TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 97
Causa Penal Nº: 7791-18.
Recurrente: Abogado ALEXANDER GONZALEZ VIZCAYA, Defensor Privado.
Imputado: DONNY BERNARDINO VASQUEZ GOMEZ.
Representación Fiscal: Abogada DENISE MARIA OCHOA LOYO, Fiscal Primera del Segundo Circuito del Ministerio Publico.
Víctima: ESTADO VENEZOLANO.
Delitos: USO DE ACTO FALSO, APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO y PECULADO DE USO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de abril de 2018, por el abogado ALEXANDER GONZALEZ VIZCAYA, en su condición de Defensor Privado, en la causa penal seguida en contra del imputado DONNY BERNARDINO VASQUEZ GOMEZ, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 06 de abril de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual se acordó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de USO DE ACTO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 322 y 319 del Código Penal; APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 sobre la Ley de Hurto y Robo de Vehiculo Automotor; y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Por auto de fecha 14 de junio de 2018, se admitió el recurso de apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones a los fines de dictar la respectiva decisión procede a resolver el recurso en la forma siguiente:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado ALEXANDER GONZALEZ VIZCAYA, en su condición de Defensor Privado del imputado DONNY BERNARDINO VASQUEZ GOMEZ, en su recurso de apelación alega lo siguiente:

“…omissis…
CAPITULO TERCERO
DE LOS HECHOS DEBATIDOS EN AUDIENCIA
La presente causa tiene su génesis en una supuesta formulación que realizare el comandante de la Policía del Municipio Santa Rosalía, al Fiscal Segundo del Ministerio Público, referido a que se encontraba una motocicleta que había sido retenida por encontrarse solicitada por ante el Cicpc estado Zulia, y que la misma se encontraba asignada al imputado de autos, según un oficio que había sido emitido presuntamente por esa Fiscalía Segunda, esto puede ser verificado en el expediente cuando así lo requiera esta respetable Corte de Apelaciones.
Como corolario a tal asunto, aduce el Fiscal Segundo del Ministerio Publico que dicho oficio, así como su autorización no fue realizado ni firmado por su persona, lo que .condujo £ la interposición, de una denuncia ante el CICP, Acarigua por parte del mencionado Fiscal.
Ante estos hechos iniciales, cabe destacar que, en tales actas policiales no se precisa el momento en que el comandante de la policía referida ut supra, acude a la oficina fiscal (esto según actas policiales), ni se logra verificar la consignación del referido oficio objeto de la presente disyuntiva penal, toda vez que, se hace elemental saber y conocer su incorporación al proceso, por cuanto permite contrastar con la supuesta recolección que hace la comisión del Cicpc Acarigua al momento de la aprehensión del imputado de auto, así como su contradicción por parte del referido Comandante.
Tal escenario hace presumir, sin duda alguna, que estamos antes un cumulo dé contradicciones que permiten inferir de que estamos en presencia de toda una maquinación y artimaña, perfectamente orquestada por el referido denunciante Comandante de apellido Alvarado, empeñado en perjudicar al funcionario presuntamente implicado.
En tales actuaciones, solo se hace referencia, de que el referido e identificado Comandante Policial se lo envía por Whatsapp, sin que conste que haya sido entregado o consignado de manos de este, que permita poder ofrecer la seguridad jurídica que brinda el proceso penal venezolano.
No obstante, se. puede igualmente observar que ni en la denuncia realizada por el Fiscal Segundo, ni en la entrevista realizada por el Comandante Policial, se haya dejado constancia o se certifique la entrega y recepción del oficio eq cuestión, ya que se desprenda de las actuaciones, que para ese momento ante de la detención del imputado, ese oficio se encontraba en manos del comandante y, es donde queremos hacer énfasis en esta situación anómala, ya que, si se trataba el hecho de que supuestamente el imputado había presentado ese oficio, y que se podía considerar no válido y, por cuanto el fiscal manifestaba que él no había producido el mismo, entonces es fundamental para poder establecer la partición en el hecho punible la entrada del referido oficio objeto del presente procedimiento.
Llama poderosamente la atención a esta defensa técnica, que alegan los investigadores del CICPC en su acta de investigación, la cual tiene forma de conclusión previa de culpabilidad, ya que estos manifiestan que luego de analizar y constatar cada evidencia presentada por el Fiscal Segundo y el ' Comandante Policial, ellos llegaban a la determinación que el imputado estaba inmerso dentro del delito de forjamiento de documento, lo que les conllevó a trasladarse de manera inmediata hasta la dirección del imputado.
Ahora bien, si se analiza con buena lupa jurídica, lo que en esa acta policial emanada del CICPC, donde dejan constancia de la aprehensión de nuestro defendido, observen ciudadanos magistrados que ahí se indica que el imputado lo recibe en su vivienda estos le informan de sus razones allí, y esté funcionario le hace entrega de la susodicha moto, con gran sorpresa, aparece otra vez en escenario el tan mencionado oficio que, supuestamente autorizaba la tenencia de la moto, entonces cabe la pregunta que se hace infinitamente esta defensa ¿quien presentó y hace entrega del oficio en cuestión?. Esta situación se considera de transcendencia fundamental, debido q que sobre la forma como se haya presentado, da pie u origen a las diversas formas de los delitos contra la fe pública, establecido en el titulo VI del Código Penal Venezolano, y que el Ministerio Público centra su imputación sobre la base del Capítulo III referido a la falsedad de los actos y documentos.
Sin lugar a dudas esta defensa estima que los hechos en la forma como son presentados por el ministerio público, no acreditan para ese momento procesal los delitos atribuidos por la vindicta pública, y que la situación antes descrita es de vital importancia para poder subsumir la conducta en el tipo legal correspondiente.
La Defensa considera que, si bien respetamos la decisión recurrida, no aceptamos sus motivaciones, ni las calificaciones aceptadas, por cuanto los elementos de convicción presentan una debilidad de razonamiento, que impide la subsunción en, el supuesto de hecho.
No se comparte el tipo penal que le atribuyó la fiscalía, cuando sólita que se impute el Uso de Acto Falso contemplado en el artículo 322 en relación al 319 del código penal ya que la norma indica que se trata de Uso de Documento falsos o alterados, y la aplicación de la pena en el artículo 319. Por ello, se considera desde una sana óptica, que los hechos se subsumen en el precepto que describe el artículo 316 de la misa Ley, ya que el sujeto activo es una persona calificada, es decir funcionario policial que reviste la condición de funcionario público, y esta norma recoge todos los elementos descriptivo del tipo, pero que de una forma desproporcionada con fines de imputar para privar de libertad, es arbitraria, por ello solicitamos que dicha calificación sea revisada, ya que de no haber sido acogida esta calificación (322.319 C.P.) la medida de coerción pudo haber sido diferente.
En este mismo sentido, se atribuye la calificación de PECULADO DE USO establecido en el Ley contra la Corrupción, situación que de igual forma no aceptamos, ya que los elementos de convicción presentados no permiten sostener dicha imputación, si se analiza desde la óptica del buen derecho, este tipo penal versa sobre aquellos bienes que fueran propiedad del Estado en su razonamiento clásico, y lo manifestado por la fiscalía que llevó a cabo el acto de imputación, se sale de los parámetros establecido por la misma norma en tal calificación e incluso por la jurisprudencia respectiva, además, en el supuesto negado, nuestro defendido no ejerce funciones de Comandante o Director de la mencionada sede Policial, indiferentemente que no exista el elemento que haya presentado la fiscalía, solo referimos esta situación para su debido análisis Superior.
Por tales razones dicho delito no se encuentra soportado con elementos de convicción suficiente para sostener la subsunción legal, por ello si el a quo hubiera considerado los alegatos de la defensa, la calificación jurídica no hubiere sido tan gravosa y esto permitiría una medida de coerción personal diferente a la prisión preventiva, por estas fundamentales razones no compartimos el decreto de prisión judicial preventiva de la libertad de nuestro defendido, y solicitamos que los argumentos presentados sean contrastados con las actas qué conforman el expediente Na PP11-P-2018-001015, que reposa en el archivos del tribunal primero de control del circuito judicial penal, del cual no se logró obtener las copias.
CAPITULO CUARTO DEL PETITORIO
En consonancia con lo precedentemente explanado, considera esta defensa técnica lo siguiente;
Primero: SE DECLARE CON LUGAR, la presente APELACIÓN, con todas las consecuencias procesales que de la misma se generan, conforme nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal Penal.
Segundo: SEAN DESISTIMADAS LAS CALIFICACIONES DE LOS DELITOS ACEPTADOS POR EL AQUO, sin apreciaciones superfluas, o extensivas de las normas, y como consecuencia de ello, se establezcan los hechos en el derecho que permiten las actuaciones policiales.
Tercero: Como producto de la anterior solicitud, y que consideramos que los hechos pueden ser subsumidos en el artículo 316 del Código Penal, y que esta calificación abre la posibilidad para el cambio de medida de coerción, solicitamos que spa revocaba la prisión preventiva y en su lugar se acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad.”
4

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, en fecha 06 de abril de 2018, dictó auto en los siguientes términos:

“…omissis…
IV
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA
Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3.-Una presunción razonable, por la apreciación de ¡as circunstancias del caqo particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Para acreditar el apoderamiento de bienes sin consentimiento del dueño; se hace con los siguientes elementos:
A. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 03-04-2018 realizada por la funcionaría DETECTIVE AGREGADO JANCYMAR LOPEZ. En donde señala, encontrándome en labores de servicio, se recibe llamada telefónica por parte del Fiscal Segundo del Ministerio Publico, abogado VEYKLER ARENA, requiriendo comisión de este despacho, por cuanto en dicha sede se estaba presentando, una situación irregular, con referencia a unos documentos, por lo que se conformo comisión de este despacho conformada por los funcionarios, DETECTIVE AGREGADO GUSTAVO CASTILLO Y DETECTIVE VICTOR REY. hacia la sede de la Fiscalia segunda dle4 Ministerio Publico, ubicada en el sector Bella Vista II avenida 38 entre calles 32 y 33 Edificio Oasis del Llano, piso 1 oficina 1-2 Acarigua estado Portuguesa, fuimos atendido por el fiscal Abg. Veykler Arena quien nos explico el motivo de nuestra presencia, nos manifestó que el día martes 03/04/2018, el jefe del comando de la policía del playón comisionado Luis Alvarado, aludiendo que si su persona había realizado la asignación de un vehículo, clase motocicleta, marca MD, modelo Cóndor, tipo Paseo, Color Rojo, ano 2013, serial de carrocería 813MG1EA9DV026003, placa AI0Z61V, al funcionario policial DONNY VASQUEZ, y que el mismo contaba con un oficio emanado de la fiscalia segunda del ministerio publico, el cual hacia referencia a la asignación del vehículo antes descrito.
B. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 03-04-2018 del abogado VEYKLER ARENA en donde manifestó que el día 02-04-2018, en horas de la mañana recibió llamada del oficial Alvarado Luís jefe de la estación policial, el Playón, en relación a un vehículo tipo moto, que se le había asignado mediante oficio al funcionario Donnys Vásquez.
C. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 03-04-2018 del ciudadano LUIS ENRIQUE ALVARADO GUTIERREZ, en donde declara: En fecha 05-02-2018. recibo el cargo de jefe de estación de la comandancia del el Playón, por lo que verifico las unidades que se encontraba en calidad de deposito por la respectiva comandancia, y me percato que hay un vehículo motocicleta, la cual se encuentra asignada por el fiscal segundo del ministerio publico abg. Veykler: Arena, al funcionario de nombre Donnys Vásquez y realizo llamada telefónica a los fines de verificar dicha información....;
D. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 03-04-2018 del ciudadano HERNANDEZ ROGER JACIENTO, el día 08-02-2018. me encontraba en mis labores de servicio en la sede del eje de vehículo Portuguesa Central Acarigua llega un funcionario de la policía del estado Portuguesa, con un oficio de la Fiscalia segunda del Ministerio Publico, el cual solicita se le realice experticia de reconocimiento de seriales, a un vehículo clase moto,...
De los referidos elementos de convicción se observa:
1) Que el imputado DONNYS BENARDINO VASQIJEZ GOMEZ; utilizo un documento publico para forjar y adjudicarse la propiedad de un vehículo.
2) Que el vehículo moto, se encontraba solicita por el estado Zulia.
3) El oficio emanado de la fiscalía segunda del ministerio publico fue forjado;
Ello lleva a estimar acreditado la flagrancia de conformidad con. el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:
Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma
♦ Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;
♦ También es flagrante, aquel delito que “acaba de cometerse”, es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito
♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados
♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar .donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIRE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso". (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. Jesús Eduardo Cabrera Romero).
La fiscalía del Ministerio Publico imputó los delitos de USO DE ACTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 Y 319 del Código Penal, APREVEICHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO previsto y sancionado en el artículo 9 Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y PECULADO DE USO previsto en* el artículo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Ley contra la Corrupción que prevé:
Art. 54 Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3o del presente Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley que se apropie o distraiga en provecho propio o de otro, los bienes del Patrimonio público o en poder de algún organismo publico, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo será penado con prisión de tres a diez años y multa del veinte por ciento (20%) a| sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito.
Según la autora EUNICE VISANI DE LEON señala ‘Conforme a 16 aquí expresado, la acción típica de apropiarse constitutita del delito de peculado implica la disposición material de los bienes que le han sido confiados al sujeto activo, como si este revistiese la calidad de propie-tario de los mismos. El agente deberá comportarse con respecto a ellos como dueño (uti domims) esto es, ejercer sobre los bienes actos de dominio que son incompatibles' con el carácter en cuya virtud los tiene, para lo cual necesariamente debe realizar cualquier acto que implique la inversión del titulo de la tenencia" (Eunice Visani de León. Delitos de Salvaguarda. Paredes Editores: 1993.Pag. 27-28)
Consta en el expediente que el ciudadano DONNYS BENARDINO VASQUEZ GOMEZ tema en su poder el vehículo, clase motocicleta marca MD, modelo Conoor, tipo Paseo, Color Rojo, ano 2013, serial de carrocería 813MG1EA9DV026003, placa AI0Z61V, tal acción supone la intencionalidad en el delito de uso y ASI SE DECIDE.
Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1o del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
Los elementos señalados en el capitulo anterior son los que acreditan la participación del ciudadano DONNYS BENARDINO VASQUEZ GOMEZ en los hechos denunciados. ASI SE DECIDE.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que los delitos imputados USO DE ACTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 Y 319 del Código Penal, APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO previsto y sancionado en el articulo 9 Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y PECULADO DE USO previsto en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Ley contra la Corrupción, afecta bienes del Patrimonio Publico, ese hecho a juicio de quien aquí decide es de tal magnitud que esta acreditado el peligro de fuga de conformidad con el articulo 237 segunda aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda el procedimiento ordinario y se califica la flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acuerda PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado DONNYS BENARDINO VASQUEZ GOMEZ. TERCERO: Se acoge a la precalificación jurídica presentada por el ministerio publico, por la presunta comisión del delito de USO DE ACTO FALSO previsto y sancionado en el articulo 322 Y 319 del Código Penal, APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO previsto y sancionado en el articulo 9 Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y PECULADO DE USO previsto y sancionado en el articulo 54 de la ley contra la corrupción y delincuencia organizada en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. CUARTO: Se acuerda el reintegro del imputado…”.

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto por el abogado ALEXANDER GONZALEZ VIZCAYA, en su condición de Defensor Privado del imputado DONNY BERNARDINO VASQUEZ GOMEZ, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 06 de abril de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual se acordó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de USO DE ACTO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 322 y 319 del Código Penal; APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 sobre la Ley de Hurto y Robo de Vehiculo Automotor; y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
A tal efecto, la recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente:
Que “los hechos en la forma como son presentados por el ministerio publico, no acreditan para ese momento procesal los delitos atribuidos por la vindicta publica”.
Que “si bien respetamos la decision recurrida, no aceptamos sus motivaciones, ni las calificaciones aceptadas, por cuanto los elementos de conviccion presentan una debilidad de razonamiento, que impide la subsuncion en el supuesto de hecho”.
Que “No se comparte el tipo penal que le atribuyó la fiscalía, cuando sólita que se impute el Uso de Acto Falso contemplado en el artículo 322 en relación al 319 del código penal ya que la norma indica que se trata de Uso de Documento falsos o alterados, y la aplicación de la pena en el artículo 319. Por ello, se considera desde una sana óptica, que los hechos se subsumen en el precepto que describe el artículo 316 de la misa Ley, ya que el sujeto activo es una persona calificada, es decir funcionario policial que reviste la condición de funcionario público, y esta norma recoge todos los elementos descriptivo del tipo, pero que de una forma desproporcionada con fines de imputar para privar de libertad, es arbitraria, por ello solicitamos que dicha calificación sea revisada, ya que de no haber sido acogida esta calificación (322.319 C.P.) la medida de coerción pudo haber sido diferente”.
Que “los elementos de convicción presentados no permiten sostener dicha imputación, si se analiza desde la óptica del buen derecho, este tipo penal (Peculado de Uso) versa sobre aquellos bienes que fueran propiedad del Estado en su razonamiento clásico, y lo manifestado por la fiscalía que llevó a cabo el acto de imputación, se sale de los parámetros establecido por la misma norma en tal calificación e incluso por la jurisprudencia respectiva... Por tales razones dicho delito no se encuentra soportado con elementos de convicción suficiente para sostener la subsunción legal, por ello si el a quo hubiera considerado los alegatos de la defensa, la calificación jurídica no hubiere sido tan gravosa y esto permitiría una medida de coerción personal diferente a la prisión preventiva, por estas fundamentales razones no compartimos el decreto de prisión judicial preventiva de la libertad de nuestro defendido, y solicitamos que los argumentos presentados sean contrastados con las actas qué conforman el expediente Na PP11-P-2018-001015, que reposa en el archivos del tribunal primero de control del circuito judicial penal”.
Por último, solicita el recurrente sea declarado con lugar el recurso de apelación, sean desestimadas las calificaciones de los delitos aceptados por el A quo y el cambio de medida de coerción, solicitando que se revocada la prisión preventiva y en su lugar se acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad.
Así planteadas las cosas por la recurrente, se procederá al análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar si en el caso de marras, concurren los requisitos de ley para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad. A tal efecto, se aprecian en el expediente los siguientes actos de investigación:
1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 03-04-2018 realizada por la funcionaría DETECTIVE AGREGADO JANCYMAR LOPEZ. En donde señala, encontrándome en labores de servicio, se recibe llamada telefónica por parte del Fiscal Segundo del Ministerio Publico, abogado VEYKLER ARENA, requiriendo comisión de este despacho, por cuanto en dicha sede se estaba presentando, una situación irregular, con referencia a unos documentos, por lo que se conformo comisión de este despacho conformada por los funcionarios, DETECTIVE AGREGADO GUSTAVO CASTILLO Y DETECTIVE VICTOR REY. hacia la sede de la Fiscalia segunda dle4 Ministerio Publico, ubicada en el sector Bella Vista II avenida 38 entre calles 32 y 33 Edificio Oasis del Llano, piso 1 oficina 1-2 Acarigua estado Portuguesa, fuimos atendido por el fiscal Abg. Veykler Arena quien nos explico el motivo de nuestra presencia, nos manifestó que el día martes 03/04/2018, el jefe del comando de la policía del playón comisionado Luis Alvarado, aludiendo que si su persona había realizado la asignación de un vehículo, clase motocicleta, marca MD, modelo Cóndor, tipo Paseo, Color Rojo, ano 2013, serial de carrocería 813MG1EA9DV026003, placa AI0Z61V, al funcionario policial DONNY VASQUEZ, y que el mismo contaba con un oficio emanado de la fiscalia segunda del ministerio publico, el cual hacia referencia a la asignación del vehículo antes descrito (Verso y reverso del folio 02 de las actuaciones principales).
2. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 03-04-2018 del abogado VEYKLER ARENA en donde manifestó que el día 02-04-2018, en horas de la mañana recibió llamada del oficial Alvarado Luís jefe de la estación policial, el Playón, en relación a un vehículo tipo moto, que se le había asignado mediante oficio al funcionario Donnys Vásquez. (Verso y reverso del folio 09 y 10 de las actuaciones principales).
3. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 03-04-2018 del ciudadano LUIS ENRIQUE ALVARADO GUTIERREZ, en donde declara: En fecha 05-02-2018. recibo el cargo de jefe de estación de la comandancia del el Playón, por lo que verifico las unidades que se encontraba en calidad de deposito por la respectiva comandancia, y me percato que hay un vehículo motocicleta, la cual se encuentra asignada por el fiscal segundo del ministerio publico abg. Veykler: Arena, al funcionario de nombre Donnys Vásquez y realizo llamada telefónica a los fines de verificar dicha información....; (Verso y reverso del folio 11 de las actuaciones principales).
4. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 03-04-2018 del ciudadano HERNANDEZ ROGER JACIENTO, el día 08-02-2018. me encontraba en mis labores de servicio en la sede del eje de vehículo Portuguesa Central Acarigua llega un funcionario de la policía del estado Portuguesa, con un oficio de la Fiscalia segunda del Ministerio Publico, el cual solicita se le realice experticia de reconocimiento de seriales, a un vehículo clase moto,... (Verso y reverso del folio 12 de las actuaciones principales).
5. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 03-04-2018 de la funcionaria Detective Agregado Jancymar Lopez, se constituye una comisión a los fines de lograr la ubicación del ciudadano DONNY BERNARDINO VASQUEZ GOMEZ, el cual, manifestando los motivos y consignando el documento que se presumía falso, es detenido por uno de los delitos contra la propiedad… (Verso y reverso del folio 13 de las actuaciones principales).
6. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Nº 9700-058-00177 de fecha 04-04-2018, realizada al vehiculo (Verso y reverso del folio 21 de las actuaciones principales).
7. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Nº 9700-058-055-590 de fecha 05-04-2018, realizada a las copias fotostáticas de los documentos objetos de debate en la presente causa, los cuales presentaron maniobras de alteración, forjándose a manera de impresión. (Folios 48 y 49 de las actuaciones principales).
Del iter procesal arriba indicado, se puede apreciar, que el procedimiento se inicia con la llamada telefónica del Representante Fiscal el abogado VEYKLER ARENAS, quien solicita se apersone una comisión por ante el despacho de la Fiscalía del Ministerio Publico, motivado a una irregularidad en unos documentos presuntamente expedidos por esa fiscalía. Una vez presente la comisión, el fiscal expone que el Jefe del Comando de la Policía del Playón, el comisionado Luis Alvarado, consulta si su persona había realizado la asignación de un vehiculo tipo motocicleta, marca MD, modelo Cóndor, tipo Paseo, color Rojo, año 2013, serial de carrocería 813MG1EA9DV026003, placa AI0Z61V, al funcionario Oficial DONNY BERNARDINO VASQUEZ GOMEZ, ya que el mismo contaba con un oficio, emanado de la prenombrada fiscalía, mediante el cual le hacia referencia a la asignación del vehiculo descrito, indicando que no tenia la potestad de realizar ese tipo de asignación y que su persona no había realizado un documento similar, es por lo que le hace entrega de copia fotostática de un oficio verificando que aunque posee fecha, numero de oficio y firma, el contenido no ha lugar.
Además, en el acta de investigación penal, se logra la ubicación del ciudadano DONNY BERNARDINO VASQUEZ GOMEZ, en la Urbanización Durigua 4, Calle Principal, casa sin numero, Parroquia Acarigua, Municipio Páez del estado Portuguesa, manifestando que el vehiculo se encontraba aparcado en el estacionamiento de la vivienda y que había sido asignado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, mediante oficio, haciendo el mismo entrega de copia fotostática del mismo, a los fines de realizar las experticias pertinentes, ya que se presume que forjó un documento para su propio beneficio.
Así mismo fue verificado el vehiculo por el sistema de investigación e información policial, evidenciando que el mismo se encuentra solicitado según expediente K-17-0223-00818, por ante la sub-delegación del estado Zulia por lo que se procede a la detención del ciudadano DONNY BERNARDINO VASQUEZ GOMEZ.
De lo anterior, podría presumirse, que el imputado DONNY BERNARDINO VASQUEZ GOMEZ, aun cuando la realidad indica que el mismo, valiéndose de su envestidura del cargo, forjo un documento de carácter público para su beneficio, es decir, adjudicarse la entrega del vehiculo que se encuentra solicitado por la Sub-delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia, por la comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo; más sin embargo, en las experticias efectuadas no se pudo constatar que el vehiculo perteneciera a alguna institución de carácter publico, ni riela por ante la causa que el mismo fuese perteneciente al Estado Venezolano.
Al respecto, el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, tipifica el delito de PECULADO DE USO, en los siguientes términos: “El funcionario público que, indebidamente, en beneficio particular o para fines contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u órdenes de servicio, utilice o permita que otra persona utilice bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, o de empresas del Estado…”.
Es de destacar, que el vehículo automotor en cuestión, no pertenece a ninguna institución de carácter público, ni perteneciente al Estado Venezolano, simplemente se encontraba retenido a la orden del Ministerio Público.
Con base en lo anterior, y a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que esta Corte, teniendo la facultad en fase preparatoria de conocer la situación fáctica y adaptar la calificación jurídica provisional atribuida a las imputadas de autos, procede a DESESTIMAR el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción y Delincuencia Organizada. Así se decide.-
Las anteriores precisiones permiten concluir, que se encuentran acreditadas las dos primeras exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, en los términos antes explanados, a saber, la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita y la existencia de plurales elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión de los delitos de USO DE ACTO FALSO previsto y sancionado en el articulo 322 y 319 del Código Penal, en razón del resultado de la Experticia de Reconocimiento Nº 9700-058-055-590, y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO previsto y sancionado en el articulo 9 Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en razón de la Experticia de Reconocimiento Nº 9700-058-00177. Así se decide.-
Ahora bien, corresponde determinar si de la apreciación de las circunstancia del caso, surge razonablemente la presunción del peligro de fuga o de obstaculización en los actos de investigación, tercer requisito exigido por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora. Al respecto, se observa:
Establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.”
En el caso sub judice, los delitos imputados al encartado de autos son los delitos de USO DE ACTO FALSO que prevé una pena de prisión de seis (06) a doce (12) años, y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO que prevé una pena de prisión de tres (03) a cinco (05) años; por lo que en caso de una eventual sentencia condenatoria, la pena impuesta al imputado no excedería en su límite máximo a los DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que resulta procedente la aplicación de una medida cautelar menos gravosa a la impuesta por la Jueza A quo.
Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

“…el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”.

Con base en lo anterior, se acuerda imponerle al ciudadano DONNY BERNARDINO VASQUEZ GOMEZ, la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, y la presentación de dos (02) fiadores con ingresos salariales mínimos, aunado a las consideraciones generales previstas en el artículo 246 eiusdem, consistentes en no salir de la jurisdicción sin autorización del tribunal, mantener vigente la dirección de domicilio, presentarse al Tribunal y a la Fiscalía del Ministerio Público cuando así lo requieran. Así se decide.-
De las consideraciones anteriormente señaladas, se acuerda declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ALEXANDER GONZALEZ VIZCAYA, en su condición de Defensor Privado del imputado DONNY BERNARDINO VASQUEZ GOMEZ; MODIFICÁNDOSE la precalificación jurídica del delito atribuido, imputándosele al ciudadano DONNY BERNARDINO VASQUEZ GOMEZ, la presunta comisión de los delitos de USO DE ACTO FALSO previsto y sancionado en los artículos 322 y 319 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO previsto y sancionado en el articulo 9 Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; REVOCÁNDOSE la decisión dictada y publicada en fecha 06 de abril de 2018 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, imponiéndosele al referido imputado, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA establecida en el artículo 242 ordinales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, y la presentación de dos (02) fiadores con ingresos salariales mínimos, aunado a las consideraciones generales previstas en el artículo 246 eiusdem, consistentes en no salir de la jurisdicción sin autorización del tribunal, mantener vigente la dirección de domicilio, presentarse al Tribunal y a la Fiscalía del Ministerio Público cuando así lo requieran. Así se decide.-
Por último, se ordena REMITIR la presente causa inmediatamente al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, para que proceda al levantamiento de la correspondiente acta compromiso conforme a la Ley, y ejecute el fallo aquí dictado. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ALEXANDER GONZALEZ VIZCAYA, en su condición de Defensor Privado del imputado DONNY BERNARDINO VASQUEZ GOMEZ; SEGUNDO: Se MODIFICA la precalificación jurídica del delito atribuido, imputándosele al ciudadano DONNY BERNARDINO VASQUEZ GOMEZ, la presunta comisión de los delitos de USO DE ACTO FALSO previsto y sancionado en el articulo 322 y 319 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO previsto y sancionado en el articulo 9 Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; TERCERO: Se REVOCA la decisión dictada y publicada en fecha 06 de abril de 2018 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, imponiéndosele al referido imputado, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA establecida en el artículo 242 ordinales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, y la presentación de dos (02) fiadores con ingresos salariales mínimos, aunado a las consideraciones generales previstas en el artículo 246 eiusdem, consistentes en no salir de la jurisdicción sin autorización del tribunal, mantener vigente la dirección de domicilio, presentarse al Tribunal y a la Fiscalía del Ministerio Público cuando así lo requieran.; y CUARTO: Se ordena REMITIR la presente causa inmediatamente al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, para que proceda al levantamiento de las correspondientes actas compromiso conforme a la Ley, y ejecute el fallo aquí dictado.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones inmediatamente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTICINCO (25) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ
(PONENTE)
El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. JOEL ANTONIO RIVERO Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-
El Secretario.-
EXP Nº 7791-18
RAGG/.-