de la referida normativa, así:

“…Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonòmicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicas, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de salud…”
(Negrillas de este Tribunal).

Ahora bien, no solo del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial para determinar si existe o no una enfermedad, si no el medio donde el trabajador presta su servicio donde se encuentra obligado a trabajar, sobre todo cuando el mismo se encuentra expuesto a agente físicos y mecánicos en condiciones disergonòmicas, meteorológicas, o en cualquier otro caso, observando esta sentenciadora de los agentes físicos y mecánicos, no existe una evaluación del puesto de empleo que se halla realizado que puedan prever o notificar los riegos a que se encuentra expuesto el trabajador.

Así pues, esta juzgadora, una vez analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, en concordancia con la forma en que quedó delimitada la controversia y la valoración de las pruebas, pasa a expresar su pronunciamiento en cuanto a lo solicitado;

Con relación a la certificación emitida por el INPSASEL es oportuno destacar que la misma constituye un documento emanado de un ente público administrativo por lo cual la misma se encuentra investida de fuerza probatoria, de acuerdo a criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social mediante Sentencia de fecha 08/06/2006, caso José Ángel Robles Herrera contra M-I DRILLING FLUIDS DE VENEZUELA C.A, según la cual: “… Lo cierto es que la referida documental, no puede ser valorada como si se tratara de un documento privado, pues, como reiteradamente lo ha explicado este Alto Tribunal, los documentos públicos administrativos por emanar de funcionarios o empleados de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, gozan de una autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada salvo prueba en contrario…” (Resaltado nuestro).

Así mismo, estableció la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 658 de fecha 28/03/2007, caso PEDRO ANTONIO PATIÑO, contra la sociedad mercantil TALLER LOS PINOS C.A. (TALPIN), lo siguiente, cito:

“…Con relación a esta denuncia referida al vicio de incongruencia negativa por no haber hecho mención el ad quem de la impugnación hecha por la representación del recurrente en forma oral en la audiencia de apelación, deben indicarse dos formulaciones, una de orden procesal, referida a la oportunidad consagrada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para impugnar las documentales promovidas por la parte contraria, o sea, la audiencia de juicio, por lo que cualquier defensa o ataque a documental hecha en la audiencia de apelación, en principio resultaría extemporánea, y otra de orden sustancial, que viene dada por la presunción de veracidad de la que están investidos los documentos públicos administrativos por emanar de funcionarios o empleados de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, es decir, gozan de autenticidad y veracidad desvirtuable salvo prueba en contrario. No basta impugnarlos, sino que forzosamente deben ser desvirtuado su contenido, tal y como ha sido sostenido inveteradamente por la Sala, es decir, la sola impugnación no bastaría para restar su valor probatorio, por lo que pese al eventual error en que pudiere haber incurrido la Alzada, no produciría influencia alguna en el dispositivo del fallo recurrido. (Ver Sent. Nº 1015 del 13/06/2006).” (Fin de la cita, resaltado nuestro).

Sustentado en las razones de hecho y de derecho así como en los referidos criterios jurisprudenciales y evidenciado en autos del valor probatorio otorgado por esta sentenciadora a las pruebas promovidas, especialmente a la certificación de enfermedad de origen ocupacional emanada del INPSASEL Nº 86/15 correspondiente al actor, fecha 04/12/2015, y al Informe del mismo organismo, no habiendo solicitado la parte demandada al momento de las observaciones a los medios de prueba la tacha de de estos últimos de conformidad con las disposiciones contenidas en el articulo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así tampoco se vislumbra la interposición previa de un recurso contencioso de nulidad contra la referida Providencia Administrativa, ni mucho menos evidenciándose que se le hayan suspendido los efectos al acto administrativo en referencia, al no ser enervado el valor probatorio a la certificación mediante los mecanismos adecuados y establecidos en la ley, luciendo por ende para esta Juzgadora que tal documental goza de pleno valor probatorio como demostrativa que el actor fue certificado por una enfermedad ocupacional que le ocasionó una Discapacidad Parcial Permanente . Y así se decide.

Es por lo que esta sentenciadora en cuanto a la Indemnización por Enfermedad Ocupacional, Responsabilidad Subjetiva, considera que ante el hecho cierto que ambas partes reconocieron que el salario integral devengado por el actor para el momento que se dicto la certificación de la enfermedad ocupacional; y siendo que la demandada se limito a negar, rechazar y contradecir solo la formula para calcular empleada, el monto por la indemnización de la enfermedad ocupacional reclamada pero nada dijo respecto al salario integral, una vez analizado todo el material probatorio que consta en autos, así como los dichos argumentados por las partes en forma escrita y durante la audiencia de juicio del presente procedimiento. Detalla quien hoy juzga, que la empresa demandada realizo al ciudadano actor el examen pre-empleo y del cual se evidencio que el mismo estaba acto para trabajar y que con las pruebas aportadas se evidencio que la enfermedad que hoy padece, fue adquirida con ocasión del trabajo y los oficios realizados para la demandada y que la misma incumplió con las obligaciones de ley en referencia; lo cual en opinión de esta juzgadora lo hace responsable de las indemnizaciones peticionadas por el actor, sin embargo no es menos cierto, que tal como ha quedado demostrado la empresa demandada, en forma tardía ha venido adecuándose a las normativas establecidas en la LOPCYMAT; instruyendo al trabajador sobre las labores que debía a realizar en el cargo, así como también impartiéndoles charla al trabajador, e instrucciones sobre seguridad y salud. Ante tal panorama y visto que al ciudadano actor le fue certificada una enfermedad ocupacional; Por lo que en consecuencia se procede a determinar el monto por la indemnización de la enfermedad ocupacional, utilizando el procedimiento empleada en la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 del 30/11/2011, con ponencia del Magistrado Franceschi Gutiérrez, donde se establece la formula y el procedimiento para el calculo de lo que debe pagar la entidad de trabajo de acuerdo al grado de discapacidad sufrida por el trabajador, estableciendo en esta sentencia que debemos buscar un factor aplicable a estos casos “ el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo contempla, en su numeral 5, una indemnización que varía entre 1 y 4 años de salario de modo que el margen oscila entre 360 días (1 año) y 1.440 días (4 años), siendo el límite máximo 1.800 días de salario, para el supuesto de incapacidad parcial y permanente igual al 25%, es decir, 1880 x 25% = 450 días por el salario integra. . Y así se decide.

Por lo que procede esta sentenciadora en el presente caso a realizar de la siguiente manera: Siendo que la discapacidad que sufre el actor esta contemplada en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo contempla, en su numeral 4, que establece que estos casos le corresponde al trabajador una indemnización correspondiente a no menos de (02) años ni mas de 5 años de salario si un año tiene 365 días (1 año) y cinco (05) años son 1.825 días 1.825 x 34%=620, 5 días por el salario integral, para el día 04/12/2015, que fue el día en que se le diagnostico la Enfermedad Ocupacional era de 1.553,85, lo cual indica que el resultado se obtiene de multiplica 620,5 x 1.553,85= 964.163,92, y así se decide”.

Por lo que condena a la demandada a pagar por concepto de Indemnización por Enfermedad Ocupacional, Responsabilidad Subjetiva contemplada en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo contempla, en su numeral 4, el monto de NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 964.163,92); y así se decide.

En cuanto al Daño Moral, dado que este tribunal es del criterio que cuando se condena a la indemnización del artículo 130 deben ser condenadas las indemnizaciones derivadas del Daño Moral, por cuanto cuando quedó evidenciado que la parte demandada violentó las normas establecidas en la LOPCYMAT, es evidente que ha sido probado el hecho ilícito derivado del incumplimiento de la parte demandada, por tanto se declara procedente el concepto peticionado por Daño Moral, derivado tanto de la Responsabilidad Objetiva como de la Responsabilidad Subjetiva. Mas sin embargo, como quiera que es facultad del juez luego de analizar los elementos del daño moral estimar el mismo, ante el hecho cierto que el monto que se fije constituye solo un paliativo que coadyuve al trabajador a mitigar el dolor padecido, aunado al hecho de que el porcentaje certificado al trabajador fue de un 34% por presentar una discapacidad parcial, discapacidad para algunas funciones en el trabajo, no para la vida, y siendo que de los medios probatorios cursante a los auto evidencian a esta juzgadora algunas atenuantes, tales como la adecuación y cumplimiento esporádico antes y después del establecimiento de los hechos que motivaron el presente juicio de las normas de Higiene y seguridad, evidenciándose que la demandada ha venido corrigiendo y por tanto dando cumplimiento a las normativas establecidas en la LOPCYMAT, orientando su conducta hacia lo positivo; por lo antes explanados se estima el pago del referido concepto dentro del cual se estima la indemnización por Daño Moral derivada de la Teoría del Riego contemplada en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil, por la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00); y así se decide.

Por ultimo si el demandado no diere cumplimiento voluntario a la presente sentencia, se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada por el concepto Daño Moral desde la publicación de la presente sentencia hasta su cumplimiento, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; cuyo calculo será realizado por un solo experto que al efecto designe el tribunal que corresponda su ejecución, todo ello en apego a la sentencia Nº 1841 de fecha 11/11/2008 con ponencia del magistrado LUÍS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ y la sentencia Nº 161 de fecha 02/03/2009 caso MINERA MS, y así se decide.
Por las razones antes expuestas y en base al articulado de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y Código de Procedimiento Civil arribas mencionados, esta juzgadora concluye que el dispositivo del fallo en la presente causa debe quedar establecido en los términos siguientes: ” (Fin de la cita).

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:
“Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la acción interpuesta por el ciudadano LEONIDAS GIOVANNY ESCALONA contra OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA C.A., por cobro de Indemnización por Enfermedad Ocupacional.

SEGUNDO: Se ordena a OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA C.A, a cancelar al ciudadano LEONIDAS GIOVANNY ESCALONA, titular de la cedula de identidad Nº 8.655.231, la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 964.163,92); por Indemnización por Enfermedad Ocupacional, Responsabilidad Subjetiva.

TERCERO: Se ordena a OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA C.A, a cancelar al ciudadano LEONIDAS GIOVANNY ESCALONA, titular de la cedula de identidad Nº 8.655.231, CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00), por Indemnización del Daño moral.

CUARTO: Se ordena a OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA C.A, a cancelar por la totalidad de esta sentencia que comprende los dos conceptos anteriores al ciudadano LEONIDAS GIOVANNY ESCALONA, titular de la cedula de identidad Nº 8.655.231, la totalidad de la cantidad de UN MILLÓN OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y TRES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.084.163,92) por la sumatoria de los dos conceptos condenados.

QUINTO: Se condena al pago de la corrección monetaria, de conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SEXTO Se condena en costas por la naturaleza del fallo.” (Fin de la cita).

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir los alegatos esgrimidos por la representación judicial de las partes, en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 18/01/2018, lo cual se pasa a parafrasear parcialmente de seguidas.

Señaló la co-apoderada judicial de la parte demandada-recurrente, abogada Nersa Adela Ortíz, lo siguiente:

 En caso que nos ocupa único punto digamos controvertido o por el que se está apelando es por la condenatoria de la cantidad reclamada con fundamento en el artículo 130 de la LOPCYMAT, esto es la responsabilidad subjetiva.
 La juez de la primera instancia a señalado que mi representado tiene responsabilidad subjetiva en la aparición o en el agravamiento, no señala en cuál de los dos momentos tiene la responsabilidad si en la aparición o en el agravamiento o en ambos de la patología demandada que es producción discal c3 c4 c5 c6 l3 l4 l5 que esta patología es considerada como una enfermedad ocupacional y así a sido certificada por la certificación emitida por el inpsasel 8515 de fecha 04-12-2015 que el establece un grado de incapacidad del trabajador total y permanente de 34 por ciento.
 Ciudadano juez es necesario señalar que esta sentencia al condenar a mi representada con fundamento en el artículo 130 de la LOPCYMAT incurre en falsa aplicación de este articulo y porque, porque esta norma articulo 130 se trata de una responsabilidad de naturaleza subjetiva y que solo procede cuando se prueben dentro del expediente las condiciones tres elementos, primero la existencia de la enfermedad, la relación de causalidad entre las actividades que el trabajador presuntamente realizaba y la relación de causalidad entre estas actividades y los incumplimiento de normas de higiene y seguridad por parte del empleador en lo que se encuentra en curso la negligencia la inperencia o la culpa.
 En el caso que nos ocupa nosotros podemos ver que la sentenciadora para fundamentar su decisión señala que esta se fundamenta en la certificación emitida por el INPSASEL el Tribunal Supremo deJusticia ha dicho que la sola certificación emitida por el INPSASEL no es un elemento suficiente para que un sentenciador considere demostrada la responsabilidad subjetiva.
 No está en discusión la existencia de la patología lo que está en discusión es si el trabajador a demostrado la negligencia, la culpa o la impericia del empleador.
 Al momento de establecer la carga de la prueba la ciudadana juez señala acertadamente que la carta de la prueba le corresponde al trabajador como tal lo ha venido reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia pero al momento de motivar su decisión si usted revisa en el expediente en el folio 139 de la primera pieza observamos que al leer o señalar en el capítulo 5to consideraciones para decidir luego de resumir la reclamación efectuada por el trabajador y distribuir la carga de la prueba que se le atribuye al actor digamos en los parágrafos de ese capítulo 5 y 6 extrañamente la ciudadana juez se refiere a un trabajador de nombre José Concepción Castro Niño de OLEICA un accidente de tránsito y no explica que relación guarda esta motivación con el caso que nos ocupa esto está en el folio 139 de la segunda pieza del expediente.
 Seguidamente en este capítulo ella hace estas motivaciones dice que va a organizar de manera cronológica las pruebas cursante a los autos y concluye que la primera notificación que se le hizo al trabajador de riesgos se le hizo 11 meses después de que el había ingresado a la segunda relación laboral y por eso fundamenta la responsabilidad subjetiva en el hecho de que se le notifico 11 meses después y en la certificación y en el informe emitido por INPSASEL donde se encuentra en los folios 49 al 57 sin mal no recuerdo de la primera pieza.
 Y aquí es necesario detenernos ciudadano juez insisto en el Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que la certificación por sí misma no es suficiente es necesario señalar o las pruebas toda vez que esta certificación se hace sin contradictorio en el caso Roberto José Marín Sánchez de ford motors de Venezuela el 03 de agosto del 2007 el Tribunal Supremo de Justicia atender un recurso de casación ha señalado que la certificación de la enfermedad ocupacional y el grado de incapacidad que emite el INPSASEL no da lugar al pago de aquellas indemnizaciones establecidas por la LOPCYMAT con fundamento ósea cuya verificación dependen de la demostración de la culpa o de la negligencia del patrono como causante de la patología del trabajador este documento no solo, no demuestra la relación de causa de texto entre las conductas la presuntas conductas asumidas por el empleador y la consecuencia que es la patología que sufre el trabajador.
 Que no estás de más recordar ciudadano juez que tiene 18 años trabajando para nuestra representada, que la relación laboral está vigente, que nuestra representada una vez que el trabajador presento la dolencia se le ha dado todo el apoyo necesario que medicamente es posible a través de sus servicios médicos y a través de las distintas terapias que se le han aplicado y se ha cambiado de puesto de trabajo él con 18 años y tiene un grado de incapacidad del 34 por ciento.
 Es ilógico que se piense que de mala fe por negligencia, imprudencia o impericia se le haya puesto a hacer trabajo donde se le agrave o le de origen a la discapacidad.
 La ciudadana juez no se pronuncio en su sentencia sobre el alegato de que la certificación no señala con certeza si la enfermedad fue agravada o fue ocasionada porque son dos situaciones diferentes no obstante dando reconocido que efectivamente tiene la patología lo que debió el revisar era si efectivamente existe relación de causalidad entre los incumplimiento del empleador y los incumplimiento del empleador a lo que se refiere la juez en su sentencia son las faltas de un programa de salud y seguridad en el trabajo y aquí entra la juez en contradicción porque en el informe que emite de que el INPSASEL Y que riela del folio 49 al 57 del expediente que el funcionario el mismo funcionario que en ese informe a señalado cuales eran las actividades que presuntamente realizaba el trabajador el funcionario a dicho que el trabajador debía realizar en el numero 5 señala que se le suministro información los 10 meses y en la evaluación de la gestión de salud y seguridad del trabajo lo dice en el folio 51 de la primera pieza dice que mi representada si posee para el momento que el fue servicio de salud y seguridad del trabajo, que si posee comité de salud y seguridad en el trabajo donde los representantes de los trabajadores son 12 miembros y además señala expresamente que si posee programa de salud y seguridad del trabajo y a sido aprobada por el comité de seguridad y salud laboral.
 Si este informe es apreciado por la juzgadora tiene que apreciarlo en toda su extensión tanto en lo que dijo que no cumplía como en lo que dijo que si cumplía en consecuencia al a ver esta contradicción en la apreciación del informe yo le solicito a usted ciudadano juez que haga la revisión correspondiente y aprecie el informe en toda su extensión porque es la prueba de la cual la juez se está acogiendo para la responsabilidad subjetiva.
 Insisto ciudadano juez ni este informe por si mismo, ni la certificación tienen la fuerza necesaria para demostrar que conductas fueron imprudentes negligentes o condolos o con mala fe o con ilícitos por parte de mi representada y fueron causas directas de la aparición o el agravamiento de la enfermedad musculo esquelética.
 El Tribunal Supremo de Justica en muchas sentencias a señalado del 2008 también tenemos la sentencia del 2014 es el caso José Puertas Vs Instituto Internacional de Maiquetía Simón Bolívar donde a dicho en está sentencia que no tiene carácter vinculante para el juez aunque es un documento público administrativo el informe pericial documento público administrativo y así lo dice no tiene carácter vinculante para el juez para el momento de evidenciar la procedencia de la responsabilidad subjetiva, toda vez en este caso que igual al caso que nos ocupa se trata de una enfermedad musculo esquelética en este caso se ha señalado que las enfermedades musculo esquelética hernias discales no tiene necesariamente vinculación con las actividades que realiza los trabajadores y son unas enfermedades multifactoriales eso lo ha venido diciendo desde el año 2008 en el caso del 21-03-2014 Eduardo Rada Palacios Vs Cervecería Polar, también a señalado que se ratifica la necesidad de la demostración clara y precisa de las actividades que realizaba el trabajador con las culpas negligencias y impericias que el empleador para que exista la responsabilidad subjetiva.
 También en el caso del 12-08-2016 caso de Augusto Bolívar Vs Pepsi Cola de Venezuela siendo esto así entiendo que es un hecho por máximas de experiencias ya todos los jueces quizás todos los abogados que los médicos que trabajan en el área de salud laboral tienen claro que las enfermedades musculo esqueléticas son multifactoriales que se debe realizar la evaluación no solamente del puesto de trabajo y de las actividades que hacia el trabajador dentro de su jornada de trabajo sino además actividades que el trabajador hace extramuros de la empresa para poder determinar las relaciones de causalidad, en el caso que nos ocupa no consta ni en el informe pericial ni mucho menos en la certificación las actividades que el trabajador hacia ni los exámenes para clínicos ni las actividades extras muro que hacia el trabajador por lo tanto no está demostrado ninguna responsabilidad subjetiva.
 Ciudadano juez a dicho el Tribunal Supremo de Justicia no se presume sencillamente hay que demostrarlo este la única razón por la cual nosotros apelamos de esta decisión en cuanto a la responsabilidad subjetiva que aquí yo tengo en impreso una de las ultimas sentencia que el Tribunal Supremo de Justicia a dictado en e relación a la enfermedad musculo esquelética y un caso semejante que nos ocupa Lenis del valle Ramírez contra la Sociedad Mercantil Avón Cosméticos de Venezuela que es del 03 de abril del 2017 analiza detalladamente esta relación de causalidad que debe existir demostrarse.
 Y el caso que nos ocupa en conclusión ciudadano juez no estando demostrado que actividad es o que conducta asumió el empleador que fueran causante directo de esta enfermedad musculo esquelética debe ser declarado sin lugar la responsabilidad subjetiva.
 Por el seguro social se condeno un daño moral por responsabilidad objetiva porque así es también criterio del Tribunal Supremo de Justicia con lo que no estamos de acuerdo que se nos condeno a una responsabilidad subjetiva sin estar demostrado en autos las actividades por la conducta del empleador.

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación se encuentran, debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fechas 18/01/2018 y 25/01/2018, contenido en el cuaderno de recaudos. Así se señala.

PUNTOS CONTROVERTIDOS

De los alegatos expuestos por la representación judicial de la parte demandada-apelante, a los fines de fundamentar sus pretensiones, deduce quien decide que sus disconformidades están relacionadas con los análisis realizados por la sentenciadora a quo, en lo atinente a: la condenatoria por responsabilidad subjetiva
En este sentido, es importante resaltar, que en virtud del principio que limita el conocimiento de los jueces de alzada denominado “tantum apelatum, quantum devolutum”, los restantes puntos de la decisión proferida por la a quo, quedan incólumes por haber manifestado la parte recurrente, en la Audiencia Oral y Pública de Apelación, celebrada por este juzgado, su conformidad respecto de los mismos. Así se señala.

Asimismo, siendo que la representación judicial de la parte accionada centra sus disconformidad con la sentencia impugnada en relación a la valoración de la prueba de informes referentes a la certificación realizada por el INPSASEL (F.308 al 318 de la I pieza); éste ad-quem, deja sentado que en la sección siguiente, denominada CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, descenderá a verificar si la apreciación y valoración de la referida prueba, se encuentra ajustada a derecho o no; ya que el resto del acervo probatorio no fue objeto de impugnación por el recurrente; motivo por el cual, éste juzgador, forzosamente, confirma el valor probatorio conferido a las mismas por la Juez de la recurrida. Así se señala.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, una vez establecido lo anterior, debe esta alzada pronunciarse sobre lo esgrimido por la representación judicial del demandada-recurrente, relativo a la condenatoria por responsabilidad subjetiva; por lo que hace las siguientes consideraciones:

El actor reclama la indemnización correspondiente, en virtud de la responsabilidad subjetiva del patrono, que alegan existir en la producción de la enfermedad; en razón de ello, se hace preciso acotar que, dicha responsabilidad subjetiva, precisa que los trabajadores aleguen y demuestren, el daño, la culpa y la relación de causalidad en la ocurrencia de la enfermedad profesional productora de la incapacidad de los laborantes, es decir, tienen que probar y es obligación procesal en la presente causa para el ciudadano LEONIDAS GIOVANNY ESCALONA, demostrar la conducta intencional del patrono o que por inobservancia, negligencia o imprudencia a sabiendas de que corre peligro su salud física y mental en el desempeño de sus labores, hizo caso omiso de ello y por tanto, se produjo el daño.

De autos se observan llenos los extremos legales que permitan establecer la responsabilidad la subjetiva por parte del patrono, pues, el actor tenía la carga procesal de demostrar la enfermedad profesional que dice padecer y la relación de causalidad entre dicha enfermedad y el trabajo prestado, vale decir, correspondía al trabajador reclamante traer a los autos todas las pruebas para demostrar que la enfermedad que padece se haya dado o producido con ocasión a la labor que desempeñaban dentro de la empresa demandada; lo cual cumplió. En este particular, también debemos señalar que ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que frente a una enfermedad profesional o un accidente de trabajo, el patrono responde objetiva o subjetivamente. La responsabilidad objetiva se establece conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, dentro de ella puede incluirse el daño moral con fundamento en la responsabilidad por guarda de cosas y la responsabilidad subjetiva es la que procede conforme al derecho común y a la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cual señala una responsabilidad del patrono que a sabiendas de que existía una condición insegura, no la corrigió oportunamente y consecuencia de ello, se produjo la enfermedad profesional. Así se determina.

Con relación a la responsabilidad subjetiva del patrono, prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (L.O.P.C.Y.M.A.T.), obliga al patrono a indemnizar al trabajador por las discapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; por lo cual el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación el trabajador demuestre que el patrono conocía de las situaciones riesgosas.
En la causa que nos ocupa, considera este Juzgador que la misma es procedente, toda vez que consta del análisis de la causa y de las pruebas aportadas, que el patrono no cumplió con su deber de garantizar a su trabajador las condiciones de seguridad necesarias, con el debido adiestramiento, notificación oportuna de riesgos, entrega de equipos de protección, notificación ante el INPSASEL de la enfermedad que padece el trabajador (artículo 56 ordinales 3 y 4 de la L.O.P.C.Y.M.A.T.); evidenciándose que está configurado el hecho ilícito, condición sine qua non para que el patrono sea condenado por responsabilidad subjetiva; entendiéndose doctrinaria y jurisprudencialmente que en materia de infortunios de trabajo (accidente o enfermedad), el hecho ilícito está configurado por cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho o inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así se estima.

Así, al haberse comprobado del cumulo de pruebas promovidas el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, requisito indispensable para la procedencia de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, principalmente mediante la certificación de enfermedad de origen ocupacional N°86/15, emanada de INPSASEL, la cual se encuentra firme, por no ejercer oportunamente la empresa el Recurso de Nulidad contra la misma, desaprovechando el procedimiento para desvirtuar lo establecido en dicha certificación, por lo tanto resulta forzoso para quien decide declarar la procedencia de la indemnización reclamada el cual debe calcularse bajo el procedimiento y formula establecido en la sentencia N° 1.350 de fecha 30/11/2011 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dra. Luis Fraceschi Gutierrez, y en consecuencia de ello deberá cancelar la accionada a favor del reclamante 620,5 días por el salario integral para la fecha 04/12/2015, que fue el día en que se le diagnostico la enfermedad ocupacional, el cual era de Bs 1.553,83; es decir 620,5 x 1.553,85= 964.163,92, tal y como lo condenó la Juez de Juicio; por cuanto la parte demandada-apelante, durante su intervención en la audiencia oral y pública llevada a cabo ante ésta superioridad, se sometió sólo la procedencia del concepto más no el monto condenado por el mismo. Así se decide.

En atención a lo anterior, es forzoso entonces para éste sentenciador declarar: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada NERSA ADELA ORTIZ VARGAS, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA, C.A., contra decisión de fecha 06/11/2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral del Estado Portuguesa, sede Acarigua; SE CONFIRMA, la referida decisión y Se condena en costas a la parte demandada OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA, C.A., conforme a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada NERSA ADELA ORTIZ VARGAS, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA, C.A., contra decisión de fecha 06/11/2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral del Estado Portuguesa, sede Acarigua, por las razones expuestas en la motiva.

SEGUNDO: SE CONFIRMA, decisión de fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete (06/11/2017), dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral del Estado Portuguesa, sede Acarigua, por las razones expuestas en la motiva.

TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA, C.A., conforme a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los cinco (05) días del mes de febrero del año dos mil dieciocho(2018).
Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
El Juez Superior Primero del Trabajo,

La Secretaria,
Abg. Osmiyer José Rosales Castillo
Abg. Ana Gabriela Colmenares
En igual fecha y siendo las 08:31 a.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.
La Secretaria,

Abg. Ana Gabriela Colmenares

OJRC/claybeth