TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 111
CAUSA Nº 7839-18.
RECURRENTE: Abogado ALEXANDER RAFAEL TERAN PEÑA, Fiscal Primero del Ministerio Público del Primer Circuito.
IMPUTADA: MARIA ALEJANDRA TERAN DELGADO.
DEFENSORA PRIVADA: Abogada YELIN SOTO.
VÍCTIMA: ADELAIDA MARTINEZ PELAYO.
DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA.
PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.
MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo (Art. 374 del Código Orgánico Procesal Penal).

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 11 de julio de 2018, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputada, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado ALEXANDER RAFAEL TERAN PEÑA, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Primer Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la que calificó la detención en flagrancia de la ciudadana MARIA ALEJANDRA TERAN DELGADO, se ordenó seguir por el procedimiento ordinario de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, calificó de manera provisional el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 80 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana ADELAIDA MARTINEZ PELAYO y acordó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el articulo 242 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la prohibición de acercarse al lugar de los hechos y la prohibición de acercarse a la victima.
Recibidas las actuaciones en fecha 18 de julio de 2018, esta Corte de Apelaciones les dio entrada. En fecha 19 de julio de 2018, se le dio el curso de ley correspondiente, designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado RAFAEL ANGEL GARCIA GONZALEZ.
Hecha la anterior aclaratoria, esta Corte para decidir sobre la admisibilidad de los Recursos de Apelación interpuestos, observa lo siguiente:

I
DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:
Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes trascrito, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.
Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Imputada, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial mediante el cual se le decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el articulo 242 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a la imputada MARIA ALEJANDRA TERAN DELGADO.
Y en cuanto a la recurribilidad del acto impugnable, la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, en fecha 11 de julio de 2018, es con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputada, conforme a las pautas del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se le decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el articulo 242 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a la imputada MARIA ALEJANDRA TERAN DELGADO, verificándose que el delito imputado por la representación del Ministerio Público consistente en el HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 80 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana ADELAIDA MARTINEZ PELAYO, entra dentro de la gama de delitos que expresamente prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a “homicidio intencional”.
Verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del presente recurso de apelación con efecto suspensivo. Así se decide.-

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 11 de julio de 2018, el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, celebró la audiencia oral de presentación de imputada, en la que le decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a la imputada MARIA ALEJANDRA TERAN DELGADO, en los siguientes términos:

“…omissis…
SEGUNDO
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, primero cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, esta Juzgadora estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto la imputada fue aprehendida a poco de haber ocurrido el hecho punible.
En cuanto a la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Homicidio Intencional Calificado con alevosía en Grado de frustración , previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en relación con el articulo 80 ultimo aparte del Código Penal, en perjuicio de Adelaida Martínez Pelayo, este tribunal considera que no encuadra dentro de la figura de frustración toda vez que según consta en las actuaciones la imputada MARÍA ALEJANDRA TERÁN DELGADO no hizo todo lo necesario para causar la muerte de la ciudadana Adela Martínez Pelayo, ya que la frustración se refiere cuando el imputado haya realizado todo lo necesario para cometer el hecho y que no lo haya logrado por causas independientes a su voluntad.
En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente: “… El delito de homicidio frustrado supone siempre la intención o dolo, es decir, la intención de matar. Dicho animus nocendi deberá deducirse de la naturaleza del arma empleada, el número y dirección de las heridas y acudiendo a signos objetivos anteriores de la acción (existencia de amenazas, personalidad de i agresor y de la victima y relaciones entre ellos); coetáneos con dicha acción (región afectada por la agresión, manifestación de las personas involucradas, reiteración de los actos agresivos) y posteriores a la acción delictiva (palabras y actitud del agresor ante el resultado producido). Estos criterios son indicativos de la intención del sujeto...”. (Sentencia N° 584, de! 12 de agosto de 2005, ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores},.por lo que cónsono con el criterio anteriormente citado no se califica el delito de Homicidio Intencional calificado en grado de frustración, sino en grado de tentativa toda vez que según lo que se desprende del contenido de la denuncia formulada por la victima, la imputada no hizo todo lo necesario para cometer el delito, cuando señala: “luego llego y agarró una pimpina con gasolina y comenzó a rociarla por toda la casa y mientras ella rociaba la gasolina yo me fui y agarré el yesquero antes de que ella lo fuera a buscar para evitar que prendiera la casa, salí; me fui hacia afuera a buscar ayuda”, por lo que se califica el delito como Homicidio Intencional Calificado con alevosía en grado de tentativa, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en relación con el articulo 80 ultimo aparte del Código Penal estimando este tribunal la ocurrencia de las calificante señalada por el Ministerio Publico toda vez que se presume la imputada actuó sobre segura, además de que esta incipiente fase procesal la calificación jurídica es provisional, y bien puede variar en el curso del proceso.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano, a los fines de que prosiga la investigación ya que tiene actos de investigación pendientes por practicar para llegar al esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas.
En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos, considera quien aquí decide, que es improcedente acordarla, por cuanto No obstante las contradicciones evidentes en cuanto al señalamiento de la víctima que en la denuncia afirma que la imputada roció gasolina en el inmueble donde esta se encontraba, y a lo dicho en audiencia por parte de la misma víctima Adela Martínez Pelayo en la que señala que los hechos no ocurrieron de la manera que señala el Ministerio Publico, quien manifestó lo siguiente en Sala: uElla en ningún momento me agredió ellos pensaron que mi ropa tenia gasolina pero no, no era gasolina fue porque yo pisé donde había gasolina en la sala era por la moto que había gasolina yo pisé donde estaba la gasolina de la moto que botaba gasolina en ningún momento mi nieta me roció gasolina yo no busque a ningún funcionario para que se la llevara presa nunca pensé que esto pasaría, mi ropa no tenia gasolina delante Dios mi chancleta si tenia gasolina, ella no es agresiva yo sufro de un cáncer, no puedo decir que ella me echo gasolina porque no es asi yo llevo mi ropa para la Comandancia porque el señor fiscal insistió que tenia que llevarla, el fiscal me dijo que llevara la ropa y me dijo que me iba a mandar presa, yo soy su madre ellas son mis hijas en ningún momento no puedo decir lo que no es delante de Dios lo digo. Es todo”; considera esta juzgadora que no se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), ya que si bien las actos de investigación dan cuenta de la ocurrencia de un delito, que se desprende de la denuncia formulada por la victima e! señalamiento preciso sobre la imputada en los hechos que se le atribuyen sin embargo en sala de audiencia la victima manifestó en la única acta de entrevista realizada que los hechos ocurrieron de manera diferente y que la imputada no dirigió su conducta a causarle daño físico ni menos aun la muerte, y por otra parte existen dos resultados de las experticias practicadas a fin de verificar la existencia de gasolina en las prendas de vestir en la que arrojan resultados totalmente contrarios, circunstancias estas que deben ser aclaradas en la fase de investigación a fin de establecer de manera cierta la ocurrencia de un hecho punible asi como la responsabilidad penal de la imputada; en este mismo orden de ideas a los fines de resolver sobre la petición del Ministerio Publico sobre la medida privativa de libertad, y el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilicito penal atribuido provisionalmente es Homicidio Intencional calificado con alevosia en grado tentativa es ahora bien en nuestro sistema penal los requisitos exigidos para la procedencia de medida de coerción personal; es que en primer lugar existan suficientes indicios en contra de la imputada (fumus boní iuris) y en segundo lugar la existencia del peligro de que la imputada pretenda frustrar los fines del proceso (Periculum in Mora), para e! cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad de la imputada, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido provisionalmente es Homicidio Intencional Calificado con alevosía en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 80 ultimo aparte del Código Penal en perjuicio de Adelaida Martínez Pelayo, sin embargo dado el señalamiento de la víctima en sala en que la imputada no tuvo la intención de causarle la muerte ni daño alguno, lo cual es una circunstancia que debe ser investigada por el Ministerio Público considera esta jugadora que la imputada puede enfrentar el presente proceso en libertad, en tal sentido es pertinente señalar, que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad de la imputada por razones estrictamente procesales, y sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que la imputada frustre los fines del proceso, es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si no existen razones de peligro, o existiendo pueden ser neutralizarse de otra forma, la medida privativa de libertad carece de justificación y resulta desproporcionada, resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho en un estado que garantiza la libertad, es decretar sin lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad, por no estar llenos los extremos del articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal o solicitado por el Ministerio Público; en consecuencia se acuerda la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el articulo 242,5, consistente en la prohibición de la imputada de acercarse al lugar de los hechos y la prohibición de acercarse a la víctima en cualquier lugar donde esta se encuentre. Así se decide.
En cuanto a la nulidad de las actuaciones solicitada por la defensa, este tribunal declaro sin lugar la nulidad absoluta de las actuaciones, ya que no se observa vicio alguno que afecte la validez de las mismas, ya que si bien existen dos experticias cuyos resultados resultan contradictorios, el Ministerio Publico como director de la investigación ha solicitado se prosiga por la vía del procedimiento ordinario a fin de recabar los actos de investigación pendientes por practicar a los fines del esclarecimiento del hecho y la responsabilidad penal del imputado, así lo ha sostenido Ia jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 20-11-2.009, en el que además sostuvo: “Necesario es precisar en cuanto las nulidades en fase de Investigación debido a que los elementos de convicción no constituyen órganos de pruebas propiamente tales sino que para que los mismos estén afectos a nulidad es indispensable que estos se hayan conformados de forma definitiva, a sabiendas que el Ministerio Publico podrá en todo caso estimar y sustanciar los elementos de convicción que a bien tenga para la conclusión de la investigación, valga decir declaraciones de los funcionarios aprehensores, testigos y experticias consideradas como pertinentes y necesarias para la demostración de sus pretensiones, por lo tanto no obra la nulidad aducida en dicha fase en atención a que el acervo probatorio no está del iodo definido, como bien lo ha sostenido la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala constitucional de fecha 04 de marzo de 2011 Exp. 11-0098 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover. Por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa.
DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- Declara con lugar la aprehensión en flagrancia de la ciudadana María Alejandra Terán, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal asi mismo se ordena que se prosiga por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se califica el delito de manera provisional como Homicidio Intencional Calificado en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 80 del Código Penal en perjuicio de Adelaida Martínez Pelayo.
3.- Se acuerda remitir copia certificada del acta de audiencia a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico del estado Portuguesa por cuanto según lo señaló el Ministerio Publico, representado por el abogado Alexander Terán, se presume la ocurrencia de! delito Obstrucción a la administración de justicia por parte de la funcionaría (PEP) Virginia Lara todo de conformidad con lo establecido en el artículo 269.2 del Código Orgánico Procesal Penal
4.- Se declara sin Lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa privada, de conformidad con lo establecido en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
5.- Se decreta sin lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad, por no estar llenos los extremos del articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal o solicitado por el Ministerio Público; en consecuencia se acuerda la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con ei artículo 242.5, consistente en !a prohibición de la imputada de acercarse al lugar de los hechos y la prohibición de acercarse a la victima en cualquier lugar donde esta se encuentre…”

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

El Abogado ALEXANDER RAFAEL TERAN PEÑA, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Primer Circuito, de manera verbal ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, dejándose constancia en el Acta levantada de lo siguiente:

"1.-considera esta representación que no estamos en presencia de tentativa en relación al delito de homicidio se materializo lo que se conoce como la frustración es decir el Ministerio Publico de acuerdo a las actuaciones policiales y los señalado por la victima el delito no se logro consumar porque la victima logro ubicar el yesquero tal como lo señala en el acta de denuncia es decir se cumple con los requisito para calificar el delito de homicidio intencional con alevosía por medio de incendio utilizando como el medio el hidrocarburo conocido como la gasolina a los fines de fortalecer lo expuesto esta de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del la constitución en torno al derecho de la vida es decir que nadie esta llamado a cometer un delito de tal naturaleza es decir es un delito tan grave como lo es el homicidio es por ello que Ministerio Publico esta llamado como titular de la acción penal no solo a garantizar el debido proceso sino también como parte del poder publico esta obligado de una otra manera de proteger el derecho a la vida eso en relacional tipo penal que Ministerio Publico considera que se debe ajustar a la conducta de la ciudadana, en torno a la medida cautelar considera esta representación fiscal que se debió acordar porque están llenos los extremos de los 236 237 y 238 el cual voy a fundamentar en los siguientes términos en primer orden al 236 están llenos los extremos ya que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad que un hecho que atenta al derecho a la vida así las cosas existen y rielan en el expediente que existen suficientes hechos que demuestran que la ciudadana es la responsable en el hecho, en ese orden de idea de acuerdo lo pautado en el numeral tercero del art 236 del Código Orgánico Procesal Penal existen una razonable apreciación de que la imputada puede obstaculizar de una o otra menera la investigación y lo fundamento en los siguientes términos 1 , la contradicción que existe por parte de la victima en relación a lo expuesto en la denuncia de fecha 26 de junio y con notable preocupación que esta represencino fiscal observa lo dicho por la victima en esta audiencia de presentación ahora bien en relación al 237 del Código Orgánico Procesal Penal el peligro de fuga esta fundamentada en el numeral 3 de dicho articulo, es decir en la magnitud del daño causada como es de observar existe un vinculo consanguíneo entre la victima y victimaría así las cosas visto de esta representación fiscal se trata de una victima especialmente vulnerable tiene 63 años, para materializar este tipo de hechos entorno al 238 del Código Orgánico Procesal Penal se fundamenta esta represtación fiscal y considera que existe un peligro de obstaculización ya que la imputada puede influir en la victima tanto es así que me refiero a la denuncia como a lo expuesto por la victima en audiencia por lo que anteriormente expuesto esta represtación debe acordarse lo solicitado. Es todo.”.

Por su parte, la abogada YELIN SOTO en su condición de Defensora Privada de la imputada MARIA ALEJANDRA TERAN DELGADO, dio contestación al referido recurso, del siguiente modo:

“Respondiendo a este efecto suspensivo esta defensa técnica manifiesta a esta corte de apelaciones que el delito que presenta el fiscal del ministerio publico es una exabrupto no gozando de la buena fe del donde de las actas se desprende que la ciudadana hoy investigada solo atentaba solo a un bien inmueble mas no al derecho de la vida como lo ha manifestado hoy el fiscal del Ministerio Publico así mismo dicho por la representación fiscal del reconocimiento técnico de la. vestimenta de la victima y de la inspección del lugar de dicha vivienda donde la misma manifiesta que el hidrocarburo conocido como gasolina venia de un vehículo tipo moto se encontraba en la salad del inmueble, honorable miembros de la corte de apelaciones solicito con sus máximas experiencias la nulidad absoluta de las actuaciones hechas por los funcionarios de la comisaría n 1 del estado por y la nulidad de las experticias realizadas por funcionarios adscritos en el cicpc, solicito se desestime lo calificado por/el Ministerio Publico y se le otorgue la medida otorgada en audiencia el día de hoy por la ciudadana juez de control n 3. Es todo…”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 11 de julio de 2018, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputada, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado ALEXANDER RAFAEL TERAN PEÑA, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Primer Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la que calificó la detención en flagrancia de la ciudadana MARIA ALEJANDRA TERAN DELGADO, ordenó seguir por el procedimiento ordinario de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, calificó de manera provisional el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 80 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana ADELAIDA MARTINEZ PELAYO y acordó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el articulo 242 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la prohibición de acercarse al lugar de los hechos y la prohibición de acercarse a la victima.
A tal efecto, la representación fiscal alega en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que no se esta en presencia de tentativa, en relación al delito de homicidio.
2.-) Que se cumplen los requisitos para calificar el delito de homicidio intencional con alevosía.
3.-) Que están llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último solicita se acuerde lo solicitado.
Por su parte la defensa técnica alega en su contestación, que la imputada no atentó contra la vida de la victima, simplemente el hidrocarburo se encontrada en la sala del inmueble; solicita la nulidad de las actuaciones realizadas por los funcionarios de la Comisaría Nº 01 del Estado, así como la nulidad de las experticias realizadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, se desestime la calificación solicitada por el Ministerio Publico y se otorgue la medida cautelar otorgada en la audiencia, y solicita se confirme el fallo impugnado.
Así las cosas, y visto que los alegatos formulados tanto por el recurrente, como por la defensa técnica, se circunscriben a los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier medida de coerción personal, esta Corte pasará a resolverlos de forma conjunta, iniciando con la transcripción del contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que la Jueza de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Al respecto, oportuno resulta verificar el contenido de las diversas actas de investigación, que fueron aportadas por el Ministerio Público. A tal efecto, se tiene:
1. ACTA DE DENUNCIA de fecha 26 de junio de 2018, suscrita por la ciudadana ADELAIDA PELAYO, titular de la Cédula de identidad Nro.8.063.297. de 63 años de edad, en la cual entre otras cosas manifiesta: Vengo a denunciar a mi nieta Maria Alejandra Terán, porque hoy martes 26-06-2018, aproximadamente a las 4:00 de la tarde yo estaba en la casa cuando de repente llegó ella con un alboroto y unos gritos yo lo que hice fue salirme de la cocina y ella comenzó a lanzarme para el patio mis cosas y me decía muchas groserías, luego llego y agarró una pimpina con gasolina y comenzó a rosearla por toda la casa y mientras ella rociaba la gasolina yo me fui y agarré el yesquero antes de que ella lo fuera a buscar para evitar que prendiera la casa, salí me fui hacia afuera a buscar ayuda, es todo. (Folio 15 de las actuaciones principales)
2. ACTA POLICIAL Nº SSCCPN010383-06262018 de fecha 26-06-2018, suscrita por el funcionario SUPERVISOR CORDERO RAFAEL, adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa Centro de Coordinación Policial nro.01 Guanare Coordinación de Inteligencia y Estrategias Preventivas, quien en compañía de los funcionarios Román Rafael; Laura Virginia. Frias Francisco y el Comisionada Valecillo Oscar, quien se encontraba en el lugar, y del procedimiento se deja constancia que se trata de una ciudadana quietase identifico como ADELAIDA MARTÍNEZ PELAYO, quien manifestó que sostuvo una-fuerte discusión con su nieta también presente en la vivienda de nombre MARÍA ALEJANDRA TERAN DELGADO, por problemas familiares, donde esta presuntamente había rociado gasolina en la cocina y en la sala de su casa y que le habia sacado y tirado todas sus cosas para el patio, el Comisionado me indico que me quedara en el lugar hasta que se presentara una comisión del CICPC Sub Delegación Guanare, la cual iba a realizar la inspección en la vivienda, mientras que el traslado hasta la sede de la Coordinación Policial con la ciudadana victima para que se le tomara la denuncia. (Verso y reverso del folio 17 de las actuaciones principales).
3. INSPECCIÓN NRO. 0854, do fecha 27-06-2018, Suscrita por los funcionarios DETECTIVE AGRAGADO CESAR GRATEROL Y DETECTIVE JHON SOSA, Adscritos a esta Sub-Delegación en UNA VIVIENA UBICADA EN EL BARRIO MONSEÑOR DE UNDA, CALLE 04 CASA NRO. 05 MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA, en la cual entre otras cosas señala:-...se observa un espacio de gran dimensión el cual funge como aparcamiento de vehículo constituido por piso de suelo natural en el mismo se observa al fondo un vehículo tipo camioneta color azul así como también una batea perteneciente a un vehículo tipo camioneta elaborado en metal pintado de color negro, sobre el mismo se observa un congelador elaborado en meta! de color blanco con signos físicos de oxido, sobre el mismo se observa un receptáculo elaborado en material sintético de color blanco el cual es utilizado comúnmente para el cargamento de gasolina lugar donde se fija colecta, embala y rotula con el numero uno, y de vuelta a la puerta principal de la vivienda al ser traspuesta la misma se observa un espacio de mediana dimensión perteneciente a la sala de la vivienda constituida por piso de cemento pulido al entrar a la misma se hace notar un olor de gran intensidad de gasolina perteneciente a un vehículo tipo moto que se encuentra resguardada en la sala. (Verso y reverso del folio 18 de las actuaciones principales)
4. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 27-06-2018, suscrita por el funcionario DETECTIVE AGREGADO CESAR GRATEROL, Adscritos a esta Sub-Delegación, en la cual deja constancia del procedimiento objeto cié esta investigación seguida a la ciudadana MARÍA ALEJANDRA TERAN DELGADO. (Folios 19 y 20 de las actuaciones principales)
5. EXPERTICIA NRO LFQR-9700-057-375, de fecha 27-06-2018, suscrita por el detective DANIEL GONZÁLEZ. Experto designado para realizar Experticia .de Reconocimiento Técnico y Química Determinar presencia de hidrocarburos, realizada a una blusa femenina de color azul, talla mediana sin marca aparente, un pantalón tipo vestir talla 11/12 confeccionado en fibras naturales y sintética de color beige donde tiene una etiqueta que se lee EROKA TAILOR y a un par de chancletas elaborada de material sintético de color rosado talla 39/40 con inscripción identificativa se lee INDUEVA, sus suelas elaboradas en material sintético color blanco. Con diseño anti resbalante, las cuales las tres evidencias arrojaron resultado negativo para gas oil, gasolina v kerosene. (Verso y reverso del folio 23 de las actuaciones principales).
6. EXPERTICIA NRO LFQB-9700-057-375, de fecha 29-06-2018, suscrita por el Detective Yehudin Castro. experto designado para realizar experticia de reconocimiento Técnico y Química Determinar presencia de hidrocarburos, realizada a una blusa femenina de color azul, talla mediana sin marca aparente, un pantalón tipo vestir talla 11/12 confeccionado en fibras naturales y sintética de color beige donde tiene una etiqueta que se lee EROKA TAILOR y a un par de chancletas elaborada de material sintético de color rosado talla 39/40 con inscripción identificativa se lee INDUEVA, sus suelas elaboradas en material sintético color blanco. Con diseño anti resbalante, las cuales las tres evidencias arrojaron resultado negativo para gasoil, y kerosene, y resultado positivo para gasolina. (Verso y reverso del folio 25 de las actuaciones principales)
Del iter procesal arriba indicado, se desprende, que los funcionarios policiales detuvieron a la ciudadana MARIA ALEJANDRA TERAN DELGADO por discutir fuertemente en su vivienda con su abuela, la ciudadana ADELAIDA MARTINEZ PELAYO, donde presuntamente le fuere rociada gasolina en el área de la cocina y la sala de dicho inmueble, así como también, le hubiese sustraído sus pertenencias hacia el patio.
Con base en lo anterior, se estima, que la imputada MARIA ALEJANDRA TERAN DELGADO, ingresó al inmueble con una actitud violenta y exaltada, diciéndole malas palabras a su abuela, la ciudadana ADELAIDA MARTINEZ PELAYO y rociando gasolina en la sala y cocina de la vivienda. Es por lo que, tomando en consideración que se trata de una mujer de 63 años de edad, es decir, se trata de una victima vulnerable; aunado al vínculo existente entre la victima y su victimaria. Así como la determinación en la experticia Nº LFQB-9700-057-375 de fecha 29 de junio de 2018, la cual comprobó la presencia del hidrocarburo (Gasolina) en las piezas mencionadas; y la contradicción que se suscita en la celebración de la audiencia oral, por parte de la misma, representando una obstaculización y/o manipulación por parte de la imputada de autos, es por lo que quien aquí decide considera la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad atribuible a la imputada que ha sido la autora en la comisión del hecho en cuestión, es decir, la acreditación de los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus bonis iuris.
Al quedar acreditada la existencia del fumus bonis iuris en los términos arriba referidos, se procederá al análisis del periculum in mora o tercer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.
En este orden de ideas, con la precalificación jurídica acogida, la cual excede de diez (10) años en su límite superior, se da por acreditada la presunción del peligro de fuga de la imputada, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.
Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

“…el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte)

Ahora bien, es de destacar, que la Jueza de Control le decretó a la ciudadana MARIA ALEJANDRA TERAN DELGADO, la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la prohibición de acercarse al lugar de los hechos y la prohibición de acercarse a la victima, mediante el cambio de calificación del delito por HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en relación con el articulo 80 del Código Penal, en razón de los siguientes fundamentos:
- Que no encuadra dentro de la figura de frustración, toda vez que según consta en las actuaciones la imputada MARÍA ALEJANDRA TERÁN DELGADO no hizo todo lo necesario para causar la muerte de la ciudadana ADELA MARTÍNEZ PELAYO, ya que la frustración se refiere cuando el imputado haya realizado todo lo necesario para cometer el hecho y que no lo haya logrado por causas independientes a su voluntad
- Que no se califica el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, sino en GRADO DE TENTATIVA, toda vez que según lo que se desprende del contenido de la denuncia formulada por la victima, la imputada no hizo todo lo necesario para cometer el delito.
- Que el representante del Ministerio Público prosiga la investigación, ya que tiene actos de investigación pendientes por practicar para llegar al esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas.
- Que en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad a la imputada de autos, considera la Jueza de Control, que es improcedente acordarla, por cuanto las contradicciones evidentes referentes al señalamiento de la víctima que en la denuncia afirma que la imputada roció gasolina en el inmueble donde esta se encontraba, y a lo dicho en audiencia por parte de la misma víctima ADELA MARTÍNEZ PELAYO en la que señala que los hechos no ocurrieron de la manera que demarca el Ministerio Publico
Por lo que tomando en consideración, la gravedad del delito imputado, la experticia de fecha 29 de junio de 2018, así como la declaración rendida en Sala por la víctima, lo ajustado a derecho es revocar la medida cautelar sustitutiva otorgada a la imputada, y decretarle la medida privativa de libertad.
Con base en las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones procede a REVOCAR la medida cautelar sustitutiva decretada por la Jueza de Control Nº 03, con sede en Guanare, y le decreta a la imputada MARÍA ALEJANDRA TERÁN DELGADO la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Por las consideraciones realizadas, se acuerda declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado ALEXANDER RAFAEL TERAN PEÑA, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Primer Circuito; y se MODIFICA la decisión dictada en fecha 11 de julio de 2018 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, con sede en Guanare, en la que calificó la detención en flagrancia de la ciudadana MARIA ALEJANDRA TERAN DELGADO, se ordenó seguir por el procedimiento ordinario de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, calificó de manera provisional el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 80 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana ADELAIDA MARTINEZ PELAYO y acordó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el articulo 242 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la prohibición de acercarse al lugar de los hechos y la prohibición de acercarse a la victima; revocándose la medida cautelar sustitutiva decretada a la referida imputada, decretándose en su lugar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la REMISIÓN inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, para que ejecute el fallo aquí dictado. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado ALEXANDER RAFAEL TERAN PEÑA, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Primer Circuito; SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se MODIFICA la decisión dictada y publicada en fecha 11 de julio de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la que calificó la detención en flagrancia de la ciudadana MARIA ALEJANDRA TERAN DELGADO; se ordenó seguir por el procedimiento ordinario de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; calificó de manera provisional el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 80 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana ADELAIDA MARTINEZ PELAYO y acordó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el articulo 242 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la prohibición de acercarse al lugar de los hechos y la prohibición de acercarse a la victima; revocándose la medida cautelar sustitutiva decretada a la referida imputada, decretándose en su lugar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la REMISIÓN inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, para que ejecute el fallo aquí dictado.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTITRÉS (23) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-
El Secretario.-
Exp.- 7839-18
RAGG/.-