TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 90
7795-18

Corresponde, a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto, en fecha 02 de Mayo de 2018, por el abogado HUMBERTO LARES ACUÑA, en su carácter de defensor del imputado DOMINGO JESÚS CALATAYUD CHIRINOS, en contra del auto dictado en fecha 23 de abril de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en ocasión de la celebración de la audiencia preliminar.

Por auto de fecha 8 de junio de 2018, se admitió el recurso de apelación interpuesto con base al numeral 7º del artículo 439, en concordancia con el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre el fondo del recurso, se dicta la siguiente resolución:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente, fundamenta su recurso, en los siguientes términos:

Con fundamento en el artículo 439, 7 en concomitancia con el artículo 180 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de la ley, por infracción del artículo 157 del Código Adjetivo penal, APELO por anta esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO: Portuguesa, de la decisión dictada por el Jueza de Control No: 03, de esta misma Circunscripción Judicial, publicada in extenso en fecha 23 de Abril de 2017, mediante la cual declaro sin lugar todo cada uno de lo peticionado en el escrito de descargo y ratificada en la audiencia preliminar SIN SEÑALAR LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO que la llevaron a tal determinación:

En este sentido como se desprende del escrito de descargo como de lo denunciado en la celebración de la audiencia preliminar en relación a los medios de pruebas incorporados al proceso seguido en contra de mi patrocinado; por cuanto al ser contrastado y analizados entre sí, no aportan ningún elemento objetivo que permitiera destruir la presunción de inocencia, constituyendo un acto mecánica la función juzgadora del Tribunal ad quo, siendo así lo infringido, esta defensa como se puede observar delato lo siguiente: referentes a los medios de pruebas incorporados por el Ministerio Público, tal es el hecho del acta de denuncia de fecha 11 de septiembre efectuada por el ciudadano JOSÉ ORLANDO GIMÉNEZ, la cual riela del folio 2 al folio 3 del presente expediente e igualmente se desprende del acta policial número 059-217, la cual riela del folio 18 al folio 35 evidenciándose de las mismas lo siguiente:

Primero: que la presunta víctima JOSÉ ORLANDO GIMÉNEZ formuló la denuncia en fecha 11 de septiembre de 2017, en contra del ciudadano DOMINGO JESÚS CALATAYUD, como autor y participe del delito de extorsión previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley antiextorsión y secuestro.

Segundo. Se evidencia del vaciado de mensajes de textos de fecha 20 de octubre del año 2017. Suscrita por la detective Jacqueline flores adscritas al CICPC, que los mensaje se iniciaron por parte de la presunta víctima el día 14 de septiembre, en fechas posterior a la denuncia, lo cual demuestra que estamos en presencia una simulación de un hecho Punible, por cuanto para el momento de la denuncia, no existían los elementos probatorios que son utilizados por el ministerio publico para criminalizar a mi representado con la comisión de un delito inexistente, si no que; nos encontramos en presencia de un MONTAJE Y MANIPULACIÓN por parte de la presunta víctima lo cual quedo plenamente demostrado en el contenido de las mismas actas que hoy son utilizados como medios de prueba en la presente acusación fiscal, y ustedes, Magistrados de esta digna Corte, al revisar los folios conforman las actuaciones principales podrán constatar, para lo cual así lo requiero que sea solicitado las actuaciones que rielan al asunto principal de esta causa a los fines de un análisis exhaustivo de lo que aquí denuncio. Las cuales violentan normas de orden público y causan un daño irreparable a mi defendido

Al respecto, puede observarse del contenido del vaciado de los mensajes que es la victima la autora intelectual de la criminalización del hecho por cuanto; es el ciudadano José Orlando Giménez quien crea un ambiente para criminalizar la comisión de un hecho punible y de esta manera incriminar a mi representado, en un delito que de acuerdo a lo que se evidencia en las actas procesales no encuadra en el delito de extorsión.

Por cuanto estamos en presencia de una negociación impulsada por la propia víctima, quien busca los servicios del ciudadano “Domingo Catalayud” para que le desalojara los invasores de su finca, ofreciendo cantidades de dinero a la persona con la cual se comunicaba vía mensajes de texto. (Negrillas y subrayado del recurrente)

A juicio de esta defensa la precalificación jurídica atribuida a los hechos que dieron origen al presente asunto, resulta errónea, pues no se configura el delito de extorsión tal como reza el artículo 16 de la ley antiextorsión y secuestro es necesario que existan una serie de elementos

Primero debe existir UN MEDIO CAPAZ DE GENERAR violencia, engaño; alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes

Segundo DEBE EXISTIR COACCIÓN es decir: que se CONSTRIÑA ÉL CONSENTIMIENTO de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero, o para obtener de ellas dinero; bienes, títulos, documentos o beneficios,

SÍ PUES LAS DECLARACIONES HECHAS POR LA VICTIMA, INCLUYENDO LOS MENSAJES DE TEXTOS ENVIADOS HACEN CONSTAR. QUE NO HUBO COACCIÓN NI HUBO CONSTREÑIMIENTO DE VOLUNTAD DE LA VICTIMA, NI UN MEDIO CAPAZ DE GENERAR, VIOLENCIA.

Denuncio la violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, violentando de manera flagrante, el derecho a la defensa, previsto en la constitución y en la norma procesal adjetiva, ya que el ministerio publico no fue diligente, al solicitar toda la información sobre el contenido de la comisión del hecho que fue impulsado por la victima, violentando de esta manera los derechos de mi defendido En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 29 de julio de 2010, en relación al tipo penal de Extorsión, estableció (…omissis…)

Sobre la base de los razonamientos expuestos, en el caso concreto se desprende que no se subsumen los hechos al delito de Extorsión, se constata en las evidencias presentadas por el ministerio público que es la víctima, quien inicia la comunicación , con el sospechoso de delito, concretamente el ciudadano DOMINGO CALATAYUD ya que es el ciudadano JOSÉ ORLANDO GIMÉNEZ quien le escribe inicialmente vía mensajes de textos, ofreciéndole cantidad de dinero y un vehículo para que este le ayudara a desalojar a los invasores de su finca, lo cual condujo al presunto sospechoso a suponer que era una negociación; por otro lado no está claro que sea el ciudadano Domingo Calatayud quien le escribía al ciudadano José Orlando Giménez, ya que el celular era de uso del consejo de campesinos y no de uso personal.

En este orden de ideas, ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional en sentencia del 18 de junio de 2015, N° 755, señala que: (…omissis…)

En relación al debido proceso la Sala Constitucional ha establecido de manera reiterada que: que el debido proceso constituye uno de los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, por cuanto aquél es el que permite articular válidamente, es decir, conforme a la Constitución, las etapas, formas, actos y fines que componen e informan a todos y cada uno de los diferentes procedimientos judiciales que habrán de ser empleados por los justiciables cuando requieran de los órganos jurisdiccionales la tutela de sus derechos e intereses (Sentencia nro. 2.807/2002, del 14 de noviembre). Esta íntima vinculación entre la noción de orden público constitucional y el denominado debido proceso obedece a que éste constituye un medio útil para la realización de la justicia (Sentencia nro. 2.807/2002, del 14 de noviembre)…”

II
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El abogado JESÚS ELIEZER ALTUVE VILLASMIL, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, dio contestación al recurso, en los siguientes términos:

En primer lugar, esta representación Fiscal rechaza los argumentos realizados por la defensa en cuanto a la denuncia del Auto mediante el cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en fecha 05-12-2017, incurrió a criterio del defensor en: Falta Dé señalamiento los motivos de hecho y de derecho, Declarado sin lugar la Solicitud de Nulidad y Admisión de Pruebas Ilegales.

Rechazando la solicitud de nulidad, así como el resto del petitum invocado por el defensor técnico, por cuanto consideramos que las apreciaciones de la defensa técnica son desacertadas, por cuanto si bien es cierto existe criterio reiterado por el máximo Tribunal de la República en cuanto a las denuncias plasmadas en el recurso que contestamos, no es menos cierto que el digo tribunal a quo haya incurrido en ellas, siendo la petición del defensor improcedente.

Argumentos de la Defensa para recurrir de la decisión dictada:

I.- Estima que se incurrió en "Violación al debido proceso, falta de motivación"

Al suscribirse la directora del proceso violación del mismo, al incurrir en falta de análisis y control de los elementos de convicción, la Defensa centra sus inconformidades en alegar que la juzgadora no anuncio, no utilizo ni comparo los medios probatorios por considerar el abogado recurrente que la Juez omitió sus alegatos certeros al atacar el escrito acusatorio presentado por esta representación del Ministerio público, considerando su actuar temerario, por cuanto emplea en su escrito recursivo verbos rectores que se catalogan como irrespetuosos a la magistrada que suscribió el fallo recurrido, aunado a que dicho profesional del Derecho, apeló en contra de la decisión dictada en fecha 01-12- 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo que en dicha oportunidad los miembros de la prestigiosa Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, negó lo peticionado en dicho recurso, ratificando el acertado criterio de la Juez a quo, considerándose impertinente la actividad recursiva ejercida por el profesional del Derecho.

II.- Razones que soportan el acierto de la decisión de la cual ha recurrido la Defensa

El Ministerio Público objetivamente advierte que el Juzgador de la recurrida, de manera acertada decreto el auto de apertura a juicio y mantuvo la medida de privación de libertad al ciudadano Domingo Jesús Calatayud, par cuanto se apegó a la normativa imperante, así como también valoró los supuestos y enunciados expresados en los hechos explanados en el escrito acusatorio, explicados de manera clara y precisa, los cuales son atacados por el defensor recurrente al tratar de desvirtuar a ultranza e! escrito acusatorio, el cual fue presentado en tiempo oportuno y con acceso en todo momento a la misma. A consideración de quien suscribe, el Juzgador realizó un análisis del escenario táctico expuesto y verificó el soporte investigativo aportado en el acto conclusivo, constatando la coherencia de los elementos de convicción investigativo y técnico criminalísticos con los hechos realizados por la imputada, dictando cátedra la a quo del principio “iura Novit Curia”, por cuanto halló logicidad en los hechos narrados con los medios probatorios ofertados.

Destaca como al analizar el segundo requisito del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgador detalló los elementos de convicción que dan soporte a los hechos acreditados, al ciudadano Domingo Jesús Calatayud, los cuales evidencian la presunta comisión del delito de EXTORSION, asimismo, en relación al quinto requisito del precitado artículo, la Juez valoro y pondero los medios de prueba que se presentaran en el juicio oral y público Con ello se salvan las exigencias de tipicidad propias de un estado de Derecho, apegándose al Principio de Legalidad sustantiva. Incluso, conforme a su prudente criterio, el Juzgador acogió la situación táctica a la normativa penal, encuadrándola perfectamente, por lo que a juicio de esta representación del Ministerio Público el juzgador no incurrió en ninguna de las denuncias invocadas por el recurrente.

Adicionalmente apuntamos que la decisión de la cual ha recurrido la defensa, se encuentra suficiente y claramente motivada tanto en aspectos dogmáticos-sustantivos, como en aspectos procesales, verificándose los acertados motivos valorados por e) juzgador para dictar las decisiones respectivas, entre ellas admitir la acusación, decretar el auto de apertura a juicio y mantener la medida de coerción impuesta en la audiencia de presentación en contra del ciudadano Domingo Jesús Calatayud. Tal actuar se encuentra apegado al marco normativo vigente en nuestro país y en ello no hace mella el recurso interpuesto.

Por último, pero no menos importante, hemos de advertir que, el recurrente manifiesta su inconformidad con la decisión dictada en fecha 23 de Abril de 2018 por el Juzgador, sin detenerse en considerar que los supuestos legales para la procedencia de ésta se encuentran plenamente validados. Considerándose por medio del presente escrito, que el recurso planteado por el defensor privado no justifica su actividad, máxime que en la fase de juicio oral y público podrá denunciar nuevamente sus pretensiones.

Corolario de todo lo expuesto, no podemos menos que solicitar fundadamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Humberto Lares, en su carácter de defensor del ciudadano DOMINGO CALATAYUD y se posibilite así la continuidad del proceso penal, con el pleno sometimiento de la imputada al proceso penal, Y así se solicita.
(…)
En cuanto a la denuncia referente a la falta de control material de la acusación fiscal, ésta representación Fiscal rechaza los argumentos realizados por la defensa siendo que los basa en hechos subjetivos que no guardan relación con la realidad de lo sucedido en sala y de lo que es a su criterio la forma de hacer o no hacer un acto conclusivo, en especial una acusación; siendo lo indubitablemente cierto que La representación se suscribió a la normativa penal vigente, así como también a las circulares y doctrinas imperantes en la institución del Ministerio Público. En este sentido la vindicta pública narró las circunstancias de tiempo, modo y lugar incluyendo las que se consideraron importantes para la calificación jurídica y Las disposiciones jurídicas aplicables; situación ésta recogida de manera sucinta en el acta de la audiencia preliminar.

En este sentido, Alberto Binder, refiere: (…omissis…)

Seguidamente sobre el caso en particular se determinó de La investigación llevada por el Ministerio Publico que el mencionado imputado fue autor del hecho atribuido, rechazando este representante de la vindicta pública los argumentos esgrimidos por el defensor técnico del acusado, tanto en sala de audiencias, como en el escrito que contiene el recurso de apelación, por considerar que ya quedo por sentado el hecho y que si bien es cierto la defensa técnica alego que su patrocinado es una persona de piel morena, muy oscura y tiene el cabello de color negro, por lo que invoca que existe una confusión por parte de la víctima, quien lo identifico en el acta de denuncia como una persona alta, de piel blanca y usa el cabello de color rojo y múltiples colores, obviando el conocedor del derecho que en razón de la diversidad de sexos, el ciudadano Domingo Calatayud, es conocedor de la víctima, con la que tuvo contacto visual, siendo que el imputado usaba maquillaje, además de vestimenta que obedeció a las características iniciales dadas por la víctima, siendo que en la misma audiencia de presentación de imputado se desprende que la víctima identifico plenamente al acusado como la persona quien realizo la conducta extorsiva en su contra, aunado a que resulta ingenuo pensar que los mensajes de texto transcritos desde el equipo móvil de Domingo Calatayud no hayan sido transcritos por él, o si quiera tener conocimiento…”

III
NULIDAD DE OFICIO

De conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte ha revisado las actuaciones de autos, advirtiendo la existencia de varias situaciones procesales constitutivas de la NULIDAD ABSOLUTA, que amerita la actuación oficiosa de la Corte de Apelaciones, en ejercicio de la función de tuición constitucional (artículo 334 constitucional), de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello, con el fin de garantizar la efectiva vigencia de los derechos a la tutela judicial eficaz, la reparación del daño a las víctimas y el debido proceso, previstos en los artículos 26, 30 y 49 numeral 3 del texto fundamental.

Primero:

El Ministerio Público, en fecha 15 de enero de 2018, presentó el acto conclusivo –acusación-, en contra del ciudadano Domingo Jesús Calatayud Chirinos, por la presunta comisión del delito de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ciudadano José Orlando Giménez Vieweg.

Por auto de fecha 23 de enero de 2018, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, sede Guanare, acordó convocar a las partes para la celebración de la audiencia preliminar; fijando para ser realizada el día 8 de febrero de 2018, a las 9:20 de la mañana.

Al respecto, la Corte observa que no se emitió la Boleta de Citación de la víctima.

En fecha 2 de febrero de 2018, el abogado Humberto Lares Acuña, presentó escrito, de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

El día 8 de febrero de 2018, se difirió la audiencia preliminar, señalando el Tribunal, en el acta respectiva, que, “…se verifico (sic)) la presencia de las partes y se dejo (sic) constancia de la presencia de las partes encontrándose presente la (sic) Fiscal Tercero del Ministerio Público Abg. Jesus (sic) Altuve, la Defensa Privada Abg. Humberto Larez sic) se deja constancia de la inasistencia del imputado y la victima; en consecuencia el Tribunal acuerda diferir el presente acto para el día 05 de marzo de 2018, a las11:00 de la mañana. Seguidamente se ordena librar el traslado del imputado. Se insta a la representación fiscal hacer comparecer a la víctima. Quedan notificadas las partes…”

Consta a los autos (Folio 175 de la Primera Pieza), que el Tribunal, en fecha 8 de marzo de 2018, emitió la Boleta de Citación del ciudadano José Orlando Giménez Vieweg, para la celebración de la audiencia preliminar a realizarse el día 5 de marzo de 2018; sin que conste que ésta se haya materializado.

Igualmente, no consta en autos el acta del diferimiento de la audiencia fijada para su celebración el día 5 de marzo de 2018, ni tampoco la fijación, por parte del Tribunal, de una nueva fecha.

Por auto, de fecha 2 de abril de 2018, cursante al folio 186 de la Primera Pieza del Expediente, el Tribunal señaló:

“Decretado como fue asueto nacional los días lunes 28, martes 27 y miércoles 28 de marzo del presente año por el Poder Ejecutivo Nacional; y revisada como ha sido la presente solicitud en la cual se observa que para el día 26/03/2017 se encontraba fijada la audiencia preliminar, en consecuencia se acuerda el diferimiento de la referida audiencia para el día 23 de abril de 2018 a las 09:00 A.M; por lo que se ordena librar las respectivas citaciones a las partes, así como el correspondiente traslado de los imputados…”

Al respecto, la Corte observa que, no consta en autos, la fijación de la audiencia preliminar para el día 26 de marzo de 2018, tal como lo señala el Tribunal, en el auto antes transcrito; lo que comporta un desorden procesal. Igualmente, observa, que el Tribunal no emitió la correspondiente Boleta de Citación de la víctima, ciudadano José Orlando Giménez Vieweg.

Ahora bien, cursa de los folios 191 al 193 de la de la Primera Pieza del expediente, el Acta de la celebración de la Audiencia Preliminar, realizada el día 23 de abril de 2018, en la que se señala expresamente:

“Acto seguido, se verifico (sic) la presencia de las partes y se dejo (sic) constancia de la presencia de las partes encontrándose presente la (sic) Fiscal Tercero del Ministerio Público Abg. Jesús Altuve, la Defensa Privada Abg. Humberto Lares el (sic) imputado previo traslado, se deja constancia de la inasistencia la (sic) victima. Se deja constancia que el ministerio publico (sic) asume la representación de la víctima…”
Como ya se dijo, de la revisión de las actuaciones procesales, ha constatado esta Corte de Apelaciones, que el Juzgado de Control N° 1 no emitió la correspondiente Boleta de Citación a la víctima ciudadano José Orlando Giménez Vieweg.

De tal modo, que la audiencia preliminar en la que se admitió la acusación y se ordenó el pase a juicio del acusado Domingo Jesús Calatayud Chirinos, se celebró, en fecha 23 de abril de 2018, sin la participación del ciudadano José Orlando Giménez Vieweg, víctima directa con derecho a intervenir en el proceso, de conformidad con el artículo 121, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, quien no fue oportuna, ni efectivamente citada para la audiencia preliminar, por no haberse emitido la Boleta de Citación correspondiente, a pesar de constar en las actuaciones su existencia e identidad, con anterioridad a la celebración de dicho acto; incumpliéndose el mandato legal contenido, en el artículo 309 del Código adjetivo penal, que dispone:

“Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte
(…)
La víctima se tendrá como legalmente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior (….)”

De tal manera, que la falta de citación de la víctima, ciudadano José Orlando Giménez Vieweg, para la celebración de la audiencia preliminar, determinó su falta de intervención en dicho acto procesal; lo que propició la violación en perjuicio de éste, del derecho a intervenir en el proceso, específicamente en la fase intermedia, en la que tiene lugar, como se sabe, el ejercicio y la depuración de las pretensiones penales de las partes.

Por otra parte, al no mediar la debida y legal citación de la víctima, ciudadano José Orlando Giménez Vieweg, para la celebración de la audiencia preliminar, se produjo una situación de indefensión, lesiva del debido proceso y la tutela judicial, al suprimirse en su perjuicio las posibilidades de realizar los planteamientos y solicitudes inherentes al derecho de instar al órgano jurisdiccional en esa etapa del proceso, conforme a lo antes expresado.

En ese sentido, la Sala de Casación Penal, en su sentencia N° 110 de fecha 13 de abril de 2018, expresó:

“…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la norma jurídica del más alto rango, contiene una serie de disposiciones inherentes a la función judicial y fines generales y/o específicos del proceso jurisdiccional que al ser puestas en perspectiva con la naturaleza y objeto del presente fallo, determina la necesidad de realizar un ejercicio de interpretación judicial sistemático y teleológico, dirigido a la indagación funcional del sentido de la regulación normativa (Constitucional y legal), atendiendo a los fines que persiguen realizar, en el contexto de descubrimiento; precisando además, de una fundamentación –prius de la motivación judicial– orientada a justificar en el caso concreto, en forma plausible, la protección de los derechos constitucionales concernidos en la decisión, en el ámbito del contexto de justificación.

Así, primeramente, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no se limita a consagrar en su encabezamiento el derecho fundamental a la tutela judicial eficaz, sino que establece, en su único aparte, los adjetivos calificativos de la función juzgadora al requerir una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita; sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. Adicionalmente, en su artículo 257, se establece que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Agregando que, las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público; ordenando no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales.

Por su parte, el artículo 30 ejusdem, establece como finalidad capital del proceso la reparación y protección de la víctima en los delitos contra los derechos humanos y en los delitos comunes, estableciendo al efecto, el mandato general concerniente a la protección de éstas, lo que comprende –en una interpretación amplia– en particular, la reparación de los daños irrogados a las mismas en el plano material y en general, la protección jurídica de sus derechos durante el trámite del proceso penal. La armónica conjugación de las referidas disposiciones constitucionales, permite alcanzar como conclusión necesaria, la afirmación determinante sobre el carácter fundamental de los derechos de las víctimas (a intervenir en el proceso, a ser oída, a ser reparada en los daños sufridos y ser protegida en el ejercicio de sus derechos, entre otros), afirmación a la que se une por añadidura, el carácter de orden público de la protección que la Constitución proporciona a éstas.

El Código Orgánico Procesal Penal, en general, en lo que respecta a la víctima reconoce de manera expresa una pluralidad de derechos, que se traducen en la posibilidad de acometer diversas actuaciones judiciales que son de su potestativa realización dentro del proceso, en atención, precisamente, a su posición de víctima (con interés directo, actual y legítimo, que le dotan de cualidad procesal conforme a la doctrina generalmente aceptada) durante el trámite del proceso. Es así, como el artículo 122 del señalado Código, consagra como formas de actuación de aquella, las siguientes:

(…omissis…)

Correlativamente, durante la fase intermedia del proceso, el Código Orgánico Procesal Penal, consagra la obligación judicial de convocar a las partes a la celebración de la audiencia preliminar, en forma oportuna, es decir, con anterioridad a dicho acto, como resulta obvio, a fin de asegurar la participación de las víctimas y demás partes en el trámite que tiene lugar durante la fase intermedia del proceso.

Así lo dispone el artículo 309, al ordenar:
(…omissis…)

En el caso bajo examen, la falta de citación de la ciudadana (…)(víctima indirecta) a la audiencia preliminar, no obstante de constar en autos su existencia, y como consecuencia de ello, su falta de intervención en dicho acto procesal (con abstracción de la intervención de la representación judicial del ciudadano (…), hermano de la víctima directa y por tal, también víctima indirecta), determinó la violación en perjuicio de aquella, del derecho a intervenir en el proceso, específicamente en la fase intermedia, en la que tiene lugar, como se sabe, el ejercicio y la depuración de las pretensiones penales de las partes, más aún, si fueren varias las víctimas (indirectas), como en el caso presente.

Es preciso recordar acá, por su pertinencia para la resolución de este asunto que, de acuerdo a reiterada jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de Justicia en sus Salas Constitucional y de Casación Penal, la interpretación que debe preceder a la aplicación de las disposiciones de carácter procesal, debe realizarse en forma amplia, es decir, en el sentido más favorable al ejercicio de los derechos por parte de sus titulares; esto es lo que se conoce bajo el rótulo del principio pro homine (en favor del hombre).
En este sentido, la Sala Constitucional, desde una temprana decisión estableció como doctrina –aún vigente– que: “… la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…”. (Sentencia del 10 de mayo de 2001 Caso: Juan Adolfo Guevara y otros).

Dicho criterio, ha sido acogido en la jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación Penal con fundamento en la amplitud hermenéutica necesaria requerida al juzgador, al interpretar y aplicar las normas de carácter procesal, por contraste con las normas sustanciales o procesales prohibitivas o sancionatorias, que son de interpretación y aplicación estricta, según la general aceptación doctrinaria y jurisprudencial.

En lo que concierne a la intervención de las partes en el proceso penal, particularmente las víctimas, considera pertinente esta Sala –siguiendo la indicada pauta de interpretación, y en protección además, del derecho a la igualdad (artículo 21 del texto fundamental)– citar el fundamento expuesto por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal al señalar en su sentencia N°188/2005, del 8 de marzo, lo que a continuación se transcribe: “… observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos…”.

Con arreglo a lo anterior y a la doctrina desarrollada por esta Sala, es útil acotar que la efectividad del derecho de las víctimas a intervenir en el proceso penal, comprende todas las etapas del mismo, con las peculiaridades procesales de cada una de ellas. Así, en lo que atañe a la proyección y alcance del derecho de participación de la víctima en el proceso penal, tal mandato legal comprende, desde luego, la fase de depuración (intermedia) no sólo por ser ésta una fase del proceso, sino en atención a su objeto (conocer de la viabilidad de las pretensiones punitivas ejercidas) y finalidades (depuración del proceso).

Lo dicho supone, en todo caso, el aseguramiento de la oportunidad para que concurran al proceso, todas las partes con interés y derecho a intervenir en el mismo. Así, resulta igualmente necesario, destacar que era y es obligación del órgano jurisdiccional –durante la fase intermedia– garantizar a todas las partes, su intervención en el proceso (acceso a la justicia), asegurando en igualdad de condiciones a las víctimas la oportunidad y los medios legales suficientes para el ejercicio personal, oportuno y potestativo de sus derechos, entre ellos: la presentación de acusación propia, con su correlativo derecho a ofrecer pruebas en favor de la pretensión penal ejercida ó adherirse a la acusación presentada por el representante del Ministerio Público; solicitar las medidas de protección, y de ser su voluntad, la designación de apoderados judiciales que ejercieran la común representación, para la defensa de sus derechos.

En el caso de autos, al no mediar la debida y legal citación de la ciudadana (…) (víctima indirecta), se produjo una situación de indefensión, lesiva del debido proceso y la tutela judicial, al suprimirse en su perjuicio las posibilidades de realizar los planteamientos y solicitudes inherentes al derecho de instar al órgano jurisdiccional en esa etapa del proceso, conforme a lo antes expresado.
(…)
Las señaladas omisiones, constituyen un trato desigual a la mencionada víctima indirecta con respecto a las demás partes intervinientes, y son de tal entidad, que al suprimir su derecho a intervenir en el proceso se violentó con ello la esencia del debido proceso, constatándose así, la trascendencia aflictiva de la actuación judicial en la fase intermedia; específicamente, en la audiencia preliminar, generándose por tanto, un grave desequilibrio procesal entre el tratamiento judicial legalmente debido a las partes y el efectivamente dado a ésta última, que terminó por afectar la regularidad jurídica del acto de juzgamiento llevado a cabo, en menoscabo de expresas garantías de orden constitucional, como son el derecho de la víctima a obtener la tutela eficaz de sus derechos (artículo 26 Constitucional) y el de ser oída, conforme al debido proceso (artículo 49, numeral 3 Constitucional), situación que llegado este punto, debe ser interdictada y corregida por esta Sala de Casación Penal, mediante el mecanismo de la nulidad absoluta en salvaguarda de los fundamentales derechos antes referidos y el de igualdad, recogido en los artículos 21 Constitucional y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tal razón, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar y demás actuaciones posteriores al 23 de julio de 2014, fecha de celebración de dicho acto procesal. Consiguientemente, la nulidad absoluta aquí declarada de oficio, comporta la reposición de la causa al estado en que se encontraba para la época en que se celebró la audiencia preliminar, a fin de que un Juzgado de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Los Teques, distinto al que antes conoció, realice la audiencia preliminar con prescindencia de los vicios y errores anteriormente señalados, debiendo cumplir el trámite de citación y notificación de todas las partes intervinientes. Se ordena remitir el legajo de actuaciones a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, a fin de que haga cumplir lo antes ordenado. Así se declara.”

Por lo tanto, la omisión de citación para la celebración de la audiencia preliminar constituye un trato desigual a la víctima directa, ciudadano José Orlando Giménez Vieweg, con respecto a las demás partes intervinientes, y son de tal entidad, que al suprimir su derecho a intervenir en el proceso se violentó con ello la esencia del debido proceso, constatándose así, la trascendencia aflictiva de la actuación judicial en la fase intermedia; específicamente, en la audiencia preliminar, generándose por tanto, un grave desequilibrio procesal entre el tratamiento judicial legalmente debido a las partes y el efectivamente dado a ésta última, que terminó por afectar la regularidad jurídica del acto de juzgamiento llevado a cabo, en menoscabo de expresas garantías de orden constitucional, como son el derecho de la víctima a obtener la tutela eficaz de sus derechos (artículo 26 Constitucional) y el de ser oída, conforme al debido proceso (artículo 49, numeral 3 Constitucional), situación que debe ser corregida por esta Corte de Apelaciones, mediante el mecanismo de la nulidad absoluta en salvaguarda de los fundamentales derechos antes referidos y el de igualdad, recogido en los artículos 21 Constitucional y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

Segundo:

La Doctrina de la Sala Constitucional, en cuanto la labor revisora de las Cortes de Apelaciones, ha expresado: “las Cortes de Apelaciones al resolver el recurso de apelación, deben verificar los alegatos fundados en errores de Derecho cometidos por la primera instancia, toda vez que de ser ciertas las infracciones, éstas al no ser corregidas se convalidan, y en este caso, persiste para el recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva”

En ese sentido, ha constatado, igualmente, esta Corte de Apelaciones, que el auto recurrido incumplió el mandato de la Sala Constitucional, en la sentencia N° 942, de fecha 21 de julio de 2015, con carácter vinculante, en la que precisó, que al finalizar la celebración la audiencia preliminar, el Juez o Jueza debe dictar dos (2) autos fundados, el primero referido a las cuestiones que señala el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; y, el segundo, referido a las cuestiones que señala el artículo 314 ejusdem; es decir, al auto de apertura a juicio.

En ese sentido, se observa que el auto recurrido se explana de la siguiente manera:

1. Su parte narrativa está integrada por:

PRIMERO

HECHOS ATRIBUIDOS

Se inicia la presente causa en fecha 11 de Septiembre de 2017, en virtud de denuncia del ciudadano JOSÉ ORLANDO GIMÉNEZ VIEWEG, (demás datos personales en reserva de conformidad con el artículo 36°, 4º, 7º, 9º y 12, ordinal 19° de la ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás sujetos Procesales) ante el Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro Grupo Antiextorsión y Secuestro N° 31 Portuguesa manifestando que en fecha 08 de Septiembre de este mismo año, al momento que se encontraba saliendo de su Finca ubicada en el Sector La Arenosa, Sector La Capilla, denominada San Pedrito, Municipio Guanarito Estado Portuguesa, lo abordaron un grupo de personas, quienes le indicaron que alguien quería hablar con él, donde luego recibió llamada telefónica, a su celular signado con el número 0424-5503050, donde le manifestaban que se trataba del Líder de Los Invasores, desde el Teléfono signado con el N° 0414-9228448, desde donde comienza a recibir llamadas y Mensajes de texto solicitando grandes sumas de dinero tanto en dinero Nacional como en Moneda extranjera (Dólares) y un vehículo automotor Marca Mitsubishi Modelo Montero a cambio de no hacerle daño, de sacar los invasores y regresarle las tierras que les tienen invadidas y bajo la amenaza de invadirle las otras fincas propiedad del denunciante, si no paga lo solicitado amenazando con organizar a personas, amenazando con utilizar Funcionarios de alto nivel para lograr despojar al denunciante del predio que ocupa, identificando al ciudadano que realizaba las llamadas como Domingo Jesús Calatayud Chirinos, venezolano, de 43 años de edad, nacido en fecha 06-04-1972, natural de Churuguara Estado Falcón, titular de la cédula de identidad N° V-12.009.385, de profesión u oficio Auxiliar de Enfermería, residenciado en el Sector La Arenosa Carretera Nacional Casa S/N Guanarito estado Portuguesa.

FUNDAMENTOS DE LA ACUSACIÓN

La Fiscal del Ministerio Público que presentó la acusación especificó los elementos de convicción en que fundamenta los hechos y la participación del acusados, los cuales una vez analizados y valorados por este Tribunal se dan por reproducido los cuales rielan a los folios 128 al 130 de la pieza Nº 1, dada la austeridad de material para su reproducción e impresión. (Subrayado de la Corte)

MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS

Consideró el Representante del Ministerio Público que los medios de prueba ofrecidos como pertinentes y necesarios para demostrar la comisión del delito y responsabilidad del acusado, que se presentaran en el juicio oral y público son los que a continuación se señalan:

EXPERTOS:

1.- DETECTIVE JACQUELINE FLORES, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare Portuguesa Siendo pertinente su declaración por ser la funcionaria que realizó RECONOCIMIENTO TÉCNICO DE TRANSCRIPCIÓN DE MENSAJES DE TEXTO Y LLAMADAS, de fecha 20 de Octubre de 2017. Este medio probatorio es LÍCITO por cuanto fue obtenido e incorporado al proceso de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Es PERTINENTE por tratarse de los funcionaria que realizó la Experticia al teléfono de la víctima; y es NECESARIO ya que con sus declaraciones se determinará la existencia del objeto, sus características, así como del vaciado de contenido realizado al referido teléfono. Asimismo, se solicita que, de conformidad con los artículos 228 y 341 ejusdem, sea leído íntegramente en el debate, el contenido de la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO DE TRANSCRIPCIÓN DE MENSAJES DE TEXTO Y LLAMADAS, de fecha 20 de Octubre de 2017.

2.- YONNY CASTILLO adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare Portuguesa, Siendo pertinente su declaración por ser los funcionarios que realizaron EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Y VACIADO DE CONTENIDO N° 9700-057-LBFQB-1109 de fecha 27/11/2017. Este medio probatorio es LÍCITO por cuanto fue obtenido e incorporado al proceso de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Es PERTINENTE por tratarse del funcionario que realizó la Experticia al teléfono del imputado; y es NECESARIO ya que con sus declaraciones se determinará la existencia del objeto, sus características, así como del vaciado de contenido realizado al referido teléfono. Asimismo, se solicita que de conformidad con los artículos 228 y 341 ejusdem, sea leído íntegramente en el debate, el contenido de la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y VACIADO DE CONTENIDO N° 9700-057-LBFQB-1109 de fecha 27/11/2017, suscrito por el funcionario mencionada up supra.

3.- Expertos analistas I ABG. JAIRO JOSÉ GONZÁLEZ E ING. ANA BRICEÑO ARTEAGA, adscritos a la UNIDAD ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO DEL MINISTERIO PUBLICO siendo pertinente su declaración por ser el funcionario que realizó la ESTUDIO DE REGISTRO TELEFÓNICO N° UNAES-GUA-0364-2017, de fecha 17 de Octubre de 2017 Estos medios probatorios son LÍCITOS por cuanto fue obtenido e incorporado al proceso de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, son PERTINENTES por tratarse de los Expertos que suscriben el referido Estudio de Registro Telefónico; y son NECESARIOS ya que con sus declaraciones se determinará los Datos de Suscriptor, Diagrama de cruce de contactos, Sumatoria de contactos; Tabla de recorrido (Antenas) en los abonados solicitados. Asimismo, se solicita que, de conformidad con los artículos 228 y 341 ejusdem, sea leído íntegramente en el debate, el contenido de la ESTUDIO DE REGISTRO TELEFÓNICO N° UNA ES- GUA-0364-2017, de fecha 17 de Octubre de 2017, suscrito por los Expertos supra mencionados, adscritos a la UNIDAD ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO DEL MINISTERIO PUBLICO con sede en el estado Guárico.

TESTIGOS:

1- PRIMER TENIENTE SÁNCHEZ ANDREA efectivo militar adscrita a la Sección-Guanare del Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana Portuguesa por ser quien suscribe el ACTA POLICIAL N° 059-2017 de fecha 16-10-2017, NECESARIA para demostrar las circunstancias bajo las cuales se suscitaron los hechos, tiempo modo y lugar en que se verificó el iter criminis, PERTINENTE ya que a través de ella se verificará las características subsumidas por el ciudadano, para conducir a la consumación del hecho punible.

2.- FUNCIONARIOS SARGENTO MAYOR DE TERCERA CASTILLO CRISTIAN, SARGENTO PRIMERO CHAMBUCO ALFREDO Y SARGENTO SEGUNDO VIRGUEZ FREDDY, efectivos militares adscritos a la Sección-Guanare del Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana por ser quienes suscriben el ACTA POLICIAL de fecha 15-09-2017,3 NECESARIA para demostrar las circunstancias bajo las cuales se suscitaron los hechos, tiempo modo y lugar en que se verificó el iter criminis, PERTINENTE ya que a través ce ello se verificará las características subsumidas por el ciudadano, para conducir a la consumación del hecho punible.

3.- FUNCIONARIOS SARGENTO PRIMERO YÁNEZ PINEDA, SARGENTO PRIMERO DRAJLIN JOSÉ Y SARGENTO SEGUNDO SALAZAR MAIKEL, efectivos militares adscritos a la Sección-Guanare del Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana por ser quienes suscriben el ACTA POLICIAL de fecha 26-09-2017, NECESARIA para demostrar las circunstancias bajo las cuales se suscitaron los hechos, tiempo modo y lugar en que se verificó el iter criminis, PERTINENTE ya que a través de ello se verificará las características subsumidas por el ciudadano, para conducir a la consumación del hecho punible.

4.- FUNCIONARIOS SM/3 VÁSQUEZ TORREALBA DAYLI, S/1° AGUILAR CASTILLO J S/2° MANZANILLA ESCALONA J„ S/2° PACHECO AZUAJE JOSÉ, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 311 Guanarito Estado Portuguesa, por ser quienes suscriben ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° 127-2017 de fecha 28-11-20 7, NECESARIA para demostrar las circunstancias bajo las cuales se suscitaron los hechos, tiempo modo y lugar en que se verificó el iter criminis, PERTINENTE ya que a través de ello se verificará las características subsumidas por el ciudadano, para conducir a la consumación del hecho punible.

5.- JOSÉ ORLANDO GIMÉNEZ VIEWEG (DEMÁS DATOS PERSONALES A RESERVA DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PUBLICO DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS NRO. 3º, 4º, 7º, 9º Y ARTICULO 21° NUMERAL 9º DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES).

DOCUMENTALES:

1.- ESTUDIO DE REGISTRO TELEFÓNICO N° UNAES-GUA-0364-2017, de fecha 17 de Octubre de 2017, suscrito por los expertos analistas I ABG. JAIRO JOSÉ GONZÁLEZ E ING. ANA BRICEÑ0 ARTEAGA, adscritos a la UNIDAD ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO DEL MINISTERIO PUBLICO, mediante Oficio N° UNAES-GUA-1510-2017, de fecha 17 de Octubre de 2017 suscrito por el Coordinador de la Unidad Antiextorsión y Secuestro del Ministerio público con Sede en el Estado Guárico, ING. YACKSON PERAZA RODRÍGUEZ.

2. - RECONOCIMIENTO TÉCNICO DE TRANSCRIPCIÓN DE MENSAJES DE TEXTO Y LLAMADAS, de fecha 20 de Octubre de 2017, suscrita por la DETECTIVE JACQUELINE FLORES, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanera Portuguesa, efectuada a: 1.- UN (01) TELÉFONO CELULAR, elaborado en material sintético de color negro y azul, marca Samsung, modelo SMG610M/DS; serial IMEI: 353464/08/416675/1 Y 353465/08/416675/8; posee una tarjeta SIM CARD perteneciente a la empresa Movistar; serial 5804520000441974, provisto de tarjeta memoria micro SD de 8 GB contentivo de su respectiva batería.

3.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y VACIADO DE CONTENIDO N" 9700-057- LBFQB-1109 de fecha 27/11/2017, suscrita por YONNY CASTILLO adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare Portuguesa, efectuada a: UN (01) TELÉFONO CELULAR, elaborado en material sintético de colores NEGRO, Marca SAMSUNG, Modelo GT-18200L.

4.- ORDEN DE APREHENSIÓN de fecha 26-11-2017 emitida por Tribunal de Control N° 01 signada con el Número 1CS-12.527-17, contra el ciudadano DOMINGO JESÚS CALATAYUD.

5.- COPIA CERTIFICADA DE AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN DE APREHENDIDOS EN FLAGRANCIA, celebrada en fecha 28-11-2017, causa Penal 1CS-12.531-17, donde aparece como Imputado el ciudadano DOMINGO JESÚS CALATAYUD.

Finalmente el Fiscal del Ministerio Público narró brevemente como sucedieron los hechos que se le imputan al imputado Domingo Jesús Calatayud Chirinos, titular de la cédula de identidad nro 12.009.373 residenciado en el Barrio 23 de enero, calle, casa numero 43 de esta ciudad de Guanare, calificando como el delito de Extorsión previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro en perjuicio de (José Orlando Jiménez Viewg). Solicita que se admita la presente acusación en los términos señalados, los medios de pruebas presentados por la Representación fiscal, se mantenga la medida privativa de Libertad por cuanto las circunstancias por la que fue impuesta no ha variado igualmente se ordene la apertura a juicio oral y público…”

SEGUNDO

Impuesto el imputado Domingo Jesús Calatayud Chirinos, venezolano, de 43 años de edad, nacida en fecha 06-04-1972, titular de la cédula de identidad N°V-12.009.385, de los hechos que el Ministerio Público le atribuye y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 133 del Texto Adjetivo Penal, preguntándole si deseaba declarar manifestando "Si deseo Declarar. " En primer lugar primero que nada de lo que se me está acusado en primero momento fue que tuve la oportunidad de la persona que me está acusado no soy culpable de nada y si bien es cierto se estaba recuperando un lote de tierras y si le ayude a tramitar el rescate del terreno y mi vida la hago en Caracas, aquí mi familia vive en Guanarito si bien es cierto que la línea está a mi nombre porque como yo vivía en Caracas le compre ese teléfono a los rescatista de tierras porque así salía más barato, si yo hubiese sabido los problemas que se iban a presentar no la hubiese comprado, es todo" Seguidamente se !e concede el derecho de preguntar a la Fiscalía quien no formuló preguntas , por su parte la defensa interrogó de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: Tu recuerda en qué fecha compras te el teléfono al grupo de campesinos el cual tu formabas parte? RESPUESTA: la fecha exacta no la sé el mas fue marzo SEGUNDA: Domingo como era el uso del mencionado celular por el grupo de campesinos? RESPUESTA: ese equipo estaba puesto de uso colectivo y cuando alguien necesitaba hacer unas diligencias se llevaba el equipo para estar comunicado TERCERA: el día 11-09-2017 el denunciante señala que el día 8 del mencionado mes un grupo de campesinos lo abordan a la salida de su finca, usted estuvo allí ese día RESPUESTA: no porque no tengo comunicación con ese señor obviamente sí tuve conocimiento que esa reunión con más de 20 personas se dio CUARTA: donde se encontraba usted el día 8-09-2017? RESPUESTA: la fecha exacta no las manejo, yo trabajaba en Caracas, como enfermero? lo perdí todo, Es todo.

Seguido se le cede el derecho de palabra a la Defensa Abg. Humberto Lares quién en sus argumentos de descargos alega: " Esta defensa técnica, quiero en primer lugar en la etapa intermedia y vista las circunstancias este hecho parte de una denuncia del Sr. José Orlando Jiménez en fecha 11-09-2017 donde el mencionado ciudadano señala que el día 08-09-2017 cuando iba saliendo de su finca fue abordado por en un grupo de personas los cuales uno de los mencionado es campesinos manifiesta que había una persona que tenía interés en conversar con él y que esa persona se identificó como Jesús Domingo Catalayu, sobre este punto quiero detenerme porque fue la base fundamental en la investigación el sr. Orlando Jiménez manifiesta que siendo las 02:00 de la tarde y cuando se le acerca una persona y que quiere hablar con el y manifestó que no tiene ningún problemas, y la víctima le contesta que si no te conociera no estuviera conversando contigo aquí, en la ampliación de la denuncia la victima manifiesta otra versión y dice que le hicieron unas amenazas, es importante mencionar que la víctima señala que venía recibiendo amenazas y cuando le hacen el vaciado del teléfono es a partir del día 14-09-2017, es decir que cuando él hace la denuncia no se había configurado delito alguno, (la defensa lee vaciado de mensajes) y así sucesivamente, lo que implica que el ciudadano Orlando no sabía con quien se estaba comunicado es importante señalar que el ciudadano Orlando Jiménez, señala de manera clara la identificación de una persona, diciendo características físicas, el sujeto es de estatura mediana, de piel blanca de contextura delgada de cabello largo, rojo y pintado de varios colores, como podemos observar que las características diferentes a mi defendido y que a las 02:00 de la tarde no se pueda identificar a una persona, por lo que me opongo a la acusación porque la misma no se ajusta a la verdad fáctica, solicito a este honorable tribunal, solicito se sirva inadmitir la presente acusación y como efecto procesal y dicte el sobreseimiento correspondiente y de considerar el tribunal que existen elementos suficientes en tal efecto y de no considerar lo planteado por esta defensa, y considerando el derecho a ser juzgado en libertad y el principio in dubio pro reo, y mi defendido no tiene peligro de fuga y tiene arraigo en el país y en cuanto a la investigación ya precluyo, en consideración al artículo 250 del COPP, solicito una revisión de medida y le sea impuesto una medida cautelar, esta defensa ratifica escrito de excepciones presentado en su oportunidad legal y medios de pruebas, solicito copia del acto motivado, Es todo.

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS POR LA DEFENSA PRIVADA ABG. HUMBERTO LARES ACUÑA

TESTIMONIALES:

1.-GAMEZ MUJICA, YUSMARY ELENA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad numero v-19.867.182

2.-GUDIÑO PEREZ TERESA COROMOTO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad numero v-10.540.836

3.-LEON MENDOZA, ARVELIS NATARIS venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad numero v-14.001.381

4.-ZAPATA HERNÁNDEZ, MÁXIMO, venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad v-6.729.848

5.-ROSALES GONZÁLEZ, MAGDALENO JOSE venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad v-8.146.876

6.-JOSE DEL CARMEN ROA MÁRQUEZ venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad v-4.956.544

2. La parte motiva del auto recurrido, expresa:

TERCERO

Oída la intervención de las partes, revisado el escrito presentado por el Representante del Ministerio Público, quien decide considera que están llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en relación al argumento de la Defensa en cuanto a considerar que no existe fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, se observa de la revisión de las actuaciones que la víctima identifica al momento de formular su denuncia, de manera plena al imputado como la persona que le exigió una cantidad de dinero y la entrega de un vehículo a cambio de evitar la invasión del predio rustico propiedad de la víctima o inclusive de causarle la muerte, aseveración que de igual manera fue ratificada por la víctima en la oportunidad de la audiencia para oír declaración en que señaló al imputado Domingo Jesús Calatayud como autor de los hechos, reconociéndolo por haber conversado con él de manera personal con anterioridad, aunado a ello riela en autos la experticia de vaciado de mensajes de texto realizada al teléfono móvil incautado al imputado al momento de su aprehensión, en que se infiere la negociación en cuanto al monto exigido por el imputado a la víctima, de manera tal que las imprecisiones o contrariedades alegadas por el Defensor Privado deberán ser analizadas, debatidas y valoradas en el contradictorio en un eventual juicio oral y público y respecto a la defensa material del imputado, desde su declaración inicial manifestó que pertenecía a un grupo que se encontraba realizando actividades para el rescate de tierras ociosas y el teléfono móvil era de uso común del grupo de campesinos, no obstante, fenecida la fase de investigación no fue peticionada diligencia de investigación alguna que corroborara la tesis o coartada del imputado, de manera tal que se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento solicitado por la defensa.

Plantea la defensa la nulidad de la acusación por considerar que el acto conclusivo viola el debido proceso y el derecho a la Defensa por estimar que no existe certeza respecto a la participación del imputado en el hecho atribuido en este sentido observa esta Juzgadora que el acto conclusivo no ocasionó lesión alguna a los derechos del imputado, a la tutela judicial eficaz, al debido proceso y a la defensa, por cuanto cumplió con su obligación en el lapso oportuno con fundamento en la investigación realizada, conforme a las exigencias constitucionales y legales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, habiendo dispuesto la defensa del tiempo y de los mecanismos procesales para sustentar su tesis o enervar la posición fiscal, sin que la parte hubiere solicitado diligencia alguna, de manera que se declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada de manera abstracta, sin indicación del acto lesivo ni del derecho conculcado, recurso empleado solo como pretensión de defensa infundada y en consecuencia, realizado el control formal y material de la acusación, este Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en función de Control Nº 1, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) Se admite la presente acusaron contra el ciudadano Domingo Jesús Calatayud Chirinos, titular de la cédula de identidad nro 21.493.773, residenciado en el Barrio 23 de enero, calle, casa numero 43 de esta ciudad de Guanare por considerar que están llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de extorsión previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro en perjuicio de (José Orlando Jiménez Viewg). Se declara sin lugar las excepciones presentadas por la defensa dado que sus alegatos son asuntos propios y exclusivos del debate oral.

2) Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico por ser licitas pertinentes y necesarias para un eventual juicio oral y público, y se admiten las pruebas ofrecidas por la defensa consistente en declaraciones de testigos, por ser ofrecidas en tiempo hábil y con fundamento.

3) Se declara sin lugar la sustitución de la medida privativa de libertad por cuanto no han variado las circunstancias de orden procesal que dieron origen a su imposición, tratándose de un delito grave.

3. La parte Dispositiva del auto recurrido, expresa:

Admitida la acusación en los términos expresados, se le informó al imputado Domingo Jesús Calatayud Chirinos, titular de la cédula de identidad nro 21.493.773, de las formulas alternativas a la prosecución del proceso que dado el delito imputado no proceden por lo que de conformidad con el 375 del Código Orgánico Procesal Penal se le instruyó sobre el procedimiento especial por admisión de los hechos. Seguidamente el acusado manifestó en forme libre y espontánea "No Admito los Hechos voy a juicio".

Oído la manifestado por el acusado acuerda en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DICTAN LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Se ordena la apertura a juicio oral y público de conformidad con lo establecido en el 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del acusado Domingo Jesús Calatayud Chirinos, venezolano, de 43 años de edad, nacida en fecha 06-04-1972, titular de la cédula de identidad N°V-12.009.385, de profesión u oficio Comerciante, residenciada en el barrio 23 de enero, calle 03, casa N° 34, Guanare estado Portuguesa, por el delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro en perjuicio de (José Orlando Jiménez Viewg). Se mantiene la medida privativa de libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y se mantiene el sitio de reclusión en la Comandancia de Policía de esta ciudad. Se niega la solicitud de sustitución de la medida solicitada por la defensa.

Se instan a las partes a que comparezcan en un lapso de cinco (05) días hábiles por el Tribunal de Juicio. Se instruyó a la secretaria para que remita al Tribunal competente las presentes actuaciones…”

A criterio de esta Corte de Apelaciones, en el presente caso, la Jueza de Control Nº 1, debía pronunciarse, una vez finalizada la audiencia preliminar, sobre las cuestiones contenidas en los numerales 2º, 4º, 5º y 9º del artículo 313 del Código adjetivo penal.

En tal sentido, observa:

En cuanto al cumplimiento de los numerales 2º y 4º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la recurrida, se constata que, si bien es cierto que, contiene la descripción de los hechos imputados, no es menos cierto, que no se plasmaron, en la misma los fundamentos de la acusación, señalándose, al respecto: “La Fiscal del Ministerio Público que presentó la acusación especificó los elementos de convicción en que fundamenta los hechos y la participación del acusados, los cuales una vez analizados y valorados por este Tribunal se dan por reproducido los cuales rielan a los folios 128 al 130 de la pieza Nº 1, dada la austeridad de material para su reproducción e impresión”. (Subrayado de la Corte)
Tal mención, es una especie de motivación que la doctrina llama per relationem, la cual consiste en que en una decisión se aluda al contenido de otro documento, contenido en el mismo procedimiento o en otro distinto. La motivación per relationem, donde se admite, exige que se resuma el contenido del documento referido en sus particulares más esenciales, es decir, que se señale el dato sobre el cual se parte, y que, por supuesto, se dé una justificación de tal proceder. En este caso el tribunal en cuestión no dice en que se basa para admitir los fundamentos explanados por el Ministerio Público, limitándose a señalar que ‘una vez analizados y valorados por este Tribunal se dan por reproducido los cuales rielan a los folios 128 al 130 de la pieza Nº 1, dada la austeridad de material para su reproducción e impresión’; lo que a criterio de esta Corte, tal motivación no puede considerarse cumplida, pues se trata de una declaración de voluntad del juzgador; pues, la obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. (Cfr. Sala Constitucional, sentencia N° 1044, de fecha 17 de mayo de 2006).
Al respecto, debe señalarse que, conforme a la Doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de admitir o no la acusación propuesta por el Ministerio Público, así como resolver las excepciones opuestas, el juzgador de la primera instancia tiene la obligación de controlar la acusación, lo cual implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, en otras palabras, el Juez de Instancia debe realizar el control material del escrito de acusación, el cual va referido al examen de los requisitos de fondo del escrito de acusación a los fines de determinar si el mismo presenta basamentos serios, ciertos y concreto que permiten vislumbrar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, denomina ‘pronóstico de condena”.

Por otra parte, se constata que, la recurrida, en su parte motiva, no realizó el análisis material de los medios de prueba admitido para “Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”, tal como lo dispone el numeral 9º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Pena; limitándose a señalar, en su numeral 2:
“Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico por ser licitas pertinentes y necesarias para un eventual juicio oral y público, y se admiten las pruebas ofrecidas por la defensa consistente en declaraciones de testigos, por ser ofrecidas en tiempo hábil y con fundamento”.

De la transcripción anterior, se colige que, la recurrida no realizó el análisis de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público ni de las pruebas ofrecidas por la defensa, para determinar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las mismas.

Al respecto, el Dr. Cabrera Romero, señala que “…el juez debe hacer un análisis de las pruebas ofrecidas, no solo de la pertinencia y necesidad, sino también de la legalidad, en virtud de ser garante…” (Revista de Derecho Probatorio N° 11, p. 254) Sin que ello, indique entrar a analizar y valorar las pruebas, que es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral.

En ese mismo orden de ideas, la Sala Constitucional ha señalado que:

“…respecto de la admisión de la acusación fiscal, así como en relación a la licitud o no de las pruebas, siendo que el Juez de Control debe evaluarlos y determinar si están o no ajustados a derecho, ello si constituye una materia que puede causar un perjuicio a las partes, pues con fundamento en esos alegatos y pruebas tendrá lugar el juicio oral y público” (Vid. Sentencia N° 1179 de fecha 9 de junio de 2005)

Igualmente, la Sala Constitucional, ha señalado lo siguiente:

‘…Respecto a los pronunciamientos que el juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar cabe señalar que el artículo 330 (hoy 313) del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere una amplia gama de potestades en este sentido entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial sobre la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2), así como también decidir, sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9)…’.

Lo que conlleva, que evidentemente al no existir pronunciamiento alguno por parte de la recurrida en relación a legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas admitidas para el juicio oral y público, vulnera el derecho de la defensa y, por vía de consecuencia, se evidencia la falta de motivación de la decisión recurrida (…). Adminiculado a lo anterior, considera este Tribunal Superior Colegiado, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la presente denuncia, por cuanto, la decisión recurrida incurrió en el vicio de inmotivación al no manifestar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, al finalizar la audiencia preliminar, como bien lo señala el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el artículo 330 (hoy 313) numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se aplica conforme a la disposición consagrada en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, evidenciándose en consecuencia que dicha decisión es infundada lo que conlleva por aplicación de la norma penal adjetiva, la consecuencia jurídica a que se contrae el artículo 173 (hoy 157) del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide” (Sentencia N° 169 de fecha 28 de febrero de 2008) (Subrayado de la Corte)

Por su parte, la Sala Penal en sentencia N° 608, de fecha 20 de octubre de 2005, destacó:

“(…) el órgano jurisdiccional durante la fase intermedia sólo puede ejercer el control judicial sobre los medios probatorios verificando cada una de las probanzas señaladas por las partes, lo cual necesariamente supone que consten por escrito (como en el caso de las experticias) porque de ellas depende el análisis para la admisión o no de la acusación, la resolución sobre los planteamientos de todos los intervinientes en el proceso, así como la pertinencia y necesidad de cada uno de los órganos de prueba…”.Subrayado de la Corte)

Asimismo, la Sala Constitucional, ha dicho:

“… corresponde al Juez de Control analizar y verificar de forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el artículo 330 (hoy 313) del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, el cual es del siguiente tenor: (…omissis…)

(…)

Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 eiusdem…”(Sala Constitucional, sentencia N° 1242 de fecha 16 de agosto de 2013) (Subrayado de la Corte)
De tal modo, que la omisión de la Juzgadora de Control, al no pronunciarse sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas admitidas, tanto del Ministerio Público, como las de la defensa, viola el derecho a la defensa, lo que se constituye en la falta de motivación de la decisión, tal como lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; Y así se declara.

Por otra parte se observa, que la recurrida, en su parte final, a modo Auto de apertura a juicio, expresó:

“Oído la manifestado por el acusado acuerda en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DICTAN LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Se ordena la apertura a juicio oral y público de conformidad con lo establecido en el 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del acusado Domingo Jesús Calatayud Chirinos, venezolano, de 43 años de edad, nacida en fecha 06-04-1972, titular de la cédula de identidad N°V-12.009.385, de profesión u oficio Comerciante, residenciada en el barrio 23 de enero, calle 03, casa N° 34, Guanare estado Portuguesa, por el delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro en perjuicio de (José Orlando Jiménez Viewg). Se mantiene la medida privativa de libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y se mantiene el sitio de reclusión en la Comandancia de Policía de esta ciudad. Se niega la solicitud de sustitución de la medida solicitada por la defensa….”

De la lectura de la anterior transcripción, se constata que el auto no cumple con los requisitos a que se refiere el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en la siguiente forma.

Artículo 314.Auto de Apertura a Juicio. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes.
.
4. La orden de abrir el juicio oral y público.

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio.

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.

Con respecto, al auto de apertura a juicio, ha dicho la Sala Constitucional, con carácter vinculante, lo siguiente:
“…Advierte la Sala que, en este caso, así como en otros que han sido sometidos al conocimiento de esta, se ha podido apreciar que, a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal prevé con claridad cuáles son los requisitos del auto de apertura a juicio, en ocasiones la motivación de las decisiones dictadas por el Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar son incluidas en dicho auto y, en otras, se omite absolutamente motivar dichas decisiones, como en este caso, lesionando los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los justiciables, bien porque se declaran inadmisibles las apelaciones interpuestas contra el auto de apertura a juicio cuando las contiene, por considerarlas erróneamente inapelables, o bien porque les impiden conocer los fundamentos de hecho y de derecho de tales decisiones esenciales para fundamentar el recurso de apelación.
Cabe destacar que en materia penal la apelación no se interpone de manera pura y simple sino, por el contrario, la pretensión apelativa debe ser fundada conforme lo exige el artículo 440 eiusdem, el cual expresamente prevé que el recurso de apelación de autos se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión.
De allí que resulta evidente que si las decisiones a las que se refiere el artículo 313 de la norma penal adjetiva sobre las excepciones, las medidas cautelares, entre otras, no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y ello sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el juez debe preservar durante la tramitación del proceso penal.
Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente exige al juez penal dictar las decisiones “mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad”.
Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías.
Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros” (Vid. Sentencia 1.628/2007).
Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes.
Por otra parte, según el artículo 314 eiusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto.
De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 eiusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el artículo 153 eiusdem, que constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal.
De allí que el Tribunal de Control al final de la audiencia preliminar deberá ineludiblemente, además de levantar el acta de la audiencia preliminar donde deben constar las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, la cual es inapelable, deberá dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto íntegro con la narrativa, la motivación y la dispositiva que se pronunció en la audiencia en presencia de las partes. Este auto fundado es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de la Corte. (Sentencia Nº 942 de fecha 21 de julio de 2015)
Con respecto, a los criterios jurisprudenciales, sus cambios y la relación que existe entre los mismos y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica en el ámbito jurisdiccional, la Sala Constitucional, se ha pronunciado en los siguientes términos:
‘La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho’. Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares…” (Sentencia Nº 956/2001, del 1º de junio)
Por las razones de hecho y de derecho, antes explanadas, demuestra el incumplimiento por parte de la recurrida, de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional. Y así se declara.

Tercero:

A Criterio de esta Corte de Apelaciones, en el presente caso, se constata la falta absoluta de una investigación, por parte del Ministerio Público, por cuanto los elementos de convicción presentados, en el acto conclusivo, son los mismos presentados en el acto de la audiencia de presentación del imputado de autos. Esta omisión de la investigación, a la que está obligado el Ministerio Público, por mandato constitucional y legal, como titular de la acción penal, lesiona los derechos constitucionales de la víctima dentro del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional, ha dicho:
“En ese orden de ideas, el Libro Segundo, Título I del Código Orgánico Procesal Penal regula la fase preparatoria o de investigación, la cual tiene la finalidad de preparar el juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado tal como lo refiere el artículo280 (hoy 262).
Por su parte, el artículo 300 (hoy 282) del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa:
‘Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público ordenará, sin pérdida de tiempo el inicio de la investigación y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283 (hoy 265)
Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio.
En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público procederá conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 301 (hoy 283)

De acuerdo con lo que fue referido, tras la denuncia o recibida la querella el Ministerio Público debe dar inicio, sin pérdida de tiempo, a la investigación correspondiente, así como la práctica de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados, sin embargo tales diligencias no fueron llevadas a cabo por el Fiscal encargado del caso.

Así las cosas, y aun cuando era evidente la inactividad del Ministerio Público, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control ( …) resolvió acoger la solicitud fiscal (…)

La referida inactividad fue observada por la Sala Sexta Accidental de la Corte de Apelaciones (…), al pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos por la representación judicial de las víctimas, lo que motivó el decreto de la nulidad absoluta del acto conclusivo (…)

Es importante señalar que el acto conclusivo -acusación, sobreseimiento o archivo fiscal- debe ser precedido de una investigación. En consecuencia, es evidente que esta inactividad del Ministerio Público -tal y como fue declarado por la Corte de Apelaciones- violentó los derechos de la víctima dentro del proceso.

En tal sentido, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias n.ros 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente. Pero la nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes, en donde se incluye, evidentemente, los derechos constitucionales de las víctimas. (Negrillas de la Sala)

De manera que, al evidenciarse de actas violaciones de derechos constitucionales de las víctimas que alteran el orden público, es forzoso concluir que se encontraba ajustada a derecho la nulidad decretada por la Sala Sexta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y cuya consecuencia es la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público con la finalidad de que se efectúe la investigación correspondiente.

En consecuencia, esta Sala observa que la recurrida no ocasionó lesión alguna a los derechos a la tutela judicial eficaz, al debido proceso y a la defensa de la parte actora, por cuanto cumplió con su obligación de subsanar una violación flagrante a los derechos fundamentales de las víctimas dentro del proceso penal que motivó el amparo, cuando declaró la nulidad del acto conclusivo y ordenó practicar una investigación conforme lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo transcurso, la parte actora, podrá ejercer plenamente su derecho a la defensa, para que el Ministerio Público arribe en un acto conclusivo con fundamento en la investigación realizada, conforme a las exigencias constitucionales y legales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico. Así se decide” (Sentencia N° 1891 de fecha 15 de diciembre de 2011)

Por las razones, antes explanadas, se constata la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva de la víctima, contenidos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional, por parte del Ministerio Público. Y así se declara.
Habiéndose constatado, en la presente causa, violaciones que afectan el orden procesal, las cuales se traducen en la violación del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la tutela judicial efectiva, por parte del Tribunal de Control, así como de la Fiscalía del Ministerio Público, en perjuicio de la víctima, esta Corte de Apelaciones en atención a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estima que lo procedente y ajustado a derecho es decretar de oficio la nulidad absoluta, tanto del acto de la audiencia preliminar celebrada en el presente proceso penal en fecha 23 de abril de 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, sede Guanare, así como el acto conclusivo (acusación) presentado por el Ministerio Público; con la consecuente nulidad de todas las actuaciones cumplidas con posterioridad al acto írrito.
En consecuencia, en virtud de la nulidad que se decreta, se retrotrae la causa al estado que el Ministerio Público, realice los actos de investigación correspondientes, y en el plazo de Cuarenta y Cinco (45) días, presente el acto conclusivo a que haya lugar. Se mantiene la privación judicial preventiva de libertad del imputado. Y así se decide.
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta de Oficio, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la Nulidad Absoluta del acto de la audiencia preliminar celebrada en el presente proceso penal, el 23 de abril de 2018, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, sede Guanare; así como el acto conclusivo (acusación) presentado por el Ministerio Público; con la consecuente nulidad de todas las actuaciones cumplidas con posterioridad al acto írrito. SEGUNDO: Se retrotrae la causa al estado que el Ministerio Público, realice los actos de investigación correspondientes, y en el plazo de Cuarenta y Cinco (45) días, presente el acto conclusivo a que haya lugar. TERCERO: Se mantiene la privación judicial preventiva de libertad del imputado DOMINGO JESÚS CALATAYUD CHIRINO.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase el expediente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los quince días (15) días del mes de junio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-

El Juez de la Corte de Apelaciones (Presidente),

Rafael Ángel García González

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

Joel Antonio Rivero Laura Elena Raide Ricci
Ponente

El Secretario,

Rafael Colmenares La Riva

Seguidamente se acordó lo ordenado en autos. Conste,

Secretario,

Exp.- 7795-18
JAR/yca