TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 68
Causa N° 7792-18.
Acusados: OSCAR DANIEL ARAUJO ARRIECHI y JOHANDRI JAVIER ARAUJO ARRIECHI.
Defensores Privados: Abogados PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA y FÁTIMA YURUBÍ GEMZA DE ROMERO.
Representante Fiscal: Abogado DANIEL CONTRERAS, Fiscal Noveno del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa.
Víctima: HERIS MILENA SOUSA VIVAS.
Delito: ROBO AGRAVADO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de abril de 2018, por los Abogados PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA y FÁTIMA YURUBÍ GEMZA DE ROMERO, en su condición de Defensores Privados de los acusados OSCAR DANIEL ARAUJO ARRIECHI y JOHANDRI JAVIER ARAUJO ARRIECHI, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 13 de abril de 2018, en la causa penal Nº PP11-P-2018-000632, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual se acordó admitir la acusación fiscal interpuesta en contra de los imputados OSCAR DANIEL ARAUJO ARRIECHI, titular de la cédula de identidad Nº 24.813.955 y JOHANDRI JAVIER ARAUJO ARRIECHI, titular de la cédula de identidad Nº 28.231.498, por el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana HERIS MILENA SOUSA VIVAS, ordenándose la apertura a juicio oral y público, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En fecha 25 de mayo de 2018 se recibieron las actuaciones, dándoseles entrada.
En fecha 28 de mayo de 2018 se le dio el trámite de ley correspondiente, designándose la ponencia a la Jueza de Apelación, Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En esa misma fecha se solicitaron las actuaciones principales al Tribunal de procedencia, conforme al último aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 21 de junio de 2018 se recibieron las actuaciones principales, las cuales fueron puestas a la vista de la Jueza ponente en fecha 25 de junio de 2018.
Así las cosas, a los fines de pronunciarse sobre su admisibilidad esta Corte observa lo siguiente:
Que el recurso de apelación fue interpuesto por los Abogados PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA y FÁTIMA YURUBÍ GEMZA DE ROMERO, en su condición de Defensores Privados de los acusados OSCAR DANIEL ARAUJO ARRIECHI y JOHANDRI JAVIER ARAUJO ARRIECHI, verificándose al folio 145 de las actuaciones principales, que solamente consta la aceptación y juramentación de los referidos Abogados, con respecto al acusado OSCAR DANIEL ARAUJO ARRIECHI.
En consecuencia se desprende, que los Abogados PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA y FÁTIMA YURUBÍ GEMZA DE ROMERO no aceptaron la defensa del acusado JOHANDRI JAVIER ARAUJO ARRIECHI, ni prestaron el juramento de ley para el momento en que presentaron el recurso de apelación; por lo tanto dichos Abogados no tienen legitimidad para apelar en nombre y representación del acusado JOHANDRI JAVIER ARAUJO ARRIECHI.
Con base en lo anterior, el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación del acusado JOHANDRI JAVIER ARAUJO ARRIECHI, se declara INADMISIBLE, por carecer los Abogados PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA y FÁTIMA YURUBÍ GEMZA DE ROMERO de legitimidad para interponerlo, de conformidad a los artículos 424 y 428 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Que en relación a la temporalidad del recurso de apelación, se observa a los folios 27 y 28 del presente cuaderno, la certificación de los días de audiencias transcurridos, dejándose constancia que desde la fecha 13/04/2018 en que fue dictado y publicado el fallo impugnado, hasta el día 23/04/2018, fecha de la interposición del recurso de apelación, transcurrieron CINCO (05) DÍAS HÁBILES, a saber: 16, 17, 18, 20 y 23 de abril de 2018; por lo que el escrito de apelación fue interpuesto conforme el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se encuentra cumplido en el presente caso, el requisito de temporalidad del recurso. Así se decide.-
Que en cuanto a la impugnabilidad del acto, observa esta Corte, que los recurrentes fundamentan su recurso de apelación en el artículo 439 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, planteando las siguientes denuncias:
• PRIMERA DENUNCIA: alegan los recurrentes en su medio de impugnación, lo siguiente:

“PRIMERA DENUNCIA
-De la Citación de la Víctima-
De conformidad a las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la víctima se encuentra investida de una serie de derecho® y deberes los cuales deben ser reconocidos en cualquier grado del proceso penal, poique es en ese reconocimiento donde reposa parte de lo que realmente comprende el debido proceso, el cual fue inobservado manifiestamente en el presente caso, tanto por la juez como por la vindicta pública, sin advertencia alguna de la inasistencia de la víctima, y lógicamente era de esperarse tal inasistencia porque la misma NUNCA fue notificada para que concurriera a la Audiencia Preliminar, violentando con ello lo establecido en el artículo 309 ejusdem.
Lo que más preocupa a este defensa, es el actuar de quien representa la acción penal en nombre del Estado, ya que en otro oportunidades ha velado fielmente por los derechos de las víctimas, tal como se puede evidenciar en el Recurso de Apelación interpuesto por esa misma Representación Fiscal en fecha 01 de marzo del año en curso en la causa signada con el alfanumérico Asunto Principal PP11-P-2017-12852 (PP11-R-2018-000015) en contra de la decisión dictada por el juez de control N° 1 de fecha 23-02-2018, donde específicamente plantea: 1). Que el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de Acarigua, estado Portuguesa, celebró la Audiencia Preliminar relacionada con el Asunto Principal PP11-P-2017-12852 sin la presencia de la ciudadana: MAIRILETH JOSEFINA VERGARA PÉREZ, quien funge en la presente causa como VÍCTIMA.2). Que NO consta en auto la notificación de la ciudadana: MILAGROS ESTHER MENDOZA TORRES, y por ende no debió el tribunal realizar la audiencia preliminar. (Error en el nombre de la víctima transcrito textualmente por la Representación Fiscal). 3). Que el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de Acarigua, estado Portuguesa, al celebrar la Audiencia Preliminar y ordenar el auto de apertura a juicio relacionada con el Asunto Principal PP11-P-2017-12852 sin la presencia de la ciudadana: MAIRILETH JOSEFINA VERGARA PÉREZ, le coaccionó las facultades que le son conferidas a la víctima de conformidad ai artículo 309 Código Orgánico Procesal Penal.
Se pregunta esta defensa: ¿Por qué la Vindicta Pública veló fervientemente por los derechos de la víctima de la causa PP11-P-2017-12852, pero en la causa PP11-P-2018-000632 no fue así? Acaso los derechos de las víctimas son diferentes, dependiendo de la causa? O en cuál de las causas el Ministerio Público actuó de mala fe y en cual actuó de buena fe? Qué expectativa plausible existe en este proceso penal particular?
Ante todo lo antes expuesto esta defensa técnica solicita a la honorable Corte de Apelaciones en aras de garantizar una recta y sana administración de justicia, se declare con lugar el presente recurso de apelación y se declare la nulidad de la audiencia preliminar y se reponga la causa al estado que se realice una nueva audiencia preliminar, a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al no citar a la víctima constituye una grave violación a los derechos que sobre esta recaen como parte del proceso que aquí se ventila”.

En razón de que el primer alegato formulado por los recurrentes, se circunscribe a denunciar que la víctima no fue notificada por el Tribunal de Control para que concurriera a la celebración de la audiencia preliminar, violentándose lo dispuesto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera el trámite del presente recurso, en razón de que la primera denuncia resulta ADMISIBLE, de conformidad al artículo 427 eiusdem. Así se decide.-
• SEGUNDA DENUNCIA: alegan los recurrentes en su medio de impugnación lo siguiente:

“SEGUNDA DENUNCIA
Del Control Formal de la Acusación.
La finalidad de todo proceso penal, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal (2012) es la de establecer la verdad de los hechos por las vía jurídicas y la justicia en la debida aplicación del derecho, y así ha quedado plasmado en la Constitución Nacional y en la norma adjetiva penal vigente, es por ello que hoy en día el proceso concebido y aceptado jurídicamente como debido proceso, es un presupuesto indispensable de constitucional, de validez y de justicia.
El acto de Imputación Formal corresponde al Ministerio Público, en el cual el mismo debe informar al imputado o imputada del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables, ya que la vindicta pública tal como lo establece el artículo 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal ejercerá la acción penal en nombre del Estado, de tal manera que se puede afirmar que el derecho a la defensa como un derecho fundamental por cuanto importa el deber del Estado, que al momento de realizar un acto de imputación sea detallado y para ello obviamente será indispensable la información al imputado del hecho que se le incrimina de forma clara, y precisa con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Toda vez que nadie puede responder acerca de lo que ignora, ni tampoco podrá hacerlo si dicha información es equívoca, vaga o genérica, en el caso en concreto tratándose de un procedimiento ordinario, donde el acto de imputación formal se llevó a cabo durante la audiencia oral de presentación de imputados, con los defectos denunciados, como defensa técnica ia oportunidad procesal para objetar tales circunstancias es la audiencia preliminar, lo que una vez constatada tal violación de derechos y garantías constituciones prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Código Orgánico Procesal Penal, concernientes al debido proceso, concretizado en el derecho a la defensa de los ciudadanos JOHANDRI JAVIER ARAUJO ARRIECHI y OSCAR DANIEL ARAUJO ARRIECHI, es por lo que se le solicita a la honorable Corte de Apelaciones en aras de garantizar una recta y sana administración de justicia, se declare con lugar el presente recurso de apelación y se declare la nulidad de la audiencia preliminar y se reponga ia causa al estado que se realice una nueva audiencia preliminar, a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al no informar debidamente al imputado que se investigan constituyen omisiones gravísimas que atentan contra derechos fundamentales del proceso penal.
El Ministerio Público en el caso de marras durante la audiencia preliminar de fecha 13-04- 2018, procedió a realizar una lectura de la Acusación, y una vez realizada tal lectura procede conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal a solicitar: 1.- Que se admita totalmente la acusación, 2.- Que se prosiga con las reglas del procedimiento ordinario, 3.- Que se mantenga la medida privativa judicial preventiva de libertad en contra de los imputados: JOHADRI JAVIER ARAUJO ARRIECHI y OSCAR DANIEL ARAUJO ARRIECHI, 4.-Que sea decretado el sobreseimiento a favor de la ciudadana: KEMBERLIN GABRIELA GUEDEZ QUERALES, de conformidad a lo establecido en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el hecho imputado NO ES TÍPICO 5.- Que sea dictado el respectivo auto de apertura a juicio.
Esta defensa técnica considera que la referida acusación no debió ser admitida, por existir defectos de forma y fondo, haciendo énfasis en los siguientes aspectos:
1.- Desde la Audiencia Oral de Presentación de Imputados los hechos nacieron defectuosos, ya que se habla de una flagrancia por el delito de ROBO AGRAVADO cuando a todas luces sin una orden de aprehensión vigente estamos en presencia de otro delito distinto al imputado, por cuanto los mismos fueron denunciados en fecha 05-02-2018 y 17 días después, es decir, el 21-02- 2018 el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Acarigua, como órgano aprehensor procede a practicar un flagrancia en contra de ios ciudadanos: JOHANDRI JAVIER ARAUJO ARRIECHI y OSCAR DANIEL ARAUJO ARRIECHI, ya que los ciudadanos presuntamente se internaron en una vivienda de la cual se desconoce la propiedad al momento de que una comisión del referido organismo le diera la voz de alto y estos hicieran caso omiso a ello, y que luego de una revisión de la vivienda logran conseguir en un dormitorio sin especificación exacta del sitio de su hallazgo un teléfono celular marca HUAWEY G PLAY, color blanco con doble chip el cual había sido denunciado por una persona como robado, e igualmente incautan unos zapatos marca renvill color blanco, los cuales surgieron en la presente investigación once (11) días después de la primera denuncia es decir, el 16-02-2018, cuando la víctima quien fue identificada como VÍCTIMA 1, manifestó que habían buscado a la VÍCTIMA 2 las personas que ella denunció como los que habían cometido el robo, y llevaban esos zapatos los cuales le pertenecen a esa VÍCTIMA 2, pero en esta oportunidad dio nombres distintos a los aportados como sus atacantes en la primera denuncia, cabe acotar, que en esta causa nunca existió una VÍCTIMA 2, pero sorpresivamente surge esta segunda víctima, y lo que más llama la atención es que dicha ampliación de denuncia NO FUE SEÑALADA EN LA ACUSACIÓN, muestra de ello, es que en la EXPERTICIA DE REGULACIÓN PRUDENCIAL Nº 0145, de fecha 05-02-2018, realizado por la funcionaría GABRIELA ESPINOZA, adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas sólo se encuentra reseñado el teléfono celular mencionado up supra, en el mismo procedimiento resulta aprehendida una ciudadana quien lleva por nombre KEMBERLIN GABRIELA GUEDEZ QUERALES, en otra dirección distinta a donde fueron aprehendidos los otros 2 ciudadanos identificados up supra, bajo el mismo actuar que en la primera detención, ya que la ciudadana presuntamente se internó en una vivienda improvisada al momento de que una comisión del referido organismo le diera la voz de alto y esta hiciera caso omiso a ello, y que luego de una revisión de la vivienda logran conseguir sin especificar el lugar exacto un peso color blanco con gris manca CAMRY, el cual cabe señalar no fue denunciado por la VÍCTIMA 1 como robado, (pero posteriormente al ser localizada para que reconociera si los objetos recuperados eran los suyos ésta manifestó que si y que hasta reconocía el peso por las siglas XXI, las cuales no se especifican en la Experticia de Avalúo Real, lo cual hacer presumir entonces que no es el mismo peso, acta esta de reconocimiento que no consta en el escrito acusatorio), siendo entonces aprehendida en flagrancia la referida ciudadana, ya que según el acta policial la misma manifestó que se lo había entregado LEANDRO para que lo vendiera, y esta ciudadana fue ubicada ya que la VÍCTIMA 1 manifestó en su denuncia del día 05-02-2018 que sospechaba de ella ya que la misma le había preguntado si las prendas que poseía eran de oro y cuando llegaron las personas que la despojaron de sus pertenencias preguntaron por las prendas de oro y que cuando la robaron la ciudadana KEMBERLIN GUEDEZ se encontraba en su cuarto y no la despojaron de nada, ya que reside en la misma casa de la víctima, pero lo que resulta más extraño es que la vindicta pública al momento de presentar el escrito acusatorio solicita que sea decretado a favor de la ciudadana: KEMBERLIN GABRIELA GUEDEZ QUERALES, el sobreseimiento de la causa de conformidad a lo dispuesto en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que le hecho imputado no es típico, ya que a la misma le había sido imputado el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD SIMPLE, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 del código penal en concordancia con el artículo 84 ejusdem, es decir, si el hecho imputado NO ES TÍPICO, para la ciudadana KEMBERLIN GUEDEZ, entonces poique SI RESULTA TÍPICO para los ciudadanos: OSCAR DANIEL ARAUJO ARRIECHI, y JOHANDRI JAVIER ARAUJO ARRIECHI, que circunstancias hace que para una persona sea típica v para otras no si se trata del mismo hecho? Cuál fue el fundamento para el Ministerio Público para solicitarlo y cuál fue el del Tribunal para acordarlo? Sencillamente es una respuesta que mediante la lectura tanto de la acusación como del auto fundando de la Audiencia Preliminar no se puede obtener ya que no existe fundamento razonado alguno, simplemente una mención de NO TIPICIDAD.
Aunado a todas las aseveraciones antes planteadas se puede observar en el escrito acusatorio una falencia en lo que respecta a la necesidad y pertinencia de los medios de prueba en su promoción, ya que tal como se puede apreciar que en todos los medios de prueba son necesarios para establecer como ocurrieron los hechos, pero tal defecto fue avalado por la juez, k) que en consecuencia se resume, en que la misma no realizó un análisis serio de la acusación, tal como lo exige el encabezamiento del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, si existe una gran posibilidad de llegar a una sentencia condenatoria, obviar tal deber sería no cumplir con las obligaciones que impone el texto adjetivo a los operadores de justicia, menoscabando el derecho a la defensa y devendría inexorablemente una falta de economía procesal ordenar la apertura a juicio de casos en los cuales no existen la oferta de medios de pruebas idóneas para llegar a una sentencia condenatoria, lo cual puede ser perfectamente corroborado con la admisión de los medios de prueba ofertados por la otrora defensa de los ciudadanos: JOHANDRI JAVIER ARAUJO ARRIECHI y OSCAR DANIEL ARAUJO ARRIECHI, ya que, al no realizar la juez de control un verdadero control formal y material de la acusación como pudo la juez de control n° 1 verificar la pertinencia y necesidad de dichos medios, si estos nunca fueron ofertados ni escuchados ante el Ministerio Público, sino presentados directamente ante el tribunal, y donde se ofertaban la declaración de unos testigos, es decir, como puede la juzgadora analizar la pertinencia y necesidad de dichos testigos?
La fase intermedia tiene por objeto revisar y valorar los resultados de la etapa de investigación, en primer lugar, examinando la fundamentación de la acusación formulada por el Ministerio Público y, en segundo lugar, resolviendo sobre el reconocimiento de la acción penal, con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio, este último se encaminará a dictar un pronunciamiento definitivo sobre la procedencia de imponer una pena.
En otras palabras, la etapa intermedia obedece a finalidades de transición y clasificación determinándose, en primer término, si la investigación ha sido o no debidamente concluida y, en segundo término, una vez presentado el acto conclusivo, si hay méritos para la apertura del juicio, o caso contrario, procede el sobreseimiento de la causa, total o parcialmente. Para la fase intermedia, lo mismo que para la investigación, vale el aforismo in dubio pro accusatione (por societate) mientras en el juicio oral rige la máxima in dubio pro reo.
Según Fenech, la fase intermedia se presenta como un periodo bifronte que, de una parte mira la fase anterior (investigación), y de otra, al juicio oral (ejercicio de la acusación, reconocimiento de la acción); hecho que caracteriza como periodo de transición, en el que se decide si el resultado de la fase concluida justifica el inicio de la posterior.
En efecto, la fase intermedia se configura nítida e inequívocamente como un juicio sobre la acusación. Esto resulta particularmente claro en los ordenamientos procesales que han encomendado la dirección y práctica de la investigación, así como el ejercicio de la acusación al Ministerio Público.
Ante todo lo antes señalado, se hace entonces necesario citar la Sentencia N° 1303 de fecha 20 de junio de 2005, con carácter vinculante con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquera López, en la cual delinea expresamente las funciones del juez de control en la fase intermedia, específicamente en el caso de Audiencia Preliminar.
‘La segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el juez ejerza el control de la acusación. Ésta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias"
Sobre la base de la precitada sentencia, se hace necesario destacar que el juez no es un simple tramitador de acusaciones fiscales o de los querellantes, porque de ser así la fase intermedia perdería su esencia, el juez de control en la audiencia preliminar es garante de que la acusación se perfeccione bajo fas actas de investigación ejecutadas, preservando siempre el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes, lo cual puede ser alcanzado a través del examen pormenorizado de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta la vindicta pública, si cuenta además con fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, y en el caso de no vislumbrarse dicho pronóstico de condena, qué sentido tiene que el juez de control dicte el auto de apertura a juicio, ya que entonces sometería injustamente al imputado a lo que doctrinalmente se denomina “la pena del banquillo” sin fundamento alguno
Sobre el control Formal y Material es menester establecer que la acusación debe ser un proyecto de Sentencia Condenatoria en un eventual juicio oral y público, por tanto la misma se debe bastar por si sola, al igual que una sentencia y al revisar exhaustivamente los elementos básicos y elementales de la acusación observamos una insuficiencia que a todas luces no genera a criterio de ésta defensa esa proyección de sentencia condenatoria.
Ante todo lo antes expuesto esta defensa técnica solicita a la honorable Corte de Apelaciones en aras de garantizar una recta y sana administración de justicia, se declare con lugar el presente recurso de apelación y se declare la nulidad de la audiencia preliminar y se reponga la causa al estado que se realice una nueva audiencia preliminar, a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

Al respecto, es de acotar, que es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, que durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público–, el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.
Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, señala los siguientes: “2.-) Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima”.
En efecto, es en la audiencia preliminar donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y de la víctima, si la hubiere.
En el presente caso, el recurrente con su recurso de apelación pretende impugnar la decisión dictada con ocasión a la audiencia preliminar, en la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal la Jueza A quo ordenó la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, siendo este auto inapelable, tal como lo prevé el último aparte de la citada norma legal; estimando esta Alzada que con base al criterio jurisprudencial con carácter vinculante dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1768, de fecha 23/11/2011, que hace un análisis en cuanto a los puntos que pueden ser impugnados, debe necesariamente esta Alzada citar y acoger tal criterio. En razón de ello, la mencionada sentencia precisó lo siguiente:

“Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece”.

De igual manera, el último aparte del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”. Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que la defensa técnica no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
En razón de lo anterior, el alegato formulado por los recurrentes, respecto a su inconformidad en la admisión de la acusación fiscal, además de no haber sido alegado oportunamente ante la Jueza de Control, configura un pronunciamiento que forma parte de las facultades otorgadas al Juez de Control en la fase intermedia del proceso, conforme al numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta su alegato INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE, de conformidad con el artículo 428 literal “c” eiusdem. Así se decide.-
• TERCERA DENUNCIA: alegan los recurrentes en su medio de impugnación lo siguiente:

“-TERCERA DENUNCIA-
De la Falta de Motivación.
En este orden de ideas y sobre la base a lo establecido en el articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal se ha generado un gravamen irreparable por parte del Tribunal del Control, tal argumento a criterio de quienes recurren obedece a que el auto fundado adolece de motivación toda vez que la juez simplemente enunció que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 ejusdem pero sin entrar a analizar como es debido cada uno de ellos, de igual forma no valoró ni conjuntamente ni individualmente los elementos de convicción que fueron consignados por la partes aunando además de la forma ambigua como fueron narrados los hechos tampoco el tribunal aclaro ni dejó establecido cual de las conductas fueron realizadas por nuestros defendidos las cuales esta defensa negó categóricamente desde un principio generando a nuestros defendidos un estado de indefensión.
Sobre el particular, de la falta de motivación de la sentencia recurrida, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza al juzgar, y su inobservancia, como sucedió en el presente caso, es un vicio que afecta al orden público, así lo indicó en sentencia N° 150 de fecha 24 de marzo de 2000, con Ponencia del Magistrado EDUARDO CABRERA ROMERO, al decir:
...omissis...
De igual forma la doctrina considera lo siguiente en cuanto a la valoración de los medios probatorios y con mucha razón dice Gorphe:
…omissis…
En este contexto el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha 10/10/2003, sentencia N° 369, estableció:
... omissis…
Por tales motivos se solicita a la Corte de Apelaciones del estado Portuguesa se declare la nulidad del referido auto dictado por el Tribunal de Control N° 1 en fecha 13 de Abril de 2018 por cuanto carece de la debida motivación siendo indispensable tal elemento en la decisión para garantizar el debido proceso a todos los ciudadanos quienes esperan de la administración de justicia decisiones razonadas en derecho y por ende se realice una nueva audiencia preliminar.”

Con base en lo anterior, se aprecia que los recurrentes alegan, que la Jueza de Control no entró a analizar los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual le generó un gravamen irreparable a su defendido, conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 5 eiusdem.
De lo señalado por los recurrentes, oportuno es referir, que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal estipula el fumus bonis iuris en sus numerales 1 y 2, y el periculum in mora en su numeral 3, esenciales para la imposición de cualquier medida de coerción personal.
Ahora bien, ya esta Corte de Apelaciones de manera reiterada ha sostenido, que la decisión que decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, cumpliéndose con los trámites legales correspondiente, per se no le causa perjuicio al imputado, en virtud de las posibilidades que tiene por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de las Medidas Cautelares (Vid. sentencia Nº Sentencia 1494, de fecha 13 de agosto de 2001).
Además, se aprecia de los actos cursantes en el presente expediente, que los pronunciamientos relativos al análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal fueron efectuados por el Juez de Control en fecha 24/02/2018, en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado (folios 44 al 47 de la actuaciones principales), quedando las partes notificadas en dicho acto, por cuanto el fallo íntegro fue publicado en esa misma fecha (folios 72 al 79).
Por lo que los alegatos esgrimidos por los recurrentes en su tercera denuncia, se corresponde con la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que debió ser impugnada en la fase preparatoria del proceso, ya que al ser ratificada dicha medida de coerción personal en la celebración de la audiencia preliminar, no tiene apelación conforme lo expresamente dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo que mal puede la defensa técnica en fase intermedia, alegar cuestiones que no fueron oportunamente impugnadas.
Al respecto, resulta oportuno indicar, que en el proceso penal venezolano existe un orden consecutivo legal, cuyos actos serán desarrollados dependiendo de la fase en la que se encuentre la causa. Así pues, en el caso de marras, opera el principio de preclusión de los actos, en el sentido de que la revisión de medida fue realizada en su oportunidad legal y dicho pronunciamiento fue ratificado en la Audiencia Preliminar, por lo que mal puede retrotraerse la causa a actos procesales anteriores ya realizados, al existir un pronunciamiento posterior que los confirma, en el entendido de que cada etapa del proceso se desarrolla en forma sucesiva y preclusiva, sin que se pueda regresar a ella una vez cumplido el lapso y haya quedado ratificado el contenido del acto.
Con base en lo anterior, y partiendo de que en la presente causa se celebró la audiencia preliminar y la Jueza de Control mantuvo la medida privativa de libertad que le fuera decretada al acusado OSCAR DANIEL ARAUJO ARRIECHI en fecha 24/02/2018 (fase preparatoria), hace que la denuncia formulada por los recurrentes, sea INADMISIBLE a tenor de lo expresamente dispuesto en la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, además de haber quedado definitivamente firme la decisión que impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.-
• CUARTA DENUNCIA: alegan los recurrentes en su medio de impugnación lo siguiente:

“-CUARTA DENUNCIA-
De la Medida de Coerción Personal.
El sistema acusatorio que rige en nuestro país, entre sus principios consagra el estado de libertad sin que signifique, que no hayan excepciones para este principio, sin embargo mediante razonamientos fundados, que sólo los puede hacer un ser humano, queriendo hacer ver con esto que no se trata de fórmulas matemáticas, la media de coerción personal como lo es la privación de libertad debe conllevar una proporcionalidad tanto en la gravedad del delito como la circunstancias de su comisión e incluso la sanción probable que se pueda imponer.
Tal como lo refiere Tamayo (2011) en su libro titulado “Medidas de Coerción Real. Código Orgánico Procesal Penal”. Las medidas de coerción de carácter personal tienen una mayor importancia en el proceso penal pues afectan la libertad personal que es un derecho fundamental, el cual se encuentra ampliamente reconocido en el artículo 44 de la Carta Político Fundamental de Venezuela, en la cual dispone ‘La libertad personal es inviolable’, y es el Ministerio Público en atención a su condición de titular de la acción penal quien se encuentra legitimado para solicitar todo tipo de medidas cautelares y de coerción en los delitos de acción pública, tal como se observa en lo previsto en el numeral 11 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal: Requerir del tribunal competente fas medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinente’, y para tal petición el Tribunal hizo uso de los elementos de convicción presentado por la Representación Fiscal y fundamentando su decisión en lo siguiente:
1. - Acta de denuncia, de fecha 05-02-2018 rendida por la VÍCTIMA 1, por ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua estado Portuguesa.
2. - Acta de Investigación Penal, de fecha 05-02-2018, suscrita por los funcionarios OLISMAR MÁRQUEZ y JUAN PÉREZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua estado Portuguesa.
3. - Inspección Técnica N° 0247, de fecha 05-02-2018, suscrita por los funcionarios OLISMAR MÁRQUEZ y JUAN PÉREZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua estado Portuguesa.
4. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 08-02-2018, rendida por el TESTIGO 1, por ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua estado Portuguesa.
5- REGULACIÓN PRUDENCIAL N°0145, de fecha 05-02-2018, practicada por la funcionaría GABRIELA ESPINOZA, adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua estado Portuguesa.
6.- ACTA POLICIAL, de fecha 21-02-2018, suscrita por los funcionarios aprehensores adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua estado Portuguesa.
7.- AVALÚO REAL S/N°, de fecha 21-02-2018, suscrita por el funcionario JUNIOR COLMENAREZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua estado Portuguesa.
En el decantar de la investigación tantos los hechos, los elementos de convicción como las circunstancias que dieron origen a la flagrancia estuvieron impregnados de incongruencias, pero tales circunstancias debieron ser verificadas por el ministerio público en su actividad investigadora sin embargo tal actividad adolece e incide sobre unos hechos confusos violan el debido proceso y a su vez obran a favor de nuestros defendidos lo que a todas luces se traduce en la variación de los circunstancias que en un principio dieron origen a la Medida privativa Judicial Preventiva de Libertad, pero bajo las consideraciones antes expuestas considera esta defensa que dicha variación se encausa indefectiblemente en un cambio de medida de coerción personal menos gravosa que la ya impuesta a nuestros defendidos, tan defectuosa es la investigación y más aún el escrito acusatorio que al realizar un revisión de todas las actas que comprende la presente causa se puede observar que existen elementos de convicción traducidos en medios de prueba que se omitieron por parte de la vindicta pública, en razón a lo antes señalado es por lo que se solicita y como en efecto se hace sea cambiada la medida privativa judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa de las comprendidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud que se hace bajo las previsiones estipuladas en el artículo 250 ejusdem.”

De lo anterior se desprende, que los recurrentes denuncian la declaratoria sin lugar de la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, ello en razón de que dicha medida de coerción fue ratificada en el auto de apertura a juicio.
Al respecto el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente: “Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.” (Subrayado de esta Corte).
Por lo que dicho alegato no es impugnable ante esta Corte de Apelaciones, a tenor de lo expresamente dispuesto en la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ni mucho menos puede la defensa técnica pretender, que esta Alzada proceda a la revisión de la medida de coerción personal conforme a la referida norma adjetiva, por cuanto ese es un pronunciamiento que le corresponde al Tribunal de Instancia que esté conociendo de la causa; en consecuencia se declara INADMISIBLE la cuarta denuncia. Así se decide.-

DISPOSITIVA

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por los Abogados PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA y FÁTIMA YURUBÍ GEMZA DE ROMERO, en nombre y representación del acusado JOHANDRI JAVIER ARAUJO ARRIECHI, por carecer de legitimidad, de conformidad a los artículos 424 y 428 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se declara ADMISIBLE la primera denuncia formulada por los recurrentes, referente a la falta de citación de la víctima a la celebración de la audiencia preliminar, ello de conformidad al artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se declaran INADMISIBLES la segunda, tercera y cuarta denuncia formuladas por los recurrentes, de conformidad con los artículos 428 literal “c”, en relación a los artículos 313 numeral 2 y 250, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTISÉIS (26) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años: 208º de la Independencia y 159° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GONZÁLEZ GARCÍA

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. JOEL ANTONIO RIVERO Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp. 7792-18.-
LERR/