TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 95

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, resolver el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 03 de mayo de 2018, por el Abogado JOSÉ ÁNGEL AÑEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado ELIESER ARNALDO LOBERA PIÑA, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.171.398, contra la decisión dictada y publicada en fecha 25 de abril de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2018-001192, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, en la que se calificó la aprehensión del imputado ELIESER ARNALDO LOBERA PIÑA en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ordenándose la aplicación del procedimiento ordinario, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, y poniéndose a la orden de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo el material (cobre) incautado.
En fecha 19 de junio de 2018, se admitió el recurso de apelación interpuesto.
Estado esta Corte de Apelaciones dentro del lapso de ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, por decisión dictada en fecha 25 de abril de 2018, dictó los siguientes pronunciamientos:

“…omissis…
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA
Vista la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Publico el principio IURA NOVIT CURIA obliga a este juzgador adecuar los hechos en la calificación jurídica precisa y en ese sentido tenemos que Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
…omissis…
A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis inris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Para acreditar en esta etapa inicial el delito imputado se presentan los siguientes elementos de convicción.
a) ACTA POLICIAL de fecha 21 de abril del 2018 en donde se señala la aprehensión del ciudadano con un bolso encontraron en el interior de su vivienda un lotes de guayas de cobre de aproximadamente a un peso de 97 kilogramos "material estratégicos,
El delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO SEÑALA:
Articulo 34 Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos
El precitado articulo prevé el tipo penal en su estructura es la comercialización ilícita, lo que supone que al trasportar material (COBRE) sin ningún tipo de documentación requerida por Ley hace estimar la conducta del delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO
Otro aspecto a desarrollar es la flagrancia sobre ello tenemos que decir
Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial por la victima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió: con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:
♦ Aquel que se este cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;
♦ También es flagrante aquel delito que 'acaba de cometerse", es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito
♦ Otra situación es cuando, el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial por la victima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicado
♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIERE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso”. (Sent. 2580 de fecha 11-12-2001 Ponente Jesús Eduardo Cabrera Romero)
De allí que al verificar la comisión policial que existía cobre y no determinar a procedencia legal del mismo se acredita la aprehensión en flagrancia en atención a la jurisprudencia citada
Por ello establecido con los elementos de convicción señalados que la conducta se adecúan en el tipo penal denominado TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley Orgánica sobre la delincuencia organizada y al terrorismo, deja acreditado el ordinal 1" del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem
2. Funda dos elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en- la comisión de un hecho punible;
Los elementos anteriores se acreditan;
La aprehensión del ciudadano LOBERA RIÑA ELIESER ARNALDO, en posesión de COBRE sin ningún elemento que autorice su posesión en la forma a granel. ASÍ SE DECIDE.
Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación
Motivado a que la solicitud fiscal señala la petición de medida privativa de libertad por la pena a llegar a imputar se señala
Articulo 237 Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta especialmente, las siguientes circunstancias
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, .asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2 La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3 La magnitud del daño causado,
4 El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal:
5 La conducta predelictual del imputado
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la victima, se haya o no Querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivaran la revocatoria, de oficio a petición de parte de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado
La norma m comento señala que independientemente de que la pena excede de diez (10) años permite al juzgador de acuerdo a las circunstancias examinar los hechos y rechazar la medida privativa e impone una menos gravosa, en este sentido este juzgador señala lo siguiente:
Vistos los hechos anteriormente explanados, observa esté juzgador que en el presente caso se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se tipifica en nuestra norma sustantiva penal como TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO
De allí que existe el peligro de fuga por magnitud del daño causado, es decir, están llenos los supuestos que motiva una privación de libertad, es por lo que se decreta la aprehensión en flagrancia y el procedimiento ordinario y la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD por cuanto se encuentra llenos los extremos establecidos en los articulo 236 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE
DISPOSITIVA
En razón de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos PRIMERO: se califica la aprehensión en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234, del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela SEGUNDO: se acuerda el procedimiento Ordinario conforme a lo establecido en el articulo 373 ejusdem TERCERO: decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236 237 238 del Código Orgánico Procesal Penal CUARTO Se acoge a la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. CINCO: se ordena reintegro del imputado a DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS, MUNICIPIO PÁEZ, CONO NORTE. ESTADO PORTUGUESA.
SEXTO: Se ordena colocar la mercancía a la orden la de Oficina Nacional Contra delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado JOSÉ ÁNGEL AÑEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado ELIESER ARNALDO LOBERA PIÑA, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
V
INMOTIVACIÓN EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DEL TIPO PENAL ATRIBUIDO:
En relación a esta denuncia, se observa, la falta de motivación por parte de la recurrida, por cuanto no indica sobre que acto(s) específicamente de investigación(es) que fueron aportados por el Ministerio Público, se fundamenta para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para acreditar y establecer la procedencia del tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, e informar motivadamente cual fue la conducta desplegada por el ciudadano: ELIESER ARNALDO LOBERA PIÑA, que se identificaba con el hecho antijurídico descrito en el tipo penal mencionado; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de la vinculación de mi defendido en el hecho que se le imputa.
De la transcripción que se realiza del auto del cual se recurre, se observa que la Juzgadora, realizó un auto ayuno de motivación, pareciera que incurrió en el llamado “AUTOMATISMO JUDICIAL”; es decir, no expresó ninguna fundamentación para sostener cada una de los puntos contenidos en su auto y muchos menos expresó cuales fueron los elementos de convicción incriminatorios de responsabilidad penal, y así sostener la precalificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO.
Por lo cual se observa que el Tribunal a quo incurrió en una TOTAL INMOTIVACIÓN al momento de establecer dentro del auto del cual se recurre los fundamentos en que descansa dicha decisión judicial y poder verificar sobre la base de que elementos de convicción se configura el tipo penal acogido en su decisión; por el contrario, se observa, que NADA expreso la juzgadora sobre el análisis, valoración y alcance de los elementos de convicción por ella transcrito, a los fines, de informar a las partes mediante un razonamiento lógico, armónico y convincente su decisión.
En el presente caso tenemos que la recurrida no enuncia los elementos para configurar el tipo penal de Trafico Ilícito de Materiales Estratégicos, pues en el presente caso, la juzgadora ni siquiera menciona los elementos en que funda su decisión, a los fines, de verificar por lo menos, cual de ellos fueron tomados para su posterior análisis, para así garantizar una debida motivación en cuanto a lo que respecta al primer requisito para la procedencia de las medidas cautelares dentro del proceso penal (FUMUS DELICTI), que no es mas que, la presunción del buen derecho y la vinculación del imputado con el mismo, todo lo cual se resume en las exigencias legales de los numerales 1 y 2 del articulo 23ó de la ley adjetiva penal.
Del análisis realizado al extracto obtenido del auto del cual se recurre, se evidencia que la juzgadora jamás estableció el hecho, que considero en prima facie atribuido a mi patrocinado, como fue el tráfico ilícito de materiales estratégicos, por cuanto por el contario, quedo evidenciado con los elementos de convicción aportados por la defensa que mi representado que JAMÁS fue aprehendido realizando ningún acto de comercio, pues la verdad de los hechos como fue aportada en la audiencia de presentación, es que, ELIESER ARNALDO LOBERA PINA, posee una “Firma Personal, (debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa, en fecha 26 de Agosto de 2015, bajo el W° 54\, Tomo 10-B, (el cual se encuentra consignado y agregado a la causa); cuyo objeto principal es la prestación de servicio de transporte de todo tipo de material granular, chatarra, escombros, desperdicios, material reciclables y fletes en general, contando además mi defendido con unas Constancias de Servicios, emitida por las entidades Comercial “FUERZA AGRICOLA C.A” y TECNICOS AGROINDUSTRIALES C.A las cuales acreditan que mi representado simplemente prestaba un servicio de transporte de los desechos incautados.
Así, las cosas, ciudadanos jueces, tenemos que al momento de la aprehensión de mí representado, y en honor a la verdad de los hechos, es que el ciudadano: ELIESER LOBERA, circulaba en su vehículo tipo camión, por el caserío Espinital, desempeñando su función laboral, cuando fue interceptado por la comisión policial, quienes de manera arbitraria lo someten y sin esperar la justificación debida, lo trasladan a la sede policial del (DIEP) donde fue procesado en una supuesta flagrancia, simulándose en las actuaciones un supuesto allanamiento y/o visita domiciliaria practicada por vía de excepción.
Ahora bien, resulta risible y fuera de toda lógica del entendimiento humano, que mi representado hubiese salido corriendo -como que si fuese un delincuente- al notar la presencia policial e introducirse a su vivienda donde supuestamente tenia oculto en su interior de la cantidad de (97 Kg) de cobre, aunado a que mi representado es una persona que es trabajadora, que además posee su Registro de comercio, donde se resalta la actividad de trasporte de ese tipo material entre otros y avalado con los soportes de las constancias de Trabajo o servicio de trasporte que presta a las compañías antes referidas.
En este mismo orden, es necesario ilustrar que de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, NINGUNO dan cuenta que mi representado estuviera realizando algún tipo de negociación que pudiese determinar que el mismo se encontraba traficando o comercializando ilícitamente con el cobre incautado durante el procedimiento, elementos de convicción estos que no fueron analizados por la juzgadora.
Así mismo, me permito indicar que para la configuración del tipo penal de tráfico v comercio ilícito de materiales estratégicos, previsto y sancionado en la Ley especial de delincuencia organizada y financiamiento del terrorismo, el cual establece en su artículo 34 lo siguiente:
“...quien trafique o comercie ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este articulo, se entenderá por recurso o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”
(Negrillas y subrayado de quienes suscriben)
El delito de Tráfico Ilícito de Materiales Estratégicos, se concibe como el injusto típico, que partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas y contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio está contenida en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establecida principalmente para la consolidación del orden económico productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.
Así se tiene que la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se aprecia como verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.
En tal sentido, se deduce que el tipo penal de Trafico Ilícito de Materiales Estratégicos, si bien es cierto, se acreditará cuando el sujeto activo trafique o comercialice aquellos recursos o materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país: No es menos cierto, que se debe determinar principalmente de manera concreta de que forma ese “recurso o material” es básico para al proceso productivo del país; es decir, ciudadanos magistrado era necesario que precisara la representación del Ministerio Público en su acto de imputación y la juzgadora en el auto del cual se recurre, de qué forma en el caso de marras el objeto material de delito (cobre) vulnera el bien jurídico protegido por la norma penal (procesos productivos del país), pues no puede dársele una interpretación ligera o general al término “insumo básico”, pues de hacerlo se estaría violentando el principio de legalidad, debiendo entenderse que el insumo básico es sinónimo de lo que consideramos como materia prima, por ejemplo: piedra, petróleo, minerales, es decir, aquella materia prima que por sus propiedades básicas y características suelen ser utilizadas en la trasformación y pasan a formar parte de un producto final más complejo. (Definición de insumo- Qué es. Significado y Concepto http://definicion.de/insumo/Uixzz3ihpfIBoW)
Es relevante acotar que de los elementos de convicción que cursan en autos, no se logra precisar de qué forma y para qué proceso productivo, son utilizados los desechos (cobre) que transportaba mí representado, quien además cuenta primero con una Firma Personal, (debidamente registrada por ante el registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa, en fecha 26 de Agosto de 2015, bajo el N° 54, Tomo 10-B,) cuyo objeto principal es el servicio de transporte de todo tipo de material granular, chatarra, escombros, desperdicios, material reciclables y fletes en general, contando además mi defendido con una Constancia de Servicios, emitida por la entidad Comercial “FUERZA AGRICOLA C.A” y TECNICOS AGROINDUSTRIALES C.A, las cuales acreditan el hecho de que mi representado simplemente prestaba un servido de transporte de los desechos incautados.
Debiendo comprenderse en consecuencia ciudadanos magistrados que en un análisis pormenorizado del tipo penal atribuido, el prenombre “QUIEN", tiene un valor genérico e indica cualquier persona que cumpla las condiciones que se especifican, en el presente análisis serian estás condiciones cumplidas por la persona que “...trafique o comercie...” por lo que deben analizar ustedes, si se desprende de las actuaciones que conforman la presente causa penal, algún elemento de convicción que pueda determinar, de forma clara y precisa la existencia de algún tipo de negociación (compra-venta y/o cualquier otro tipo de comercio), que pueda ser subsumido en los verbos rectores que configuran los elementos objetivos del tipo como lo son: el trafico o comercio ilícito: Así como determinar de igual forma que el objeto material del delito sea un “insumo básico” exigido en la norma, que afecte el proceso productivo del país, elementos objetivos del tipo penal, faltantes para la acreditación objetiva del mismo, de esta forma lo establecido esta Corte de Apelaciones en Decisión N° 355 de fecha 07/12/2016, Exp. 7222-16, al interpretar la citada disposición legal, ha dicho:
“... se desprende que los recursos o materiales estratégicos son los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, en ese sentido, se entiende por insumo todo aquello que se utiliza en el proceso productivo para la elaboración de un bien; por lo tanto, el insumo se utiliza en una actividad que tiene como objetivo la obtención de un bien más complejo o diferente, tras haber sido sometido a una serie de técnicas determinadas, es decir, los insumos básicos son la materia prima que se necesita para la obtención de un producto determinado...”,
A los fines de profundizar un poco respecto a este tema el Dr. Alejandro J. Rodríguez Morales, en su libro Síntesis de Derecho Penal - Parte General, 3ra. Edición. Editorial Ediciones Paredes, en el Capitulo XX denominado la tipicidad o elemento típico del delito .Púas. 222 y 223, establece en cuanto a los elementos del tipo penal lo siguiente: “...puede afirmarse que los elementos objetivo son aquellos específicamente referidos a la parte externa de la conducta típica (hombre, mujer, matar, lesionar, dañar, apropiarse; así como también cometer el hecho por medio de veneno, de noche, estando uniformado, etc.) es decir que hallan fuera del individuo...”
En consecuencia todo elemento constitutivo del tipo penal que se encuentre fuera del dominio del sujeto activo, debe entenderse como un elemento objetivo del tipo penal, elemento este que es necesario y determinante su comprobación, a los fines, de establecer la composición objetiva del delito, por lo que al no encontrarse acredito dichos elementos constitutivos del tipo penal, no podría considerarse la existencia del mismo.
Por lo tanto debió la juzgadora al momento de motivar las razones por las cuales admitió dicha precalificación, establecer con base a que elementos considero acreditados, los elementos constitutivos del tipo penal, para de esta forma poder realizar una verdadera subsunción del hecho en el ilícito penal.
Puesto que ha indicado, la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 498 de Fecha 07 de Agosto De 2007, EXP. C07-0240, con relación a los Problemas para verificar elementos del Tipo en los hechos, lo siguiente:
“...La estructura de la motivación de toda decisión judicial en la que se determine (.. .) la comisión de un hecho punible, debe contener en primer lugar, la definición de los elementos del tipo penal y la verificación de cada uno de esos elementos en las circunstancias dadas al caso.
Si el juez en su proceso de análisis se encuentra en problemas para verificar esos elementos en los hechos, el proceso de subsunción en el derecho se dificultará...”
(Negrillas y subrayado de quienes suscriben)
En el proceso de subsunción es necesario el engranaje preciso y circunstanciados de los elementos del tipo en los hechos, pues de no ser así no podría considerarse la acreditación del tipo penal que se pretende atribuir por parte de la representación del Ministerio Público, en la audiencia de calificación de flagrancia.
Por lo que resulta obvio, que al no haber existido ese acto de negociación y la determinación precisa y sustentada de que el desecho (cobre) incautado sea un insumo básico para el proceso productos del país, así como la determinación de que proceso productivo en especifica se refiere, (elementos objetivos del tipo) que son necesarios para la acreditación y consumación del tipo penal de trafico y comercio ilícito de materiales estratégicos, la precalificación admitida es inexistente por falta de elementos constitutivos, lo que trae como consecuencia la violación al principio de legalidad, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, por no constar en autos los elementos que me permitan acreditar la existencia de un hechos ilícito, siendo esto el primer eslabón necesario en el inicio de cualquier sistema acusatorio justo, siendo oportuno traer a colación el criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, en decisión de fecha 24 de agosto de 2018, Expediente N° 7560-17, con ponencia del Dr. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA, mediante la cual se estableció que:
“...Omissis...”
Ahora bien, es importante traer a colación el criterio sostenido sobre este punto por esta Corte de Apelaciones en el expediente N° 3158-07, de fecha ,02 de Octubre de 2007, sobre la correcta y adecuada motivación, la cual sostuvo:
“...Omissis...”
En tal sentido, aun y cuando la calificación jurídica decretada es una precalificación provisoria y la misma puede ser modificada en las sucesivas fases del proceso, no es menos cierto que a partir de dicha imputación donde nace el ejercicio del derecho a la defensa y es dicha precalificación la que además define el frotamiento procesal que otorga el órgano jurisdiccional al imputado en el desarrollo del proceso, pues con toda responsabilidad afirmo que en muchos casos como el presente, se imputan delitos graves (debido aI quantum de la pena) para el simple hecho de sustentar una medida de privación preventiva de libertad; aun sin contar con los elementos estructurales del mismo; Es allí, donde radica la importancia de una decisión debidamente fundada y totalmente ajustada a derecho, donde se decreta la procedencia del tipo penal precalificado en la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, pues parte de esta decisión la procedencia de las medidas cautelares, no pudiendo quedar en un simple mecanismo ciego, ineficaz y AUTOMÁTICO, debiendo su decisión ser tomada bajo un correcto, minucioso y detallado, análisis previos de los elementos de convicción presentados por la representación fiscal y de los demás requisitos concurrente del articulo 236 de la ley adjetiva penal.
VI
INMOTIVACIÓN EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
No podemos obviar el hecho ciudadanos Magistrados que para que sea posible la procedencia de una medida tan gravosa como la privación preventiva de libertad debió el a quo establecer en el auto que se recurre de manera precisa, clara y circunstanciada cada uno de los requisito que a su consideración se encontraban llenos para poder dictar dicha medida, tal como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: …omissis…
Ahora bien analizando cada uno de estos requisitos de forma detalla con relación a los elementos de convicción que cursan en autos, tal como debió realizar la juzgadora en el auto que se recurre se desprende que:
Con relación al primer requisito:
“Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.”
No se puede evidenciar del Auto que acá se recurre cual es el hecho punible que se intenta atribuir a mi representado, puesto que el tribunal a quo, no estableció de manera clara, precisa y circunstanciada, cual es el hecho delictivo que considera acreditado con base a los elementos de convicción aportados por la representación fiscal en la presenta causa, al no realizar dicho análisis de cada uno de los elementos de convicción para de esta forma acreditar un hecho punible; la juzgadora únicamente solo admitió la precalificación emitida por el Ministerio Público, sin analizar si existían o no los elementos constitutivos del tipo penal imputado.
Con relación al segundo requisito:
“Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.”
Este segundo requisito que a consideración de quien recurre es de vital importancia para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, porque no deben solo cursar en autos fundados elementos de convicción que acredite que el imputado a sido autor o partícipe en un hecho punible, si no que dichos elementos deben estar relacionados específicamente con el hecho punible que se le atribuye en la presente investigación, por cuanto del análisis realizado a todas las actuaciones realizadas por los organismos de seguridad y de investigación penal considera esta defensa que no existen en autos FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, que acrediten la participación de mi representado en el hecho punible que se les intenta atribuir, por lo que es necesario realizar el análisis minucioso de dichas actuaciones que considera el juzgador que relacionan a mi representado con dicho hecho que a su consideración es punible.
Con relación al tercer requisito:
“Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.”
No debió la Juzgadora decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad medida que solo debe aplicarse en caso excepcionales, basándose solo en la presunción del peligro de fuga debido al quantum de pena que podría llegar a imponer, obviando el recurrido los demás supuestos establecidos en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir los demás supuesto necesarios para considerar que realmente existe el peligro de fuga.
Ahora bien los presupuestos, requisitos y fundamentos del encarcelamiento preventivo según la jurisprudencia del sistema interamericano, la doctrina y porte de la jurisprudencia son los siguientes: a) Mérito sustantivo sobre la posible responsabilidad del imputado; b) Verificación objetiva de peligro de fuga o de entorpecimiento de la averiguación de la verdad en el caso concreto; c) Principio de excepcionalidad; d) Principio de proporcionalidad; y e) Principio de provisionalidad.
En este sentido, nuestra Carta Magna establece en el artículo 44 ordinal I de la que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las excepciones que establezca la ley apreciadas por el Juez de la causa. Esta garantía la entendemos como una sintonía con el principio universal que consagra la presunción de inocencia. Cónsonas con estos principios constitucionales los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirman la expresada presunción así como el carácter restrictivo de las normas que regulan la privación de la libertad. Al efecto recordemos que uno de los métodos de interpretación del Derecho es el Restrictivo en oposición al Amplio, y la restrictividad en este caso consiste en que no se aplican analogías, literalidades ni presunciones pues en todo caso debe decidirse en favor de mantener como prioridad la garantía constitucional de la libertad del ciudadano de la cual se le privará sólo en casos extremos de no haber otra solución más benigna. Concretando los Principios Generales del régimen de las Medidas de Coerción Personal, es decir, la medida cautelar de Privación de Libertad el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, repite la garantía de que toda persona imputada permanecerá en libertad durante el proceso, con las salvedades previstas en el Código.
Agrega esta norma que: “La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. En este sentido, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal regula la procedencia de la privación de libertad y detalla los supuestos bajo los cuales el Juez de Control debe acordar tal medida cautelar, creando las figuras de los peligros de Fuga y de Obstaculización del proceso, pero ha de recordarse que no solo basta realizar un análisis de los tres (3) numerales de dicha norma in comento, sino que debe adminicularse al análisis de todos y cada uno de los numerales exigidos concurrentemente en los articulo 237 y 238. De ser este el caso, en que existían todos y cada uno de estos requisitos para la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad y de esta forma es que llegamos al fema de Las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el artículo 242 de la ley adjetiva penal y cuya insuficiencia, repito, es la que autoriza al Juez para privar de la libertad al imputado. La modalidad que el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal consagra es la siguiente: "Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle un su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes”.
Ahora bien, la interpretación restrictiva del procedimiento, causas y ejecución de la Privación de Libertad nos lleva a la innegable conclusión de que la privación preventiva del imputado, independientemente de las causales que al efecto señala expresamente el Código Orgánico Procesal Penal, sólo procede cuando el Juez de Control, cumpliendo con el deber que le impone el artículo 242 eiusdem ha analizado y descartado razonadamente la SUFICIENCIA de las otras medidas cautelares y de las cauciones que no comportan la restricción de la libertad. De modo pues, que no basta la solicitud del Ministerio Público y la presencia de elementos presuntivos de fuga o de obstaculización del proceso para que inexorablemente el Juez decrete la Privación de Libertad. Tiene el juez el DEBER, léase la OBLIGACIÓN, aun cuando concurran los supuestos de peligrosidad de evasión a la acción de la justicia, de conceder, como cuestión previa y como primera medida cautelar, una de las que no implican la prisión, y SOLO en el caso de que expresa y motivadamente concluya en la INSUFICIENCIA de tales medidas sustitutivas es que podrá decretar la orden de encarcelación.
Precisado lo anterior, es necesario verificar que la recurrida no realizo un análisis minucioso de los requisitos exigidos de manera concurrente en los artículos 237 v 238 del Código Orgánico Procesal Panal.
…omissis…
Ciudadanos Magistrados del análisis realizado al extracto del auto recurrido, consideramos que el a quo no analizo ni valoro ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal en los numerales:
1º Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo: pudiéndose constatar el arraigo a través de las constancias de residencia, buena conducta y de trabajo de nuestro representado las cuales cursan en el expediente.
2° Magnitud del daño Causado: es de gran importancia este supuesto y debe analizarse que lo incautado 97 kg de cobre, Debiendo considerar que los mismo son de productos términos y que no son utilizados para ningún proceso productivo del país, no lográndose comprender aun cual es el daño real causado.
4o El comportamiento de imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal se puede evidenciar el comportamiento del imputado, en el presente proceso pues es primera vez que se encuentran inmerso en un asunto de carácter penal.
5° La conducta pre delictual del imputado, puede evidenciarse de las actuaciones que conforman la presente causa penal, que no posee mi representado ningún tipo de conducta pre-delictual.
Aunado a ello, debió la recurrida analizar conjuntamente los dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros “in abstractos", lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal “en las primeras etapas de la investigación”, pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal.
En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente nuestros representados, poseen arraigo en la Jurisdicción del estado Portuguesa, al igual que mantiene dentro de dicha jurisdicción sus actividades económicas, y como tal al observar y revisar la presente causa, consideramos, que cada caso se debe estudiar en particular, mi representado, TIENEN UNA BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que consta en las Actas Procesales que el mismo no presenta antecedentes penales, ni entradas policiales, además de que no presenta ni registro, ni solicitudes, por lo que es lamentable que mi representados tenga que estar privados de su libertad aun cuando goza del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo consideramos que, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA.
A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse a la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las averiguaciones. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen los imputados de realizar actos de obstaculización.
Resulta importante traer a colación el criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, en Exp.-6226-14 de fecha 23/02/15, con ponencia del Dr. JOEL ANTONIO RIVERO; en la cual se estableció el siguiente criterio:
“…Omissis…”
Como corolario, es importante recalcar que la medida de privación preventiva de libertad, no debe ser considerada como la aplicación de una pena anticipada, pues, pareciera que en muchos casos los juzgadores, al motivar sus autos de privación preventiva desarrollan una motivación en donde se delata la asunción de culpabilidad, en un estadio previo al desarrollo del juicio oral y público, es decir ex antes, ya marcar a los procesados, con el tratamiento de culpabilidad, es razón de ello, es de recordar que ningún habitante de la nación puede ser condenado sin juicio previo, debido a que nuestra Constitución y la ley adjetiva penal, establece el principio de que toda persona debe ser considerada inocente y tratada como inocente, hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme, y en razón de lo antes expuesto, vale la pena recordar el viejo precedente en el cual se sostuvo que es ‘un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario”, y debe mantenerse la definición de “presunción de inculpabilidad”.
No ésta demás, precisar el criterio sostenido por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, el cual nos enseña lo siguiente:
“...Omissis…”
La Juzgadora no realizó ninguna ponderación sobre los tres numerales establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que además, tampoco analizo los supuestos de los artículos 237 y 238 eiusdem, simplemente asumiendo que estos se encontraban llenos solo por considerar el quantum de la pena que podría llegarse a imponer. Por ese motivo resuelve que mi representado debe ser privado preventivamente de su libertad, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de una medida menos gravosa; el delito de esa forma sería inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que de ser tratados así serian iuris et de iure.
El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los paramentos que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo que la privación preventiva de libertad, exige el pronunciamiento previo de órgano jurisdiccional, debidamente motivado conforme a las circunstancia del caso en concreto.
De igual manera, se debe traer a colación que el artículo antes señalado, debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 de dicha norma, el cual señala lo siguiente "...Todas las disposiciones que restrinjan ¡a libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente..."
Ésta viene a ser una norma del tipo directiva desideratunecumenicum, lo cual según explica Pérez (2002), se refiere a: "de buen deseo generalizado de que su destinatario obre en tal o cual sentido" (p. 266); lo que significa que nunca tendrá el Juez la posibilidad de manejar las disposiciones que privan la libertad de una manera amplia, sino por el contrario estará limitado al espectro de posibilidades establecidas en la misma ley.
De los artículos aquí señalados, se observa una uniformidad de entre los tres (3), que pone de manifiesto su inclinación hacia la preservación de la libertad del imputado, aplicándole las medidas cautelares ó asegurativas solo bajo interpretaciones restrictivas, lo cual establece el sistema acusatorio.
Dicho lo anterior, debe afirmarse, en líneas generales, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional venezolano.
Por todas y cada una de las consideraciones realizadas, SOLICITO, sea decretada por esta corte de apelaciones, la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de fácil y posible cumplimiento, amparada en los principios que confirman la afirmación de libertad y el juzgamiento en tal condición.
VII
PETITORIO
Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionándonos, una lesión del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora decreto la medida judicial preventiva privativa de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar CON LUGAR el presente recurso y en consecuencia acuerden:
La NULIDAD ABSOLUTA, del acto de imputación formal, por las consideraciones indicadas ut supra, de conformidad con lo establecido en eM° del artículo 49 Constitucional en concomitancia a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Revocar la medida impuesta en fecha 25 de Abril del 2018, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Segundo Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a mi representado una medida cautelar sustitutiva de libertad como medidas menos gravosa de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
De conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, PROMUEVO lo siguiente:
1) Copia fotostática simple de Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa, en fecha 26 de Agosto de 2015, bajo el N° 54, Tomo 10-B, (el cual se encuentra consignado y agregado a la cusa)
2) Constancias de prestación de servicio de Transporte, emitidas por “FUERZA AGRICOLA C.A" y TÉCNICOS AGROINDUSTRIALES C.A, (agregadas al expediente principal)
3) Constancias de pagos de proveedor a nombre de Elieser Arnaldo Lobera Piña, del 01/01/2018 hasta el 25/04/18…”

III
DE LA NULIDAD DE OFICIO

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Corte en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, considera oportuno señalar que revisadas las actuaciones contenidas en el presente expediente, se observa la existencia de un vicio de orden público constitucional que vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, como lo es la FALTA DE JURAMENTACIÓN DEL DEFENSOR PRIVADO, conforme expresamente lo dispone el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual acarrea la nulidad absoluta de las actuaciones cumplidas en contravención con la ley.
Ahora bien, con el fin de delatar el vicio de falta de juramentación del defensor privado, esta Corte de Apelaciones de la revisión exhaustiva efectuada a la presente causa penal, hace las siguientes consideraciones:
- En fecha 23/04/2018, el Abogado CARLOS ALBERTO TORREALBA ARANGUREN, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, presentó formalmente ante el Tribunal de Control, al ciudadano LOBERA PIÑA ELIESER ARNALDO (folio 12).
- En fecha 23/04/2018, el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, recibió las actuaciones y fijó la audiencia oral de presentación de aprehendido para el día 25/04/2018 a las 10:00 am (folios 15 y 16).
- En fecha 25/04/2018, es recepcionado a las 11:21 am., por la Oficina de Alguacilazgo, Extensión Acarigua, escrito suscrito por el imputado ELIESER LOVERA PIÑA, donde designa como defensores judiciales penales a los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ ÁLVAREZ y ASDRÚBAL ROMERO SILVA (folio 19).
- En fecha 25/04/2018, el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, previo lapso de espera, procedió a celebrar la audiencia oral de presentación de imputados (folios 20 al 23), dejándose constancia en el acta de lo siguiente:

“En el día de hoy, previo lapso de espera a la oportunidad fijada, se constituyó el Tribunal presidido por la Juez de Control Nº 01 ABG. HEEMERY CORALI HERNÁNDEZ HIDALGO, para que tenga lugar la AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN en la presente causa seguida al imputado LOBERA PIÑA ELIESER ARNALDO, titular de la cédula de identidad Nº 19.171.398… A quien se le imputa la comisión de uno de los delitos EXTRACCIÓN DE MATERA MINERAL METÁLICO (COBRE). Antes de dar inicio a la audiencia el Juez solicitó a la secretaria, verificara la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentran presentes el Fiscal Décima Primera del Ministerio Público Abg. RAÚL DI PASCUALLI y el imputado LOBERA PIÑA ELIESER ARNALDO debidamente asistido por la Defensora Privada ABG. JOSÉ ÁNGEL AÑEZ. Verificada la presencia de las partes el Juez procedió a dar inicio al presente acto…”

Ahora bien, es de destacar, que NO CONSTA EN EL EXPEDIENTE, LA ACEPTACIÓN Y JURAMENTACIÓN DE LA DEFENSA PRIVADA, por lo que el Abogado JOSÉ ÁNGEL AÑEZ asistió al imputado ELIESER ARNALDO LOBERA PIÑA durante el acto de audiencia oral de presentación de aprehendido llevado a cabo el 25 de abril de 2018, no habiendo prestado el respectivo juramento de ley.
Al respecto, esta Alzada debe reiterar que una de las manifestaciones del derecho a la defensa es el derecho a contar con la asistencia o representación de un abogado en el proceso (en el ámbito penal será un defensor privado o público, según el caso). Esta vertiente del derecho a la defensa ha sido denominada defensa técnica (sentencias 276/2009, del 20 de marzo; y 207/2010, del 9 de abril, ambas de la Sala Constitucional).
En efecto, en el marco constitucional y para concretar la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales y administrativas que los órganos del poder público tramiten en sus relaciones con el ciudadano, derecho que es inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para preparar los medios con los cuales se defienda y, principalmente, el derecho a recurrir del fallo adverso en procura de una revisión superior, tal como lo dispone el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (sentencia N° 969/2003, del 30 de abril de 2003, Sala Constitucional).
Estas fundamentales garantías y derechos adquieren mayor transcendencia dentro del ámbito del proceso penal, durante el cual se manifiesta con mayor rigurosidad el poder punitivo estatal contra el imputado de delito. La actuación y respuesta del Juez que no se ajuste a las primarias características de gratuidad, accesibilidad, idoneidad, transparencia, responsabilidad, equidad y de carácter expedito se reputa nula como acto del poder público violatorio de la normativa constitucional fundamental y hace incurrir al operador de justicia en responsabilidad objetiva, según la naturaleza de la función.
Específicamente, la defensa técnica es, en el proceso penal, aquélla que se ejerce por un abogado, la cual tiene por finalidad, entre otras: a) asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; b) controlar la legalidad y constitucionalidad del proceso; c) analizar y exponer de forma crítica los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y derecho; d) invocar las pruebas y argumentos de descargo; y e) recurrir la sentencia condenatoria o cualquier otra decisión que ocasione un gravamen al encartado. El fundamento de ello estriba, en que el abogado es el único profesional capacitado y autorizado para materializar tan elevada misión; de allí que pueda decirse que el derecho aquí analizado, además de evitar que se produzca la indefensión del imputado, en ciertas ocasiones también constituye una exigencia estructural del proceso y una garantía del correcto desenvolvimiento del mismo (sentencia n.° 207/2010, del 9 de abril).
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49.1, recoge esta manifestación o vertiente del derecho a la defensa de la siguiente forma:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.
(…)”

Por su parte, y como un claro desarrollo del contenido de la citada norma constitucional, se perfila el artículo 127 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza del siguiente modo:

“Artículo 127. Derechos. El imputado o imputada tendrán los siguientes derechos:
(…)
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iníciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública;
(…)”

Entonces, de la lectura de las disposiciones antes transcritas, se deduce el derecho a contar con un abogado defensor, que es consustancial a la inviolabilidad de la defensa en el proceso penal.
A la luz de tales postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 127 numeral 3, 139 y 141 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible (Sala Constitucional, sentencia Nº 969/2003, de fecha 30 de abril).
De lo anterior se deriva que la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es imprescindible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Como función pública inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República (ibídem sentencia Nº 969/2003, del 30 de abril).
Como rasgos característicos de la defensa técnica podemos resaltar su necesidad y obligatoriedad. En efecto, el encartado tiene derecho a elegir como defensor particular a cualquier abogado o abogada de su confianza (siempre y cuando no se configure ninguna de las inhabilidades del artículo 147 del Código Orgánico Procesal Penal), y si no lo hace, el Juez o Jueza le designará un defensor pública o defensora pública, tal como lo dispone el artículo 139 eiusdem.
Ahora bien, el derecho consagrado en el artículo 49 ordinal 1º constitucional, lleva consigo la necesidad de que toda defensa técnica debe ser ejercida de forma efectiva, de lo cual se deriva, entre otras implicaciones, que el abogado, privado o público, debe tomar intervención en el proceso aceptando el cargo y juramentándose ante el Juez de Control, de conformidad con el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, y será a partir de ese momento en que será válida la intervención de dicho sujeto procesal.
De la interpretación del artículo 127 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal a la luz del artículo 49 ordinal 1º de la Constitución, se deduce que el derecho de designar un defensor particular opera desde el inicio de la persecución. En otras palabras, cualquier persona que se encuentre involucrada en los hechos que se averiguan, puede ser asistida y representada por abogado de su confianza, cuyo nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, pero sí el acto de juramentación, pues debe prestarse ante el juez haciéndose constar en acta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 141 de la ley adjetiva penal.
En el caso de autos, y tal como se indicó supra, se observa que en la audiencia oral de presentación de aprehendido celebrada el día 25 de abril de 2018, ante el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, compareció el Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público, el imputado ELIESER ARNALDO LOBERA PIÑA y el Abogado JOSÉ ÁNGEL AÑEZ, ejerciendo éste la defensa del imputado sin encontrarse debidamente juramentado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal.
Una vez analizados los hechos que rodean el presente caso, a la luz de los criterios antes expuestos, se concluye que la defensa técnica del imputado ELIESER ARNALDO LOBERA PIÑA, no estaba constituida formalmente en la oportunidad en que se llevó a cabo la audiencia oral de presentación de aprehendido (acto de imputación), ello en vista de la antes mencionada falta de juramentación del Abogado JOSÉ ÁNGEL AÑEZ, la cual, como se indicó anteriormente, constituye una formalidad esencial, por lo que tal omisión ha configurado, una notoria vulneración del debido proceso, en sus vertientes consagradas en los artículos 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que impide tener como válido y legítimo el acto de imputación practicado en la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido de fecha 25 de abril de 2018. Así se declara.-
Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, declara de oficio la NULIDAD ABSOLUTA del auto dictado y publicado en fecha 25 de abril de 2018, por el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido. En consecuencia, se ORDENA la celebración de una nueva audiencia oral, ante un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose al ciudadano ELIESER ARNALDO LOBERA PIÑA bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.-
Así mismo, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, a los fines de que le dé cumplimiento a lo aquí decidido, en razón de estar presidido actualmente por un juez distinto al que dictó el fallo aquí anulado. Así se ordena.-
Por último, se le hace un LLAMADO DE ATENCIÓN, a la Jueza Temporal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, Abogada HEEMERY CORALI HERNÁNDEZ HIDALGO, quien está obligada a proveer la juramentación del defensor que sea designado por el imputado, formalidad ésta que de manera esencial constituye un requisito de impretermitible cumplimiento, que debe constar en acta expresa, para garantizar el derecho a la defensa contenido en los artículos 139 y 141 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se insta.-

OBITER DICTUM

Esta Corte de Apelaciones, a los fines de hacer reflexionar a los operadores de justicia de esta Circunscripción Judicial, considera propicio recordar la doctrina reiterada y pacífica de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se dispone, que el ejercicio de la función de defensor en el proceso penal, comporta que éste sea abogado, sin impedimento para el libre ejercicio de la profesión conforme la Ley de Abogados y el pleno goce de los derechos civiles y políticos. Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, y una vez designado por el imputado “por cualquier medio”, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, quien lo hará constar en acta que levantará al respecto, tal como lo dispone el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, de conformidad con este artículo, la cualidad de abogado defensor no se configura con la sola designación que haga el imputado, sino que la ley exige, como requisito adicional, la juramentación del abogado ante el órgano jurisdiccional, acto procesal que deberá ser recogido en un acta única, expresa e independiente de las actas levantadas con ocasión a las audiencias orales, ello con el propósito de dar certeza respecto de quiénes son los abogados a cargo de ejercer las actuaciones, diligencias y medios recursivos en favor de su representado.
De modo pues, se exhortan a los administradores de justicia de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare y Extensión Acarigua, a dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal y a lo asentado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en el sentido de recoger la aceptación y juramentación del defensor privado designado por el imputado o imputada, en un acta única, expresa e independiente de cualquier acta de audiencia oral.

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara la NULIDAD DE OFICIO del auto dictado y publicado en fecha 25 de abril de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, por incumplimiento del artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia oral de presentación de aprehendido en el lapso comprendido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose al ciudadano ELIESER ARNALDO LOBERA PIÑA bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad; TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, a los fines de que le dé cumplimiento a lo aquí decidido, en razón de estar presidido actualmente por un juez distinto al que dictó el fallo aquí anulado; CUARTO: Se le hace un LLAMADO DE ATENCIÓN, a la Jueza Temporal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, Abogada HEEMERY CORALI HERNÁNDEZ HIDALGO, quien está obligada a proveer la juramentación del defensor que sea designado por el imputado, formalidad ésta que de manera esencial constituye un requisito de impretermitible cumplimiento, que debe constar en acta expresa, para garantizar el derecho a la defensa contenido en los artículos 139 y 141 del Código Orgánico Procesal Penal; y QUINTO: Se EXHORTAN a los administradores de justicia de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare y Extensión Acarigua, a dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal y a lo asentado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en el sentido de recoger la aceptación y juramentación del defensor privado designado por el imputado o imputada, en un acta única, expresa e independiente de cualquier acta de audiencia oral.
Regístrese, diarícese y líbrese lo conducente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTE (20) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. JOEL ANTONIO RIVERO Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste,

El Secretario.-
Exp. 7814-18
LERR/.-