TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 54
Causa Penal Nº: 7754-18.
Recurrente: AbogadaLISBETH DEL VALLE BRICEÑO VALDERRAMA, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario.
Imputado: DOMINGO JOSÉ ABÓN BONILLA
Fiscal Actuante: AbogadoJAVIER JOSÉ UZCÁTEGUI TORRES, Fiscal Primero del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa
Víctima:Identidad omitida en resguardo de su integridad
Delito:HURTO CALIFICADO
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.
Motivo: Recurso de apelación contra auto.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en virtud del RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 15 de Marzo de 2018 por la Defensora Pública Sexta (Penal Ordinario) Abg. Lisbeth del Valle Briceño Valderrama obrando como Defensora Técnica del imputado DOMINGO JOSÉ ABON BONILLA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.927.390, contra la decisión dictada y publicada en fecha 10 de Marzo de 2018 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 (Ordinario) de este mismo Circuito Judicial Penal en el curso de la Audiencia de Presentación de Aprehendido en Flagrancia celebrada en la misma fecha, mediante la cual CALIFICÓ LA FLAGRANCIA en la aprehensión del prenombrado ciudadano; calificó provisionalmente el hecho imputado como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4º del Código Penal, en perjuicio de VÍCTIMA (con identidad protegida); ORDENÓ que el procedimiento continúe a través de las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO; e IMPUSO al imputado una medida cautelar de coerción personal de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
Por auto de fecha 14 de mayo de 2018 fue admitido el recurso.
En fecha 17 de mayo de 2018, mediante Acta Nº 2018-012 se constituyó esta Corte de Apelaciones con los jueces de apelaciones, Abogados RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ (Presidente-Ponente), JOEL ANTONIO RIVERO y LAURA ELENA RAIDE RICCI, abocándose ésta última al conocimiento de la presente causa, en sustitución de la Abogada Elizabeth Rubiano Hernández quien se encuentra en el disfrute de sus vacaciones reglamentarias.
Habiéndose cumplido las formalidades procesales aplicables, se procede a dictar la decisión correspondiente, en los términos que se desarrollan a continuación:

I. LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 10 de Marzo de 2018 el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 (Penal Ordinario) de este Circuito Judicial Penal (sede Guanare) en el curso de la Audiencia de Presentación de Aprehendido en Flagrancia dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:
1.- Acta de Denuncia de fecha 08.03.2018, formulada por una persona quien dijo ser y llamarse, DENUNCIANTE 1, ante el Comando de Zona Nro. 31 para el Orden Interno Destacamento Nro 310, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana…
2.- Acta de Entrevista de fecha 08-03-2018, tomada a una persona quien dijo ser y llamarse, ENTREVISTADO 1, quien manifestó no proceder falsa ni malintencionadamente y expuso lo siguiente: …
3.- Acta de Investigación Penal Nº 014-18, de fecha 03-03-2018, suscrita por el SARGENTO MAYOR DE TERCERA COLMENÀREZ VARELA RICHARD, efectivo adscrito a la Compañía de Seguridad y Orden Público del Destacamento Nro 311 del Comando de Zona Nro 31 Portuguesa, de la Guardia Nacional Bolivariana, quien deja constancia de lo siguiente:…
4.- Avalúo Real Nº 9700-254-0198 de fecha 09-03-2018, suscrita por el DETECTIVE JHON SOSA, funcionario designado para realizar un AVALÚO REAL adscrito al Área Técnica de esta Sub Delegación, a lo solicitado en el oficio número 121, de esta misma fecha relacionado con la causa Ministerio Público 82981-2018-MOTIVO: …
5.- Cadena de Custodia de Evidencia Física S/N debidamente suscritas por el Funcionario YOHANDER GODOY… perteneciente al Comando de Zona Nro 31 para el Orden Interno Destacamento Nro. 310, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, pro cuanto a través de ella deja constancia de la evidencia incautada al imputado de autos…
6.- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-0094, de fecha 09-03-2018, suscrita por el DETECTIVE JHON SOSA, funcionario designado para realizar Experticia de Reconocimiento Técnico…
7.- Experticia de Reconocimiento Técnico Nro. VG-9700-0254-EV-07, de fecha 09-03-2018 suscrita por el Inspector Bartolomé Salas, adscrito a la Sub Delegación Guanare, Estado Portuguesa y designado para practicar Experticia y Avalúo Real aproximado a un Vehículo…
8.- Acta Inspección Nº 0326, de fecha 09-03-2018, practicada en VÍA PÚBLICA UBICADA EN LA AVENIDA QUINTA, ENTRE CORREDOR VIAL TOMÁS MONTILLA Y AVENIDA UNDA, FRENTE A LA CONCHA ACÚSTICA, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA…
9.- Acta Inspección Nº 0327 de fecha 09-03-2018, integrada por los funcionarios DETECTIVES DIEGO GÓMEZ Y YAMILETH BERRÍOS adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare practicada en VÍA PÚBLICA UBICADA EN LA CARRERA 06, ENTRE AVENIDA UNDA Y CALLE 08, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA…
10.- Acta de Investigación Policial de fecha 09-03-2018, suscrita por el DETECTIVE DIEGO GÓMEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quien deja constancia de diligencias…
11.- Informe LFQU-9700-057-094 de fecha 09-03-2018, suscrita por el DETECTIVE RUSTEL ZAMBRANO, Experto designado para re4alizar experticia de ACOPLE FÍSICO a un reproductor marca CIBERLUZ…
TERCERO
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido por funcionarios adscrito al Comando de Zona Nro. 31 para el Orden Interno Destacamento Nro. 310, Primera Compañía de la Guardia NacionalBolivariana del Municipio Guanare, Estado Portuguesa, en posesión del objeto hurtado (Reproductor de Sonido para Carro) previamente denunciado por la víctima, acogiéndose la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como el delito de hurto calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del mencionado tipo penal.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.
En cuanto a la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla para el imputado por cuanto se encuentra satisfecha el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), así mismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido como lo es hurto calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 04 del Código Penal establece una pena que alcanza los 10 años de prisión y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que los imputados intentarán eludir la acción de la justicia, aunado a que el imputado presenta los siguientes registros policiales…
Ante la manifestación del imputado de que padece tuberculosis es necesario acreditar dicha circunstancia clínicamente al tratarse de una patología del área de epidemiología y su solo alegato no es suficiente para conceder una medida cautelar sustitutiva, ante la comisión de un delito…
DISPOSITIVA
Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.-Se declara la aprehensión del imputado Domingo José Abon Bonilla, Venezolano, de 46 años de edad, fecha de nacimiento 23-12-1972, Soltero, de profesión ayudante de Albañil, Natural de Altagracia, estado Guárico, y residenciado en el Barrio Guaicaipuro a tres casas de la bodega la esperanza, Municipio Guanare, estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad Nº 11.927.390, en flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se precalifica el delito de hurto calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4º del Código Penal.
3) Se acuerda continuar la investigación conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
4.- Se decreta al imputado: Domingo José Abon Bonilla, titular de la cédula de Identidad Nro. 11.927.390, la medida privativa de libertad de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico procesal Penal, quedando recluido en la Guardia Nacional Bolivariana a la orden de este Tribunal, dada la conducta predelictual del imputado.
5.- Se acuerda el traslado al Hospital Dr. Miguel Oráa, área epidemiología con el fin de revisión médica y traslado al médico forense. Se acuerda oficiar al tribunal de ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal y al Juzgado segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, indicando que el ciudadano Domingo José Abon Bonilla, titular de la cédula de identidad Nro. 11.927.390, se encuentra privado de libertad en la Guardia Nacional Bolivariana del Estado Portuguesa a la orden de este Tribunal…”.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN

La Defensora Pública Sexta obrando en este caso como Defensora Técnica del hoy imputadoDOMINGO JOSÉ ABON BONILLA razonó su impugnación en los siguientes términos:

“…Conforme a lo establecido en el ordinal 4o (sic) del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos de mi representado, el recurso ordinario de APELACIÓN DE AUTOS contra la decisión pronunciada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en fecha 10 de Marzo del 2018, en virtud de haberse decretado contra mi representado la medida privativa de libertad.
CONSIDERACIONES DE HECHOS Y DE DERECHO
QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA DE OÍRDECLARACIÓN
En fecha 10 de Marzo de 2018 tuvo lugar la audiencia de Oír Declaración de mi representado, promovida por la Fiscalía Primera del Ministerio Público. Iniciada la audiencia, el Representante del Ministerio Público solicita se declare la aprehensión en flagrancia, se ordene la prosecución del proceso por la vía ordinaria, se precalifique el delito como Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 del Código Penal, y que se decrete la medida privativa de libertad. Cedido el derecho de palabra, esta defensa invoca a favor de mi defendido el principio de presunción de inocencia y afirmación de la libertad, así mismo la desestimación del delito solicitado por el Representante Fiscal, y a todo evento sea favorecido con la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, basándose en los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, así como en la decisión Nº 137, dictada por esta honorable Corte de Apelaciones, en fecha 06 de junio de 2016, en el Expediente 6904-16, considerando además la declaración del imputado en la cual expuso que es positivo para TBC Pulmonar activa…
DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD
En Dicha audiencia, la Fiscalía del Ministerio Público solicitó en contra de mi defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin acreditar totalmente el extremo del artículo 236, del Código Orgánico procesal Penal.
Por esta razón, la petición de este (sic) servidora se circunscribió a la ausencia de acreditación de extremos de los citados artículos, ya que en su decisión el Tribunal consideró la existencia de:
1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, no siendo suficiente lo aportado por el Ministerio Público para precalificar el delito imputado.
2) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, no desglosando el Tribunal los supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que “para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de ella familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. …omissis
3) El comportamiento del impuesto o imputada durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
4) La conducta predelictual del imputado o imputada.
Si se analizan la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 01, se podrán dar cuenta que esas circunstancias que esas circunstancias no fueron tomadas en consideración por la Jueza en el presente caso para decretar la privación de libertad a mi defendido. Sin entrar al análisis de estos extremos interesa aclarar que el Código Orgánico Procesal Penal no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente dichos extremos, los cuales deben darse a los fines de decretar en contra de mi defendido una medida tan gravosa como lo es la privación judicial preventiva de libertad, considerando esta defensa que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, ya que no basta solamente la consideración de los registros policiales y antecedentes penales que reflejan las actuaciones.
Por otro lado, es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y solo por vía de excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias permitidas por nuestro ordenamiento jurídico.
Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso, detener al sujeto indicado, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia se desvanece, ya que al privar de libertad a una persona se considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es el caso que examinamos, ya que del procedimiento policial no se desprende queexistan suficientes elementos de convicción para dictar en su contra una medida tan gravosa como es la medida privativa de libertad, considerando que un análisis de la decisión, la ciudadana Jueza consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal y si entramos a realizar un análisis de las actuaciones, así como la declaración de mi defendido se deduce que no están dados los requisitos mínimos para privar de libertad a mi defendido a través de la medida impuesta que viene a producir un gravamen exagerado, ya que el mismo pudiera ser sujetado al proceso a través de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad no tan extrema ni perjudicial, aunado al estado de salud que manifiesta, que si bien es cierto no se encuentra acreditado en autos, se debió considerar que al precalificar el delito de Hurto Calificado de conformidad con el artículo 453 numeral 4 del Código Penal no se adecua a los fines de privar de libertad a mi defendido.
Esta medida se justifican en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir además con lo referido al estado de libertad y a la proporcionalidad.
Establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal que: …(…)…
Igualmente, el artículo 230 ejusdem, establece que: …(…)…
De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.
Evidentemente, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, cada vez que la situación concreta así lo indique.
Es oportuno señalar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado lo siguiente:
“… la Sala considera necesario reiterar que el principio de estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso…
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la omisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado” (Subrayado de esta Defensora)
Hecha esta consideración y apreciando que mi defendido posee domicilio dentro de esta jurisdicción, además no cuenta con familiares y/o apoyo para evadir su responsabilidad de haberla en la partición de mi representado en los hechos imputados, por lo cual esta Defensa solicita con todo respeto, la sustitución de la medida privativa impuesta por la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la que a consideración de los señores Magistrados sea merecedor mi representado, y así puede seguir sujeto al proceso gozando el Derecho más preciado como lo es la Libertad…”.

Se deja constancia de que el recurso no fue contestado por el Ministerio Público, pese a haber sido formalmente emplazado, según se evidencia de las actuaciones.

III. MOTIVACIÓN DE LA PRESENTE DECISIÓN

Procede la Corte de Apelaciones a resolver el recurso interpuesto, y con ese propósito formula las siguientes consideraciones:
El a quo estableció en la decisión impugnada que el hecho objeto del proceso es el que relató el Ministerio Público en la Audiencia Oral, que es el que “…se desprende del acta de investigación penal Nº 014-18, de fecha 03-03-2018, suscrita por el SARGENTO MAYOR DE TERCERA COLMENAREZ VARELA RICHARD, efectivo adscrito a la Compañía de Seguridad y Orden Público del Destacamento Nro. 311 del Comando de Zona Nro. 31, Portuguesa de la Guardia Nacional Bolivariana quien deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Cumpliendo instrucciones del CAP PIÑERO FERNÁNDEZ BERNIS Comandante de la expresada unidad operativa. El día jueves 08 de Marzo del año 2018, siendo aproximadamente las 10:20 doras de la mañana, me encontraba de comisión de patrullase de seguridad en el casco central de la ciudad de Guanare estado Portuguesa, específicamente en la avenida Unda, en compañía de los efectivos militares S/1RO RODRÍGUEZ AGUILAR PABLO, S/1RO CAMARGO HERNÁNDEZ CARLOS Y S/2D0 ESCALANTE ZAMBRANO VÍCTOR en tres vehículo militares tipo motocicletas marca CFMGTO sin placas donde al llegar a la esquina de la avenida Unda con carrera 6, una ciudadana identificada como DENUNCIANTE 1, quien nos informo que fue víctima de hurto de un reproductor de sonido para carro de la marca Ciberlux, frontal de color negro, cuando su vehículo tipo camioneta Marca Ford, modelo F-150, color rojo, año 1083, placa A34AMBU, … se encontraba estacionada en la Avenida 5ta, entre corredor vial Tomás Montilla y Avenida Unda, frente a la Concha Acústica de Guanare, por una persona que vestìs una chemis marrón con un pantalón jeans color azul, el mismo de contextura delgada, de cabello corto y piel moreno, quien llevaba dicho reproductor escondido en un bolso tipo morral color negro con verde, quien había seguido sigilosamente hasta la parada de busetas que estaba a escasos 50 metros, específicamente en la carrera 6 con avenida Unda y Calle 8, a unos 10 metros del antiguo cine Plaza, actualmente la iglesia Betel, seguidamente le notificamos que haríamos una revisión de sus equipaje que permaneciera a distancia prudencial del lugar y de ser afirmativo hallar el objeto presuntamente hurtado, se dirigiera hasta su vehículo y esperara instrucción por parte de la comisión seguidamente la comisión e movilizó hasta la parada de busetas donde se encontraban varias personas en su mayoría estudiantes así mismo una persone mayor de edad de género femenino y una persona mayor de edad de género masculino que coincidía con las descripción hecha por la ciudadana DENUNCIANTE 1, a quien de forma inmediata le dimos la vea de alto, siendo acatada de manera inmediata, seguidamente le notificamos a dicho ciudadano que se sospechaba que en su equipaje podía haber un objeto obtenido de manera ilícita, que por tal motivo procederíamos a realizarle una revisión corporal y una revisión de su equipaje que en este caso se trataba de un bolso tipo morral color negro con verde de la marca Acadia, el cual llevaba en su espalda, … así mismo se le preguntó que de poseer algún objeto ilícito, armamento o sustancia ilícita la exhibiera por su propia voluntad, quien dijo no poseer nada ilícito, seguidamente se le indicó a la ciudadana mayor de edad, quien se identificó como ENTREVISTADO 1, … que sirviera como testigo de la revisión que se realizaría donde el S/2DO MORA HERNÁNDEZ CARLOS procedió a realizar la revisión corporal no encontrando nada de interés criminalístico en sus prendas de vestir, seguidamente procedió a revisar el bolso tipo morral, en el cual, al revisar su interior se observó que contenía un (01) reproductor de sonido para carro marca Ciberlux, modelo RCD-31X sería RCD-31CX-0811-03236, color de frontal negro, que coincidía con las características antes mencionadas por la ciudadana DENUNCIANTE 1. Seguidamente procedimos a identificar plenamente al ciudadano quien dije ser y llamarse DOMINGO JOSEABON BONILLA, titular de la Cédula de Identidad Nro V-11.927.390…”.
A partir de esta denuncia el proceso siguió el curso de ley correspondiente, resultando identificado y aprehendido el presunto autor del hecho, quien fue presentado en su oportunidad por el titular de la acción penal ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este mismo Circuito Judicial Penal, quien fijó la fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral de Aprehensión en Flagrancia.
Llegada como fue la oportunidad fijada, la Audiencia se celebró; y en el curso de la misma el Ministerio Público fue escuchado en primer lugar, relatando brevemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaeció el hecho y formulando las peticiones correspondientes, vale decir, que se calificara la flagrancia en la aprehensión del ciudadano DOMINGO JOSÉ ABON BONILLA; que se calificase provisionalmente el hecho como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4º del Código Penal; que se continuara el proceso a través de las reglas del procedimiento ordinario; y que se impusiera al imputado una medida privativa de libertad.
A continuación el Tribunal impuso al imputado previamente nombrado de los hechos que se le atribuyen, como también de su derecho a ser oído en relación a los mismos, si es su deseo, y de que no está obligado a declarar, según lo establece el numeral 5º del artículo 49 de la Constitución, manifestando éste que “tengo tuberculosis vivo solo en una residencia y pidiéndole a la gente porque no tengo familia ni nadie quien me ayude. Es todo”.
Acto seguido, el Tribunal concedió la palabra a la Defensa Técnica, quien solicitó en síntesis, que se desestimara el delito calificado y la imposición de una medida cautelar de coerción personal menos gravosa que la solicitada por el Ministerio Público.
Seguidamente el Tribunal procedió a dictar la decisión correspondiente, calificando la flagrancia en la aprehensión del ciudadano DOMINGO JOSÉ ABON BONILLA, calificando provisionalmente el hecho como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4º del Código Penal; ordenó continuar el proceso a través de las reglas del procedimiento ordinario; e impuso al imputado una medida cautelar de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad.
Contra esta decisión interpuso recurso de apelación la Defensa Técnica,centrando sus quejas en la medida cautelar de privación de libertad, sobre la base de las siguientes razones:
1. Que la recurrida notoma en cuenta las circunstancias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, las causales de procedencia de la medida cautelar de privación de libertad, pese a que la norma exige el cumplimiento estricto de dichos extremos, por lo que considera que no se cumplió a cabalidad la ley en el caso de su defendido, para imponerle una medida tan grave, ya que a su modo de ver, no basta la consideración de los registros policiales y antecedentes penales que se reflejan en las actuaciones;
2. Que la medida de privación de la libertad es una medida excepcional, siendo la regla la comparecencia al proceso penal en libertad, privándose de ella sólo en determinadas circunstancias permitidas por el ordenamiento;
3. Que la práctica procesal de privar a las personas de su libertad hace desvanecer, en su opinión, el principio de presunción de inocencia, pues se les considera culpables;
4. Que de la declaración de su defendido se desprende que puede asistir al proceso en libertad, sujeto a otra medida cautelar menos gravosa, ya que la privativa es exagerada, debiendo tenerse en cuenta además, su estado de salud;
5. Que debió haberse tomado en cuenta además de su necesidad, la proporcionalidad de la medida, pues el legislador establece que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable;
6. Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de 09-03-2009 reiteró el principio de libertad durante el proceso como regla y la excepcionalidad de las medidas cautelares privativas o restrictivas de libertad, obedeciendo éstas últimas a la potestad del Estado para aplicarlas cuando hay fundados elementos de convicción en contra del sujeto respecto a la comisión del delito, como también fundado temor de que no se someterá voluntariamente a la persecución penal;
7. Que su defendido posee domicilio dentro de la jurisdicción, pero no cuenta con apoyo familiar o de otro tipo para evadir su responsabilidad de haberla, por todo lo cual solicita la sustitución de la medida por una menos gravosa.

Así pues, para verificar si estas anomalías denunciadas por la Defensa Técnica afectan a la decisión impugnada, la Corte observa que tales quejas se circunscriben a la medida cautelar de privación judicial de la libertad, y que al respectoel artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece al respecto lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.
En relación con estos requisitos, laa quo deja constancia de que es procedente acordarla medida por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de las medidas de coerción personal, como lo es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), así mismo, se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es el HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 04 del Código Penal.
La recurrida tiene razón en cuanto a que el primer requisito legal es el fumus boni iuris (presunción de buen derecho). No obstante, contrariamente a lo que asevera, esta presunción de buen derecho no se configura solo a partir de “la existencia de suficientes indicios en contra del imputado”. El fumus boni iuris es el que establece el numeral 1º de la norma reproducida, vale decir, “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, aunado al que establece el numeral 2º, “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible”. En efecto, dado que las evidencias que presenta el titular de la acción penal revelan que ciertamente en el caso se cometió un hecho punible cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, es por lo que se activa la justicia penal; es decir, allí nace la presunción del buen derecho que se reclama, de que hay un delito, y de que tales evidencias también permiten considerar razonablemente que la persona imputada es su presunta autora, vale decir, aquella a quien imputa en el acto celebrado.
En este caso la a quo estableció adecuadamente que a partir de las evidencias consignadas por el Ministerio Público se establece con toda claridad que en el caso en estudio se cometió el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numeral 4º del Código Penal, indicando una por una cuáles fueron esas evidencias. He ahí la presunción de buen derecho o fumus boni iuris: hay un delito y debe activarse su persecución penal, y tales evidencias le condujeron a considerar al ciudadano DOMINGO JOSÉ ABON BONILLAcomo presunto autor del mismo.
En efecto, la recurrida establece lo siguiente:

“… En cuanto a la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla para el imputado por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existen de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora” habida cuenta que el ilícito penal atribuido como lo es hurto calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 04 del Código Penal establece una pena que alcanza los 10 años de prisión y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que los imputados intentará (sic) eludir la acción de la justicia, aunado a que el imputado presenta los siguientes registro (sic) policiales…”.

De esta forma, la recurrida también establece la conformación del segundo requisito para la procedencia de la medida cautelar impugnada, como lo es el periculum in mora (o riesgo manifiesto de que el fallo que se dicte resulte ilusorio). Este riesgo se configura, según el legislador procesal penal, en el numeral 3º del artículo reproducido, cuando establece como tal, “3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.
Esta presunción razonable la deduce la recurrida, tanto del monto de la pena, que considera que puede ser en su término máximo igual o superior a diez años, como también en los numerosos registros policiales.
En relación a esta apreciación, en realidad el límite superior de la pena aplicable en este caso, de acuerdo a la calificación jurídica acogida, es de OCHO AÑOS, y no de DIEZ AÑOS, como lo asevera. En efecto, la calificación jurídica es el numeral 4º del artículo 453 del Código Penal, acarrea la penalidad contemplada en el encabezamiento de esa norma: “La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años enlos casos siguientes:…”. Distinto sería el caso, si además del numeral 4º concurriese otro numeral, supuesto en el cual se aplicaría el aparte último de la norma, que establece: “…Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años…”.
A partir de esta observación, no es aplicable en este caso la presunción legal de fuga establecida en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, sí se configuran, tal como lo razona la recurrida, otras razones para establecer el RIESGO DE FUGA, a saber: 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
En efecto, puede apreciarse que la recurrida tomó muy particularmente en cuenta, los registros policiales contra el imputado que constan en el Expediente. En cuanto a la hipótesis cuarta, comportamiento del imputado en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, es de observa que la a quo destacó que existen en su contra dos solicitudes, a saber: 01.- Oficio 5435-2E, Expediente 2E-1007-16, delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, por ante el Juzgado Segundo de Ejecución del Estado Portuguesa; 02.- Oficio 136-17 NO INDICA, delito de DROGA, por ante el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua. Es de conocimiento público y cotidiano, que cuando un Tribunal solicita la aprehensión o captura de un justiciable, es porque éste ha rehuido la persecución penal en un proceso, indicativo claro de que no forma parte de las preocupaciones que aquejan al ciudadano DOMINGO JOSÉ ABON BONILLA el mantenerse sujeto a la justicia penal.
En cuanto a la hipótesis quinta, la conducta predelictual del imputado, aparecen reseñados, y así lo indica la decisión impugnada, los siguientes registros policiales:
01.- Expediente PM-106381-2017 de fecha 07-03-2017, delito HURTO por ante la Sub Delegación Guanare;
02.- Expediente PM-328175-2016, de fecha 15-07-2016, delito HURTO por ante la Sub Delegación Guanare:
03.- Expediente K-15-0075-00552 de fecha 15-04-2015 delito DROGA, por ante la Sub Delegación Caña de Azúcar;
04.- Expediente PM-153771-2015 de fecha 08-04-2015, delito ROBO, por ante la Sub Delegación Guanare;
05.- Expediente J-054-231, de fecha 20-03-2013, Delito DROGA por ante la Sub Delegación Caña de Azúcar;
06.- Expediente J-155.380, de f echa 16-11-2012, delito DROGA por ante la Sub Delegación Caña de Azúcar;
07.- Expediente I-445.843 de fecha 10-09-2010, delito DROGA por ante la Sub Delegación Maracay;
08.- Expediente I-445.793 de fecha 08-09-2001, delito DROGA por ante la Sub Delegación Maracay;
09.- Expediente NO INDICA de fecha 27-10-1998, delito ROBO por ante la Sub Delegación Maracay;
10.- Expediente F-258.214, de fecha 21-10-1996 delito ROBO por ante la Sub Delegación Maracay.
De esta forma queda evidenciado que no tiene la razón la recurrente en cuanto a los vicios que le atribuye a la decisión impugnada, uno de los cuales es el de que no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que si fueron analizados y establecidos en este caso, tal como se aprecia del presente análisis.
También alega la recurrente que la medida de coerción personal de privación de libertad es una excepción, que la regla es asistir al proceso en libertad, que la práctica de imponer medidas privativas de libertad desvanece la presunción de inocencia, pues al aplicarlas se está considerando culpable del hecho a la persona.
En cuanto a este argumento, ciertamente el legislador venezolano en cumplimiento tanto de los principios constitucionales aplicables, como en cumplimiento de compromisos contraídos en tratados internacionales sobre derechos humanos válidamente celebrados por la República positivizó en el Código Orgánico Procesal Penal diversas normas que establecen la libertad como regla en el proceso penal. No obstante, como establecen estas normas constitucionales y supraconstitucionales, el principio de libertad en el proceso penal como regla comporta excepciones que están también reguladas minuciosamente en nuestra norma procesal penal. De esta forma, la aplicación de estas medidas cautelares excepcionales no puede desvirtuar la regla, ni puede afectar la presunción de inocencia del imputado ni puede etiquetarle de culpable sin condena. Son previsiones legales, que en este caso que se resuelve, obtuvieron una adecuación mínima razonable a través de los argumentos desarrollados por la recurrida, en los términos antes analizados; lo que conduce a concluir que tampoco por estos motivos la razón le asiste a la recurrente.
También alega la recurrente, que la medida cautelar impuesta es desproporcionada en relación con el delito que se le atribuye. Para examinar esta queja a la luz de los argumentos desarrollados por la recurrida, observa la Corte que el delito atribuido en este caso es el HURTO CALIFICADO, que amerita una penalidad entre CUATRO y OCHO AÑOS. En circunstancias, medios de comisión y costo de la cosa sustraída, para un delincuente primario, ciertamente podría el Juez considerar otras opciones menos gravosas.
No obstante, en el presente caso, la recurrida analizó muy especialmente la conducta predelictual del penado, que se corresponde con dos de las causales propias para considerar el riesgo de fuga.
Al respecto debe recordarse que aún en el caso de delitos que ameritan pena privativa de libertad no superior a tres años en su límite máximo, el legislador invoca LA BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL. Así, el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“Artículo 239. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.(El subrayado y negrillas son de esta Corte de Apelaciones)

Puede apreciarse, que en delitos levísimos cuyas penas aplicables en su límite máximo no exceden de tres (3) años, no procede la medida privativa de libertad, sino medidas cautelares sustitutivas, siempre y cuando el imputado haya tenido una buena conducta predelictual.
Esta norma no es aplicable en el presente caso, obviamente. No obstante, es útil mencionarla porque revela que aún en los casos de los delitos conocidos como de “bagatela”, la buena o mala conducta predelictual es tan determinante como para decidir si procede o no una medida de coerción personal, en particular, la más severa de ella.
Tampoco este argumento de la defensa técnica favorece su pretensión, pues el comportamiento criminoso que presuntamente ha cumplido su defendido, desvirtúa la desproporción de la medida cautelar impuesta.
Finalmente, alega la Defensora a favor de su cliente, el estado de salud que dice padecer. Sin embargo, como asevera la recurrida, no hay evidencia probatoria del mismo y, por consiguiente, no resulta a estas alturas del proceso, ser un argumento válido.
Por todas las razones así desarrolladas, es por lo que la Corte de Apelaciones arriba a la conclusión de que en el presente caso, se aprecia que la recurrida no está afectada de los vicios que le atribuye la recurrente y, por el contrario, que se encuentra ajustada a derecho, debiendo en consecuencia, declarar sin lugar dicha apelación, confirmando en todas y cada una de sus partes la decisión de 10 de marzo de 2018, mediante la cual el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, calificó la flagrancia en la aprehensión del ciudadano DOMINGO JOSÉ ABON BONILLA,por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4º del Código Penal, ordenando continuar a través de las reglas del procedimiento ordinario, decretándole la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de marzo de 2018, porlaAbg. Lisbeth del Valle Briceño Valderrama, en su condición de Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, obrando como Defensora Técnica del imputado DOMINGO JOSÉ ABON BONILLA; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 10 de marzo de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual se calificó la flagrancia en la aprehensión del ciudadanoDOMINGO JOSÉ ABON BONILLA, por la presunta comisión del delito deHURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 4º del artículo 453 del Código Penal,cometido en perjuicio de VÍCTIMA CON IDENTIDAD PROTEGIDA; ordenándosela continuación del proceso a través de las reglas del procedimiento ordinario; e imponiéndosele al imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad; y TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal Penal de Control Nº 03 de este mismo Circuito Judicial Penal.
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIECISIETE (17) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-
El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. JOEL ANTONIO RIVERO Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

El Secretario.-

EXP Nº 7754-18.-
LERR/.-