TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 55
Causa N° 7763-18.
Imputado: YEFERSON YEANPIER ORTIZ AGUIN.
Defensor Privado: Abogado RAFAEL ANDRÉS RODRÍGUEZ ORTEGA.
Representante Fiscal: Abogado NUMAR JAVIER OVALLES LEÓN, Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito.
Victima: RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ (occiso).
Delito: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, Extensión Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de marzo de 2018, por el Abogado RAFAEL ANDRÉS RODRÍGUEZ ORTEGA, en su condición de Defensor Privado del imputado YEFERSON YEANPIER ORTIZ AGUIN, contra la decisión dictada y publicada en fecha 28 de febrero de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que calificó la detención en flagrancia del ciudadano YEFERSON YEANPIER ORTIZ AGUIN, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ (occiso); decretándole la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por auto de fecha 14 de mayo de 2018, se admitió el recurso de apelación.
En fecha 17 de mayo de 2018, mediante Acta Nº 2018-012 se constituyó esta Corte de Apelaciones con los jueces de apelaciones, Abogados RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ (Presidente-Ponente), JOEL ANTONIO RIVERO y LAURA ELENA RAIDE RICCI, ésta última en sustitución de la Abogada Elizabeth Rubiano Hernández quien se encuentra en el disfrute de sus vacaciones reglamentarias.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 28 de febrero de 2018, el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, dictó la siguiente decisión:

“…V
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA
Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
1. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
2. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Para acreditar el hecho se hace con los siguientes elementos:
A) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL en donde se señala: “se recibo una llamada telefónica de parte del centralista de guardia de la red de emergencia 171 del estado portuguesa en donde ingreso un cuerpo sin vida de una persona adulta del sexo masculino. Fuimos atendidos por la medico cirujana KATERIN ZAPATA. Quien permitió el libre acceso a las instalaciones manifestando que efectivamente en horas de la noche había ingresado el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculina presentando heridas producidas presuntamente por arma blanca cuchillo procedente del complejo habitacional Simón bolívar de la parroquia nos condujeron al lugar donde tenía al cadáver donde logramos observar al hoy occiso sobre una camilla metálica tipo fija decúbito dorsal, asimismo se encontraba desprovisto de su vestimenta presentado los siguientes rasgos físicos piel morena, contextura regular de un metro con setenta y cinco de estatura cabello corto liso y de color blanco frente amplia ceja poblada y separada Asimismo del examen corporal realizado inerte presentaba las siguientes heridas una herida abierta en la región deltoidea lado derecho y una herida abierta infraclavicular lado derecho producida presuntamente por arma blanca cuchillo asimismo se le practico la respectiva necrodactilia al hoy occiso. Luego se realizo un recorrido por las instalaciones del lugar a fin de encontrar algún familiar-logrando abordar a la ciudadana MARIN SALAZAR YOHANA ROSARIO. Quien manifestó ser esposa del hoy occiso en relación al caso manifestó que para el momento se encontraba en la vivienda en compañía de su esposo de repente el muchacho YAMPIER quien vive en el piso 2 de debajo de su apartamento comienza una discusión con su esposo debió a que una muchacha de nombre YULIANA estaba golpeando el portón donde ocurrió el hecho y mi esposo le dice que no golpee porque la iba a dañar y el muchacho se molesta y allí es donde comienza la pelea mi esposo baja al piso 2 para aclarar el problema pero el medio forcejeo y yampier lo apuñala por lo que la victima cae al piso herido ante tal razón le presta los ayuda trasladándolo donde ingresa sin signos vitales posteriormente nos indican que el ciudadano yampier se encontraba detenido en el modulo de la guardia nacional bolivariana de Venezuela del complejo habitacional Simón Bolívar”.
B) ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana YOHANA ROSARIO MARIN SALAZAR en donde manifiesta: resulta que el día de ayer 24-2-2018 a eso fue a las 8.30 horas de la noche, yo iba llegando junto a mi esposo de nombre RICHARD ORTIZ al apartamento cuando de repente un muchacho llamado YAMPIER ORTIZ que estaba en el piso 2 empieza una discusión con mi esposo porque una muchacha estaba golpeando fuerte la puerta de la entrada Richard le dice que no la golpee porque la iba a dañar y el muchacho se molesta y es allí donde empieza la pelea, mi esposo baja para el piso 2 para aclarar el problema pero en medio del forcejeo YAMPIER lo apuñala, omissis.
C) DECLARACIÓN DE TONY BENJAMIN GUEVARA COLMENAREZ quien señala: omissis… hasta que otro vecino de nombre YAMPIER ORTIZ sale de su apartamento y le dice a RICHARD que cual era el peo, por lo que RICHARD se molesta y empieza a discutir con él y empieza a bajar del piso donde vive, hasta el piso de YAMPIER ORTIZ en ese momento observo que YAMPIER entra al apartamento y al salir tiene un cuchillo...omissis.
D) DECLARACIÓN DE YULIANA COROMOTO SÁNCHEZ DUQUE, en donde señala: entra mi vecino RICHARD SOSA empieza a insultarme y reclamándome que por qué yo estaba pateando la reja que la iba a dañar, a lo que yo le respondí: “que él sabe muy bien que esa puerta está dañada y que la mayoría de las personas que vivimos ahí la abrimos así y le dijo a la esposa de él que fuera a buscar la pistola pero como él estaba borracho empezó a insultarme a mí y a mi amigo . . omissis. RICHARD golpeo al papá de YAMPIER y luego cae desangrado.
E) DECLARACIÓN DE JULIÁN ANTONIO ORTIZ, quien señala: . . .omissis… veo que el señor va bajando y quiere entrar a mi apartamento por lo que me levanto lo freno y le digo “vecino quédese tranquilo”, pero él me golpea y a mi hijo también pero como mi hijo pensó que el traía una pistola se le fue encima y le dio dos puñaladas por lo que Richard cae al suelo herido ”
Los anteriores elementos de convicción se deben a analizar en conjunto, pero antes que todo debe señalarse que la declaración del ciudadano JULIAN ANTONIO ORTIZ CARRASCO fue tomada por los organismos policiales sin antes haberle advertido del PRECEPTO CONSTITUCIONAL por tratarse del padre del imputado, por lo que no se aprecia para los efectos de esta decisión ya que no se cumplió con esa garantía constitucional.
LOS anteriores elementos restantes acreditan:
A) Que el ciudadano YAMPIER ORTIZ realizo la acción;
B) Que esa acción fue dos puñaladas;
C) Que esas puñaladas se le propino al ciudadano RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ (OCCISO);
D) que esa acción fue suficiente para causar la muerte del ciudadano RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ;
E) que ese hecho se suscito con ocasión a una discusión entre el imputado y la victima;
F) que el imputado no estaba armado;
G) que la acción la hizo sobre seguro por estar armado el imputado y no la victima;
H) que la acción se realizo por una pelea por una puerta (motivo fútil)
La defensa material del imputado señala que “él no tuvo la intención de dar muerte” y la defensa técnica alega una LEGITIMA DEFENSA, lo que es contradictorio al momento de plantearse la legítima defensa, ya que la misma es admitir el hecho (acción) pero excepcionarse en el mismo momento al peligrar vida o derecho.
En este sentido tenemos que artículo 65 del Código Penal establece:
Articulo 65. No es punible:
1 El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales
2 El que obra en virtud de obediencia legitima y debida. En este caso, si el hecho ejecutado constituye delito o falta, la pena correspondiente se le imponara al que resultare haber dado la orden ilegal.
3. El que obra en defensa de propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1. Agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho.
2. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.
3. Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia.
Se equipara a legitima defensa el hecho con el cual el agente en el estado de incertidumbre, temor o terror traspasa los límites de la defensa.
4 El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona, o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa, y que no pueda evitar de otro modo.
En primer lugar el imputado no admite haber dado muerte de forma intencional y luego se excepciona, sino que se limita a señalar: “yo lo hice no fue mi intención de haberlo hecho es decir, no se excepciona admitiendo la acción sino que señala no haber tenido la intención.
En segundo lugar los requisitos de la legítima defensa deben ser concurrentes y en atención a los elementos de autor tenemos que:
a) el ciudadano RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ no estaba armado lo que no haber proporcionalidad al estar el imputado armado con arma blanca;
b) no se cumple con la falta de provocación que exige el numeral 3 del artículo 65 del Código Penal al aceptar el imputado la pelea, lo que lleva a no estar acreditado esa circunstancia
Al no esta (sic) acreditada totalmente los tres (3) requisitos de la legítima defensa se entiende no acreditada la misma así se decide.-
Ello lleva a estimar acreditado la flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:
Artículo 234 Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:
* Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;
* También es flagrante, aquel delito que “acaba de cometerse”, es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito
* Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.
* La ultima situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIERE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso”. (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. Jesús Eduardo Cabrera Romero).
Por último y observando la fecha de los hechos es de este mes y año, es manifiesto que la acción penal no está prescrita.
Todo lo anterior deja acreditado el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal numeral 1o eiusdem y ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el articulo 234 eiusdem. Y así de decide.
1.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
Los elementos citado en el capitulo anterior se reproducen y son los que acreditan los indicios en contra de los mencionado imputado YEFERSON YEANPIER ORTIZ AGUÍN existe indicios suficientes para decretarle una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD por estar llenos los extremos del articulo 236 numeral 2. Y así se decide.-
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por último queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado HOMICIDIO es un delito que excede de 10 años en su pena y se establece el peligro de fuga por ese hecho. Y así se decide.

DISPOSITIVA
En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano YEFERSON YEANPIER ORTIZ AGUIN, titular de la cédula de identidad V-27.464.006. De nacionalidad venezolano natural del estado portuguesa nacido en fecha 19-05- 1999 de 18 años de edad estado civil soltero profesión u oficio estudiante residenciado en el complejo habitacional Simón bolívar torre 6-A piso 2, apartamento 2-4 municipio Páez estado portuguesa, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en contra del ciudadano YEFERSON YEANPIER ORTIZ AGUIN, titular de la cédula de identidad V-27 464.006. De nacionalidad venezolano natural del estado portuguesa nacido en fecha 19-05-1999 de 18 años de edad estado civil soltero profesión u oficio estudiante residenciado en el complejo habitacional Simón bolívar torre 6-A piso 2, apartamento 2-4 municipio Páez estado portuguesa, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal numeral 1º eiusdem cometido en perjuicio del ciudadano RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ (OCCISO), TERCERO: SE ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia y negando la solicitud fiscal de procedimiento abreviado a solicitud de la defensa que requiere diligencia de investigación…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado RAFAEL ANDRÉS RODRÍGUEZ ORTEGA, en su condición de Defensor Privado del imputado YEFERSON YEANPIER ORTIZ AGUIN, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:
“…omissis…
II
DE LA DENUNCIA
De conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación por indebida aplicación del artículo 236 numeral Io del Código Orgánico Procesal Penal, dicho vicio se lee en la recurrida en los términos siguientes:
…omissis…
De lo transcrito ut supra, se evidencia que el Juez de la recurrida acredita el hecho punible sin determinar de manera clara y precisa las circunstancias de modo tiempo y lugar, sin lo cual se hace imposible desarrollar cabalmente la operación mental denominada subsunción, la cual consiste en encuadrar de manera correcta los hechos en el derecho. Es decir, el A quo desarrolló la fórmula de la subsunción con prescindencia de las variables específicas más relevantes, como lo son las aludidas circunstancias ' tácticas de modo, tiempo y lugar.
Cabe destacar que, este error de juzgamiento trajo como consecuencia la ERRÓNEA APLICACIÓN al caso concreto del artículo 406 ordinal Io del Código Penal. Así lo afirmo, porque el Juzgador de la recurrida da por acreditadas dos de las calificantes específicas contenidas en la referida Norma sustantiva, como lo son la futilidad y la alevosía, basándose en Falsos supuestos derivados precisamente de la falta de determinación de los hechos.
Este vicio se lee en el fallo impugnado, cuando el A quo establece que:
"(...) Los anteriores elementos restantes acreditan:
A) Que el ciudadano YAMPIER ORTIZ realizo (sic) la acción;
B) Que esa acción fue dos puñaladas;
C) Que esas puñaladas se las propino (sic) al ciudadano RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ (OCCISO);
D) que ese hecho se suscito (sic) con ocasión de una discusión entre el imputado y la víctima;
E) que el imputado no estaba armado;
F) que la acción la hizo sobre seguro por estar armado el imputado y no la víctima;
G) que la acción se realizo (sic) por una pelea por una puerta (motivo fútil)...omissis" (Subrayado nuestro)
Nótese que, de las entrevistas iniciales se desprende que el día 24 de febrero de 2018, siendo aproximadamente las 8:30 de la noche, una adolescente cuyo nombre omito por razones de ley, junto a un ciudadano apodado “Pirulo", se disponían a accesar a la Torre 6-A del complejo habitacional “Simón Bolívar", ubicado la jurisdicción del Municipio Páez estado Portuguesa. Pero, en virtud de que la reja de entrada común al edificio presenta desperfectos la adolescente antes referida empuja con fuerza la puerta y le da patadas para lograr abrirla. En razón de ello, el hoy occiso RICHARD SOSA, quien habitaba en el apartamento 3-5, ubicado en el 3er piso del edificio, iba llegando en compañía de la ciudadana YOHANA ROSARIO MARÍN SALAZAR, e inicia una discusión con la menor y su acompañante (Pirulo), insulta a estas personas vociferando palabras obscenas y los amenaza de muerte, y -según la Adolescente (datos omitidos)- RICHARD SOSA “...le dijo a la esposa de el (sic) que fuera a buscar la pistola..,”, y sube hasta el 3er piso del edificio, desde donde sigue vociferando obscenidades.
En esos momentos el imputado YAMPIER ORTIZ, sale del apartamento 2-4, ubicado en el 2do del edificio y -según el testigo TONY BENJAMIN GUEVARA COLMENAREZ- “...le dice a RICHARD que cual era el peo, por lo que RICHARD se molesta y empieza a discutir con él...".
Sin embargo, la Adolescente relata que “...en ese momento un vecino que vive en el segundo piso de nombre YAMPIER ORTIZ, se asomó y cuando RICHARD lo vio, empezó a insultarlo y amenazarlo también que lo iba a matar, a lo que YAMPIER le contesta que porqué la iba a agarrar con él, si él solo se estaba era asomando para ver qué era lo que pasaba, pero Richard no le puso atención a lo que YAMPIER le decía y se metió a su casa a buscar supuestamente una pistola y a los pocos minutos salió bajando hasta el piso donde vive YAMPIER, en ese lugar estaba el papá de YAMPIER y se interpone entre los dos y le dice a Richard que dejara el problema que se fuera a su apartamento pero a Richard no le importó y golpeo ai papá de YAMPIER...", dicha declaración es conteste con lo expresado por el ciudadano JULIAN ANTONIO ORTIZ, quien señala: “...omissis...veo que el señor va bajando y quiere entrar a mi apartamento por lo que me levanto y lo freno y le digo “vecino quédese tranquilo”, pero él me golpea y a mi hijo también pero como mi hijo pensó que él traía una pistola se le fue encima y le dio dos puñaladas por lo que Richard cae al suelo herido...”. Por su parte, la ciudadana YOHANA ROSARIO MARÍN SALAZAR, en su exposición por ante el Tribunal de Control al referirse a imputado - bajo juramento- expuso: “...ya que están ahí presentes eso se podía evitar él no debió haber salido a discutir con nadie y yo le dije a él que no se metiera en eso le dije no salgas y no me hizo caso.." Con lo cual, se evidencia que mi defendido YAMPIER ORTIZ, se encontraba dentro de su apartamento y es RICHARD SOSA (occiso) quien propicia la situación porque baja supuestamente armado a agredir a YAMPIER, al punto que el ciudadano JULIAN ANTONIO ORTIZ, trata de calmar al hoy occiso y este de manera brutal y violenta lo golpea para que lo deje pasar hasta donde se encontraba el hoy imputado, quien presa del terror y el miedo en espera de un hombre violento y armado toma un cuchillo que se encontraba en el mesón de la cocina para defender a su papá y preservar su propia vida.
Honorables Magistrados, hay un aspecto de la recurrida que merece especial atención, por la relevancia jurídica y el peso que tiene en la dispositiva del fallo aquí impugnado. Me refiero al hecho de que el Juez de la recurrida, no haya valorado la entrevista rendida por el ciudadano JULIAN ANTONIO ORTIZ CARRASCO, porque "...fue tomada por los organismos policiales sin antes haberle advertido del PRECEPTO CONSTITUCIONAL por tratarse del padre del imputado...” Aun cuando, de dicha entrevista se desprenden elementos que lejos de perjudicar -favorecen- la situación jurídica de mi defendido. Así lo digo, porque queda corroborado que YAMPIER ORTIZ se defendió de una agresión ilegítima perpetrada por quien en su intolerante violencia, lo amenazó de muerte y baja supuestamente armado a callar con puños o con balas a quien le repudió su nefasto comportamiento -nada ético- y si -muy reprochable- para alguien quien fue Abogado, pero que con su conducta despreciaba los apotegmas de los juristas, plasmados magistralmente por el Maestro Eduardo Juan Couture Etcheverry, en su célebre decálogo del Abogado, cuando expresa: “Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la Justicia, como destino normal del Derecho, en la Paz como substitutivo bondadoso de la Justicia; y sobre todo, ten fe en la Libertad, sin la cual no hay Derecho, ni Justicia, ni Paz.”
Mis respetables Doctores, pretender que la no imposición del precepto constitucional, justifique que en el presente caso el Juez de instancia “se tape los ojos” y no de ningún valor a la entrevista que fue rendida por un testigo presencial, atenta contra la naturaleza del debido proceso. Así lo pienso, porque dicha Norma Constitucional debe ser tomada como una gracia a favor del imputado y no como una seudo garantía, que permita lesionar lo que está llamada a proteger.
Creo firmemente que, en un Estado democrático, social, de Derecho y de Justicia, como lo propugna el artículo 2o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el bloque constitucional de derechos y garantías, se erige como una fortaleza jurídica rodeada de defensas (garantías) que impiden la vulneración de los bienes jurídicos tutelados. Pero, si los cañones lejos de repeler y evitar violaciones, dirigen su fuego intra muros hacia los derechos que deben proteger -no tendría sentido seguir llamándolos garantías-.
De igual manera, desconocer lo manifestado por el testigo presencial JULIAN ANTONIO ORTIZ CARRASCO, porque el órgano de investigaciones penales no le impuso del precepto constitucional. Sería tanto como, lesionar a mi defendido YAMPIER ORTIZ con una garantía que le asiste, pero utilizada por el Tribunal de instancia en su contra.
Cabe señalar que, aunque medió una discusión entre RICHARD SOSA y la adolecente (datos omitidos) y su acompañante “El Pirulo” porque la menor golpeó la puerta de entrada común al edificio donde ambos residían. No es este el hecho que desencadenó la muerte del RICHARD SOSA (occiso); sino su conducta agresiva e intolerante, porque el hoy occiso amenazó de muerte a mi defendido YAMPIER ORTIZ, luego entra al apartamento 3-5 donde residía en busca de una pistola y baja al apartamento 2-4 en busca de mi defendido, y estaba golpeando al ciudadano JULIAN ANTONIO ORTIZ CARRASCO padre el hoy imputado, quien le impedía la entrada al apartamento 2-4. Lo cual desvirtúa que YAMPIER ORTIZ haya actuado sobre seguro, sino en estado de incertidumbre y temor al pensar que RICHARD SOSA venía armado a cegarle la vida, y menos aún que la lamentable muerte del difunto colega haya ocurrido de manera fútil.
De lo precedentemente expuesto, se concluye que el Juez de ! la recurrida aplicó erróneamente el artículo 406 ordinal 1 ° del Código j Penal, cuando lo ajustado a derecho era aplicar al caso de marras el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 65 ! numeral 3o literal “C” único aparte del Código Penal. Dicha ERRONEA APLICACIÓN de la referida norma jurídica se genera como consecuencia de la INDEBIDA APLICACIÓN del artículo 236 numeral Io del Código Orgánico Procesal Penal. Así lo denuncio, porque el Juez de la recurrida debió determinar los hechos para poder acreditar correctamente la existencia del hecho típico. De haberlo hecho así, se habría dado cuenta que se configura lo que la doctrina más calificada ha definido como DEFENSA PUTATIVA. En razón de que, no otra cosa se desprende del solo hecho de pasearnos, o hacer una breve vistilla a las circunstancias que rodean los hechos objeto de esta investigación, en donde quedó plasmado con suficiente claridad, ¿cómo fue el desarrollo de los hechos? ¿Quién los originó? ¿Quién provocó a quién? ¿quién debió actuar ante una agresión inminente e ilegítima?, ante la acción, conducta y comportamiento del agente provocador, quien con posterioridad a haber amenazado al hoy investigado, desde un piso superior, al piso en donde vive el joven estudiante, en contra de quien hoy pesa ante la sociedad el Baldón, la afrenta de asesino, y en contra de quien el hoy occiso gritaba, “te voy a matar”, a la vez que le pedía en voz alta a su mujer, que le buscara la pistola, a la vez que de manera simultánea, haciendo ver, o por lo menos hacer creer que iba en búsqueda del arma que a gritos requería de su mujer, pero en vista de la no entrega de manera inmediata del arma requerida, procede a toda velocidad a internarse en su casa, haciendo presumir que iba en búsqueda de dicha arma; situación ante la cual, el hoy imputado, procede a internarse en su casa de habitación pasando directo a su cuarto, a la vez que quien inició esa agresión gritaba “sácalo, porque si no lo saco yo”, recibiendo como respuesta por parte del legítimo padre del hoy investigado, las siguientes palabras: "vecino quédese tranquilo” a la vez que se paraba en la puerta que da acceso a su apartamento, para impedirle el acceso a quien de manera deliberada provocó aquella situación en procura de vencer, derribar cualquier obstáculo, que le impidiera materializar su pretensión, le propinaba un fuerte golpe en el pecho al legítimo padre, del hoy acusado, esta situación provocó que su Sra. Madre interviniera en esta reyerta, al respecto para impedir que el atacante sacara a su hijo de su casa como en efecto, ese era el motivo de su presencia en ese sitio, y para ello había bajado del tercer piso al segundo piso, y para lo cual había bajado con premura de su apartamento, para cumplir su promesa.
Al respecto, el juzgador se conforma con señalar en la recurrida lo siguiente:
…omissis…
De lo transcrito ut supra, se colige que en criterio del juzgador de instancia por el hecho que el imputado en su declaración manifiesta que no tuvo intención de dar muerte, eso es suficiente para excluir la legítima defensa, obviando que nuestro Código Penal reconoce a diferencia de la legislación Alemana la Legítima Defensa y no la Defensa Necesaria. Esta distinción tiene su significancia en el aspecto siguiente: Se puede defender legítimamente cualquier derecho y de cualquier forma jurídicamente aceptada. Esto significa que, la intención de quien se defiende no necesariamente va encaminada a matar al agresor ilegítimo, sino a defender su propia persona o derecho. Así también, la integridad física de otro -esto es- lo que los doctrinarios han denominado la más hermosa y sublime excepción ¡la defensa del prójimo!.
Sin embargo, se lee en la declaración rendida por mi defendido, lo siguiente:
"Yo me encuentro en mi casa con mi familia escucho el alboroto y salgo y escucho que el señor estaba diciendo groserías en eso que el señor estaba en la discusión el señor me mira me ofrece unos golpes y me amenaza y le dice a la señora que va a buscar una pistola yo me meto para mi casa y me meto en mi cuarto, él llegó allá a mi casa mi papá le dice a él vecino cálmese porque mi hijo está tranquilo y él golpea a mi papá y golpeado a mi papá y a mi mamá y vo lo hice no fue mi intención de haberlo hecho estoy muy arrepentido el señor siempre que se pasaba de tragos nosotros podemos estar abajo nos amenazaba cuando él iba saliendo las escaleras me decía que algún día me iba a matar yo le tenía miedo a ese señor lamentablemente lo maté se me dañó mis (sic) sueño de ser piloto de la aviación n (sic) lo hice con intención no quede (sic) haber matado."
Obsérvese que, el imputado de autos no niega haber realizado la acción para defenderse y defender a sus padres, solo que se arrepiente del fatal desenlace. No obstante, esto no excluye la legítima defensa, todo lo contrario reafirma que no hubo maldad en el accionar de este joven de 18 años quien debe enfrentar nada más y nada menos que al más duro de todos los poderes. Me refiero al poder punitivo del Estado.
Continuando con el análisis, tenemos que el juzgador arguye que RICHARD SOSA (occiso) no estaba armado; pero cabría preguntarse:
¿Acaso no amenazó de muerte a mi defendido?;
¿Es que se obvia que gritó a los cuatro vientos que iba a buscar una pistola y con esa intención entra en su apartamento ubicado en el tercer piso y luego baja al segundo piso en busca de mi defendido y en procura de entrar al apartamento donde se encontraba ei hoy imputado agrede al padre de este?;
¿Qué podía esperar mi defendido de quien lo había amenazado y paso seguido supuestamente armado se presenta a cumplir su nefasta promesa?;
¿Cómo actuaríamos en una situación parecida, acaso el hoy imputado no tenía sobradas razones para sentir incertidumbre, temor o terror?.
Honorables Magistrados, esa equiparación matemáticamente proporcional de medios, solo se puede hacer desde la comodidad de una oficina. Y en razón de ello, para la legítima defensa no se exige una proporcionalidad exacta del bien jurídico protegido y la 4 acción para repeler la agresión, como si sucede en el estado de necesidad en el cual debe haber una proporcionalidad entre el bien jurídico que se afecta y el bien jurídico que se salva.
En cuanto a que “...no se cumple con la falta de provocación que exige el numeral 3 del artículo 65 del código Penal al aceptar el imputado la pelea, lo que lleva a no estar acreditada esta circunstancia...”. Nuestro Código Penal, se refiere a la Falta de provocación, suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia. ¿Acaso, el haberse YAMPIER ORTIZ asomado para enterarse de lo que estaba ocurriendo o haber preguntado qué estaba pasando, es una provocación suficiente para que RICHARD SOSA (occiso), le amenazara de muerte con una pistola que supuestamente tenía en su apartamento 3-5 ubicado en el tercer piso del edificio?.
Y menos aún, ¿acaso esta fue una provocación suficiente para que RICHARD SOSA, se presentara al apartamento donde se encontraba mi defendido con su familia y le golpeara y humillase a su padre y aterrorizara a todos los presentes?.
Doctores, no le asiste la razón al juzgador de la recurrida. En este caso, si se dan concurrentemente los supuestos de la legítima Defensa y así debió decretarse.
Ante una situación como esta podríamos preguntarnos ¿quién ante una situación como esa, no se sentiría agredido de manera ilegítima por parte de quien en la definitiva resultó ofendido por el hecho provocado por sí mismo? En este mismo orden, si hablamos de la necesidad del medio empleado, como segundo presupuesto de la eximente de responsabilidad que conocemos como Legitima defensa, podríamos preguntarnos: ¿será acaso que el juez desconoce, que nuestro legislador equipara a la legítima Defensa, al hecho con el cual el agente, en estado de incertidumbre, temor o terror traspasa los límites de la legítima defensa, tal como expresamente lo consagra el Único aparte del literal UC” del Articulo 65, de nuestro Código Penal Vigente?.
Honorables magistrados, allí tiene su génesis la Institución que conocemos, como defensa Putativa, que no es más, que la autorización que se reconoce a cualquier Ciudadano, cuando se sienta con fundado temor, para estimar que está en presencia de un peligro inminente, que hace peligrar su vida, y que su reacción está y estuvo precedida de amenazas de muerte en contra de su persona, siendo de resaltar que su agresor, irrumpe de manera violenta en su casa de habitación, introduciéndose en su apartamento, poniendo en evidencia que iba a cumplir lo prometido, es decir que luego de asirse del arma, que él mismo a gritos pedía, y que al tenerla en su poder decide bajar como en efecto lo hizo, para de esa manera proceder a materializar sus amenazas. Ésta y no otra premonición, es de la cual va a estar convencido, quien después de haberle amenazado de muerte, luego irrumpe de manera violenta de su casa en su búsqueda. Soy del parecer que ante un desenlace como ese, hasta el más corpulento gladiador se siente amenazado y que en consecuencia debe defenderse de esa agresión, la cual para ser reconocida se exige como presupuesto indispensable que la agresión sea inexistente y que en consecuencia, la misma precede de una amenaza grave, como en efecto sucedió en el caso de marras.
POSICIÓN QUE AL RESPECTO MANTIENE DE MANERA PACIFICA, UNIFORME Y REITERADA LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE NUESTRO TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.
Qué bien habría sido, que el Juzgador que suscribe la decisión hoy recum'da, se hubiese paseado aunque hubiese sido de manera superficial, por la posición Jurisprudencial que al respecto maneja la sala de Casación Penal de Nuestro Tribunal Supremo de Justicia, quien de manera uniforme sustenta la siguiente posición: “...Los Jueces penales deben recordar que el Derecho Penal es la máxima fuente de Libertad, ya que al reprimir a quienes delinquen, crea libertad para quienes no delinquen. Y esa noble Ciencia rechaza la conducta de quienes agreden de manera ilegítima a otra, e instituye en estos el derecho natural de actuar en defensa propia y de matar al atacante si fuere necesario..." (Sentencia No. 682 del 20 de Junio del año 2.000, ponencia del Ex Magistrado, Dr. Alejandro Angulo Fontiveros.
Qué lástima que el Juzgador de la decisión hoy recurrida, no haya observado, que en el presente caso, se encontraba con un abanico de posibilidades, relacionadas con la calificación jurídica que el caso narrado se hace merecer, partiendo del solo hecho, de que fue el occiso quien con su conducta y comportamiento agresivo, amenazante, y ya habiendo dado inicio a su agresión, logra que el joven que hoy tenemos en el Banquillo de los acusados, quien apenas cuenta con solo 18 años de edad, y con una figura corporal bastante débil, se vio precisado, a huir como siempre lo hacía de quien en todo momento le perseguía, de quien, lamentablemente presentaba una conducta pendenciera, y de manera especial cuando se encontraba bajo los efectos del alcohol. Efectos bajo los cuales, se debía cumplir su ley, es decir, si se encontraba, en el conjunto residencial donde vivía, allí no se podía oír, ni el vuelo de una mosca. Ya que aquello era motivo de desafíos, de retos a peleas e insultos, y como dice ese viejo corrido (canción) mejicana, que conocemos como Juan Charrasqueado, de quien se narra, era guapo, Valiente, arriesgado y no conocía el miedo. Qué lástima que con conductas de esa naturaleza, solo logramos despreciar, violar la norma, con lo cual de manera paralela ponemos nuestra vida en peligro; este último punto al cual hemos hecho referencia, ha sido y es tratado por numerosos estudiosos del derecho, quienes se han dedicado al estudio, de la conducta de la víctima e imputación objetiva en materia Penal, en donde se recoge con amplitud la compensación de la culpa en materia penal.
Ante la narrativa anterior califico de suma importancia, dar continuidad al tratamiento, enfoque de casos manejados por la sala de Casación Penal de Nuestro Tribunal Supremo de Justicia, y de los cuales se desprende, que dicha instancia ha plasmado su posición con relación a casos similares, al caso objeto de esta Apelación, procediendo la indicada sala, a narrar los hechos objeto de su pronunciamiento en el siguiente orden: "(...) El ciudadano acusado declaró lo siguiente: (folio 136 tercera pieza del expediente}... yo estaba en la fiesta y hubo un problema con Edwar, y mi hermano por estar defendiéndolo. El policía se le fue encima y le disparó y yo por la necesidad de ayudar a mi hermano me lanzaron un arma y yo le disparé (...)"
Ahora bien (continúa la sala de Casación Penal), "(...) los hechos se adecúan a la disposición arriba transcrita por que concurren las circunstancias necesarias para la aplicación de tal causa de Justificación. Es tan justo como evidente que todos tienen derecho a la Legitima Defensa de terceros (la más bella según el insigne tratadista Italiano Bernardo Alimena) y que ello es un derecho propio. En la actuación ejecutada por el Ciudadano D.A.S.M, se advierte que actuó en defensa de su propio derecho por que defendió la vida y la integridad física de su hermano, cuando el Ciudadano EDUARDO RAMÓN PEÑA VEGA le disparó a éste, constituyendo el arma que le facilitaron el medio capaz de repeler tal ataque y protegerlo (Sentencia No. 682 del 20 de Junio del año 2.000, ponencia del Ex Magistrado, Dr. Alejandro Angulo Fontiveros).
EL CONJUNTO DE CONSIDERACIONES EXPLANADAS EN EL PRESENTE RECURSO NOS ARRIBAN A LA INEQUÍVOCA CONCLUSIÓN DE QUE SI ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA LEGÍTIMA DEFENSA Y EN CONSECUENCIA DE UNA EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD.
La defensa esta asistida de la fírme convicción, de que sí de manera objetiva se procede a subsumir o encuadrar los hechos dentro del tipo penal al cual se corresponde, pero sin apartarse en ese proceso de adecuación, de la directriz dada por nuestra dogmática Jurídico penal, ello nos arribaría como inequívoca conclusión, a la obligación-deber de pasearnos, por verificar, si cierta y efectivamente el hecho objeto de la presente investigación, realmente es un hecho contrario a la ley, es decir si estamos en presencia de un hecho anti- jurídico, conclusión a la cual se arribaría, de encontrarnos ante el supuesto, de que la persona a quien se le pretende atribuir el hecho en cuestión, obró en legítima defensa de su persona. Y no solo a su persona pues también defendió un ataque inminente que ponía en peligro la vida de sus padres.
Con todo lo apuntalado precedentemente en el presente capítulo, no pretendo más que hacer una invitación a analizar con suficiente detenimiento, el análisis de uno de los aspectos negativos de la antijuricidad, me refiero a las causas de Justificación, y de manera específica - la Legítima defensa- institución de la cual históricamente se han formulado tantas definiciones, que en la definitiva representan las teorías acerca de su fundamento, siendo oportuno en este sentido traer a colación, que con relación a este punto, nuestro texto sustantivo penal, en su Artículo 65, nos resume de manera acumulativa, todos y cada uno de los elementos que le son característicos, posición legislativa que ha llevado a muchos estudiosos del derecho a definir a la legítima defensa de la siguiente manera: Consiste en la reacción humana defensiva de su propia persona o derecho, con empleo de un medio necesario para impedir o repeler una agresión Ilegitima, no provocada o insuficientemente provocada.
Ahora bien, es innegable que de la definición antes reseñada, y a la luz del dispositivo que la consagra, de manera inequívoca arribamos a la certera conclusión, de que, para que haya legítima defensa se hacen imprescindibles la concurrencia de los siguientes elementos: Agresión ilegitima; necesidad del medio empleado; y Falta de provocación suficiente, siendo de resaltar, que en el caso de marras son concurrentes todos y cada uno de estos elemento de la legítima defensa, a los cuales hemos hecho referencia, y los cuales apuntalamos en el siguiente orden:
1- De la existencia de una agresión ilegitima. Por esta se entiende, aquella que es emprendida sin derecho, la que no es autorizada por ninguna Ley o Derecho. En consecuencia no puede ser considerada como ilegitima la reacción de quien de manera legítima reacciona ante una agresión ¡legitima. Materializada ante el inminente riesgo en que se encuentra su vida. En el caso de marras hemos venido hilvanando, y resaltando la declaración de quien en esta investigación nos aparece como Imputado, quien de manera coherente rindió declaración víctima y de cuya declaración se nos permite, dividir los hechos objeto de la presente investigación en tres fases o etapas como en efecto así ya lo hemos apuntalado, en un sincero esfuerzo por que la situación planteada sea debidamente clarificada, para de esa forma o manera, arribar con suficiente precisión, al hecho de que el hoy imputado no hizo más que repeler una agresión ilegitima.
2- Necesidad del medio empleado. Constituye éste el segundo elemento característico de la legítima defensa, consistente el mismo en la necesidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión. Pero que para analizar e interpretar este elemento con más claridad, diversos autores recomiendan dividir este requisito en dos, y vendría a ser de la siguiente manera: a.- necesidad de la defensa y b.- racionalidad del medio empleado. Con relación a la necesidad de la defensa, es sabido que la misma supone en primer férmino que sea contemporánea a la agresión, o como le llaman la mayoría de los autores, que sea actual.
Hecha la anterior afirmación, se hace imprescindible pasearnos aun cuando sea muy brevemente, por lo que se conoce como momento de la agresión, y en ese sentido es oportuno recordarnos, que la agresión comienza con el peligro inminente. No siendo ni siquiera preciso, tal como lo resaltan reconocidos autores, que haya comenzado la lesión del derecho, pues si quien se defiende esperase a ella, fracasaría la finalidad de la institución. Se afirma con mucha frecuencia, que la actualidad de la defensa persiste mientras dure la lesión del bien jurídico, durante todo el tiempo que dure el ataque, y mientras subsista la posibilidad de que culmine. En el caso de marras, además de encontrarnos en presencia de una agresión ¡legitima, sufrida por parte de quien hoy tenemos en condición de imputado, que además de ser inminente y actual ya la misma se había iniciado, y su plena vigencia no había cesado y mucho menos había sido interrumpida.
Ahora bien, podemos afirmar que la reacción de YAMPIER ORTIZ, si fue una reacción defensiva y actual.
Como segundo requisito que conforma la necesidad del medio empleado, lo comprende tal como ya lo resalté precedentemente, lo constituye la Racionalidad del medio empleado, requisito éste que para muchos autores, son contestes en señalar que la necesidad de ese medio empleado, al cual hace referencia nuestro Código Penal venezolano, permite una interpretación Individualizada, según las circunstancias del caso, pues la inminencia y gravedad del ataque restan al agredido plena libertad de elección. Jiménez de Asúa dice que el juicio de la proporción entre la defensa y la gravedad del ataque no debe hacerse de un modo mecánico y en la frialdad del gabinete, sino subjetivamente y pensando en el apuro del atacado, y que la proporción del medio defensivo ha de medirse en orden a las circunstancias de tiempo, de lugar y de sujeto. En consecuencia no puede medirse con exacta precisión matemática, y en forma abstracta, la necesidad del medio empleado, sino que es una valoración subjetiva del sujeto paciente que está realmente, o se imagina, en peligro suficiente, como para emplear el medio que considera apto para impedir o repeler la agresión.
Honorables Magistrados, se hace oportuno detenernos a pensar por un instante, cual habría sido nuestra reacción, de encontrarnos ante una situación como la protagonizada por el hoy imputado para la fecha en que se materializan los hechos objeto de este proceso. Es decir, siendo objeto de agresión, por parte de un oponente mucho más corpulento, quien ya estaba golpeando a su padre, sintiéndose ya alcanzado por quien le perseguía, y conociendo sus intenciones. Les invito a que pensemos en ese momento, pero que Dios nos proteja.
Como tercer y último requisito de la legítima defensa, el cual debe y tiene que concurrir a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, para que podamos invocar la plena vigencia de esta institución, nos encontramos la falta de provocación suficiente, y a la luz de! más acentuado criterio doctrinario nos encontramos, que entre la falta de provocación suficiente y la agresión ilegitima hay evidente lógica y vinculación. Así se afirma por cuanto para que la agresión justifique la reacción, esa agresión debe y tiene que ser ilegitima; ya que si existe una provocación suficiente, la agresión pierde su carácter de legitimidad.
Observe que, ciertamente estamos en presencia de una agresión ilegitima, para la cual no existió una provocación suficiente que la justifique, como lo he reseñado precedentemente.
Para concluir, quiero resaltar que el vicio aquí denunciado influyó de manera directa en la dispositiva del fallo. Así lo digo, porque de haber el Juez de la recurrida determinado los hechos y consecuencialmente realizado una correcta subsunción, habría observado que estaba en presencia de un abanico de posibilidades que perfectamente le habrían conducido a encuadrar los hechos en un tipo penal distinto al precalificado por el Ministerio Público. Me refiero que lo ajustado a derecho era aplicar al caso de marras el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 65 numeral 3o literal “C” único aparte del Código Penal. Y así lo solicito.
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Por todo lo antes expuesto, es de justicia solicitar, como en efecto lo hago:
PRIMERO.- Se declare CON LUGAR la presente denuncia, y en consecuencia se revoque la medida judicial de privación preventiva de libertad que pesa sobre mi defendido.
SEGUNDO.- Se decrete la libertad sin restricciones de mi defendido YAMPIER ORTIZ, toda vez que la prisión preventiva que hoy sufre, es consecuencia directa del vicio aquí denunciado…”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la representación del Ministerio Público, presentó escrito de contestación en los siguientes términos:

“…omissis…
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Manifiesta la Defensa Privada en su escrito de Apelación, específicamente en el capítulo dedicado a la formalización del Recurso, donde hace alusión al decreto de privación judicial preventiva de libertad de su patrocinado sin la acreditación correcta de la existencia de los extremos legales exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Juzgador, violentando de esta manera los principios procesales consagrados en los artículos 1° y 2° ejusdem; no obstante, considera esta Representación Fiscal, que a los fines de determinar la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, es menester mencionar que en la presente causa fue presentado ante el Juez de Control competente el ciudadano YEFERSON YAMPIER ORTIZ AGUIN, por la comisión del tipo penal previsto y sancionado en los 406 numeral 1 del Código Penal venezolano, el cual dispone que “Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título Vil de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código. Es el caso, que en la presente investigación se determinó que el ciudadano imputado supra identificados, actuó con plena voluntad en la ejecución de acciones que le sesgan la vida al hoy occiso.
Por tales motivos considera esta Representación Fiscal, que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 ejusdem por cuanto: 1. Existe un hecho punible que amerita la privación de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es Homicidio Intencional Calificado, por haberse cometido con alevosía y motivos Fútiles, previstos y sancionado en el Articulo 406, numeral 1 del Código Penal Venezolano; 2. Existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano YEFERSON YAMPIER ORTIZ AGUIN es partícipe del hecho delictivo, donde el mismo al ver la gravedad del caso, decide entregarse por voluntad propia ante el modulo de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado dentro del Complejo Habitacional Simón Bolívar y 3. Existe una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga por cuanto la pena aplicable al delito imputado amerita privación judicial preventiva de libertad superior a diez (10) años. Igualmente, considerando que la causa se encuentra en proceso de investigación y que el imputado en autos podrían influir en la búsqueda de la verdad con ocasión a la obtención de información proveniente de testigos del hecho poniendo en riesgo la verdad de los hechos y la realización de la justicia; es por lo que resulta merecedor de la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad tal como fue acordada en la Audiencia de Presentación.
En atención a todo lo expuesto es por lo que esta Representación Fiscal contextualiza el pronunciamiento judicial sobre la privación de libertad del ciudadano YEFERSON YAMPIER ORTIZ AGUIN en un marco de legalidad inatacable; aunado al hecho de que de existir ciertamente un vicio de constitucionalidad en la referida decisión, nuestra ley adjetiva proporciona mecanismos directos que garantizan el apego de las actuaciones tanto judiciales como de investigación a los principios contenidos en la Carta Magna, lo cual descalifica al Recurso de Apelación como el medio apropiado para atacar la presunta inconstitucionalidad invocada por la Defensa.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente por ante esa Sala dignamente integrada por Ustedes, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado RAFAEL ANDRÉS RODRÍGUEZ ORTEGA en su condición de Defensor Privado del ciudadano YEFERSON YANIPIER ORTIZ AGUIN contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control No.01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua en fecha 28 de Febrero de 2018 en la cual fue decretada la Privación Judicial Preventiva del Libertad y en consecuencia se mantenga la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado de autos…”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de marzo de 2018, por el Abogado RAFAEL ANDRÉS RODRÍGUEZ ORTEGA, en su condición de Defensor Privado del imputado YEFERSON YEANPIER ORTIZ AGUIN, contra la decisión dictada y publicada en fecha 28 de febrero de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que calificó la detención en flagrancia del ciudadano YEFERSON YEANPIER ORTIZ AGUIN, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ (occiso); decretándole la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, el recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que el Juez de Control “acredita el hecho punible sin determinar de manera clara y precisa las circunstancias de modo, tiempo y lugar, sin lo cual se hace imposible desarrollar cabalmente la operación mental denominada subsunción, la cual consiste en encuadrar de manera correcta los hechos en el derecho”, agregando además, que el Juez erró en la aplicación del artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, por cuanto “da por acreditadas dos de las calificantes específicas contenidas en la referida norma sustantiva, como lo son la futilidad y la alevosía, basándose en falsos supuestos derivados precisamente de la falta de determinación de los hechos”.
2.-) Que el Juez de Control no valoró la entrevista rendida por el ciudadano JULIÁN ANTONIO ORTIZ CARRASCO, porque “fue tomada por los organismos policiales sin antes haberle advertido del PRECEPTO CONSTITUCIONAL por tratarse del padre del imputado”. Aun cuando, de dicha entrevista se desprenden elementos que lejos de perjudicar –favorecen– la situación jurídica de mi defendido… queda corroborado que YAMPIER ORTIZ se defendió de una agresión ilegítima perpetrada por quien en su intolerante violencia, lo amenazó de muerte y baja supuestamente armado a callar con puños o con balas a quien le repudió su nefasto comportamiento… pretender que la no imposición del precepto constitucional, justifique que en el presente caso el Juez de instancia ‘se tape los ojos’ y no de ningún valor a la entrevista que fue rendida por un testigo presencial, atenta contra la naturaleza del debido proceso”.
3.-) Que lo ajustado a derecho era aplicar el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 65 numeral 3º literal “c” único aparte del Código Penal, porque “el Juez de la recurrida debió determinar los hechos para poder acreditar correctamente la existencia del hecho típico. De haberlo hecho así, se habría dado cuenta que se configura lo que la doctrina más calificada ha definido como DEFENSA PUTATIVA”.
Por último, el recurrente solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación, se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad y se decrete la libertad sin restricciones de su defendido.
Por su parte la representación fiscal en su escrito de contestación, señaló que la decisión impugnada se encuentra correctamente motivada, al acreditarse los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al determinarse que el imputado actuó con plena voluntad en la ejecución de acciones que le sesgan la vida al hoy occiso; en consecuencia, solicitan que sea declarado sin lugar el recurso de apelación y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Así planteadas las cosas, observa esta Corte de Apelaciones, que el recurso ejercido recae sobre la inconformidad de la defensa técnica sobre la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control.
De modo pues, a los fines de dar cabal respuesta a los alegatos señalados, se procederá a la revisión exhaustiva de los actos de investigación cursantes en el presente expediente, precisando los siguientes:
1.-) Transcripción de novedad de fecha 24/02/2018, en la que se deja constancia de la llamada telefónica recepcionada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde se reporta el ingreso del cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino al Hospital Central Dr. Jesús María Casal Ramos de la ciudad de Acarigua, quien presentó heridas punzo penetrantes producidas por arma blanca (folio 01).
2.-) Acta de Investigación Penal de fecha 25/02/2018, donde se deja constancia que la comisión policial se trasladó al Hospital Central Dr. Jesús María Casal Ramos de la ciudad de Acarigua, donde ingresó el cuerpo sin vida de una persona adulta del sexo masculino presentando heridas producidas presuntamente por arma blanca (cuchillo) procedente del Complejo Habitacional Simón Bolívar de la Parroquia Acarigua, Municipio Páez, Estado Portuguesa, indicándose los rasgos físicos del cadáver, apreciándosele una (1) herida abierta en la región deltoidea lado derecho y una (1) herida abierta en la región infraclavicular lado derecho, quedando identificado como RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ. Así mismo sostuvieron entrevista con su esposa YOHANNA ROSARIO MARIN SALAZAR, quien manifestó que se encontraba en su vivienda en compañía de su esposo, cuando un muchacho de nombre YAMPIER ORTIZ quien vive en el piso 2 debajo de su apartamento, comenzó una discusión con su esposo, debido a que una muchacha de nombre YULIANA estaba golpeando la puerta de entrada principal de los apartamentos, y su esposo le dijo que no la golpee porque la iba a dañar y el muchacho se molestó y empezó la pelea, su esposo bajó al piso 2 para aclarar el problema pero en medio del forcejeo YAMPIER lo puñalea, cayendo la víctima al piso herido. Seguidamente la comisión policial se trasladó hasta el Complejo Habitacional Simón Bolívar de la Parroquia Acarigua, Municipio Páez, Estado Portuguesa, donde se suscitó el hecho. Se dejó constancia que el ciudadano YEFERSON YAMPIER ORTIZ AGUIN hizo acto de presencia en el comando de la Guardia Nacional Bolivariana, quien manifestó ser el autor del hecho que se investiga, no presentando registro policial alguno (folios 02 al 04).
3.-) Inspección Nº 0098 de fecha 24/02/2018, practicada en la morgue del Hospital Central Dr. Jesús María Casal Ramos de la ciudad de Acarigua, donde se dejó constancia de las características físicas del cadáver y del examen externo practicado al mismo (folio 05), así como fijaciones fotográficas del cuerpo sin vida de la víctima y de las heridas abiertas presentadas (folios 06 al 09).
4.-) Inspección Nº 0099 de fecha 24/02/2018, practicada en COMPLEJO HABITACIONAL SIMÓN BOLÍVAR, TORRE 6-A, FRENTE AL APARTAMENTO 3-4, MUNICIPIO PÁEZ ESTADO PORTUGUESA, con sus respectivas fijaciones fotográficas (folios 12 al 17).
5.-) Acta de Imposición de Derechos levantada en fecha 24/02/2018 al ciudadano YEFERSON YEANPIER ORTIZ AGUIN (folio 20).
6.-) Acta de Entrevista de fecha 25/02/2018 levantada a la ciudadana YOHANNA ROSARIO MARÍN SALAZAR, esposa de la víctima, quien expuso: “Bueno resulta ser que el día de ayer sábado 24-02-2018, a eso de las 08:30 horas de la noche, yo iba llegando junto a mi esposo de nombre RICHARD ORTIZ al apartamento, cuando de repente un muchacho que se llama YAMPIER ORTIZ, que estaba en el piso 2 empieza una discusión con mi esposo, porque una muchacha estaba golpeando fuerte la puerta de la entrada y Richard le dice que no la golpee porque la iba a dañar y el muchacho se molesta y es allí donde empieza la pelea, mi esposo baja para el piso 2 para aclarar el problema pero en medio del forcejeo YAMPIER lo apuñalea, allí Richard cae al piso herido, rápidamente lo agarro para auxiliarlo llevándolo al Hospital Doctor Jesús María Casal Ramos, municipio Araure, estado Portuguesa, pero cuando llegamos ya se encontraba sin signos vitales…” (folios 24 y 25).
7.-) Acta de Entrevista de fecha 25/02/2018, levantada al ciudadano TONY BENJAMIN GUEVARA COLMENAREZ, quien manifestó: “Me encuentro en la sede de este despacho por que el día de ayer sábado 24-02-18, en horas de la noche cuando me encontraba en el interior del apartamento de mi mamá, en eso escucho que alguien le está dando patadas al protector que permite el acceso a la torre de mi residencia, por lo que me asomo y veo que es una muchacha de nombre YULIANA SANABRIA, quien también vive en la misma torre y es la que lo está golpeando, en ese momento un vecino de nombre Richard Sosa, sale de su apartamento y le dice a YULIANA que deje de golpear el protector, que lo va a dañar, a lo que esta le responde de mala manera y diciéndole groserías, por lo que inician una discusión, la cual se prolongó por unos minutos hasta que otro vecino de nombre YAMPIER ORTIZ sale de su apartamento y le dice a RICHARD, que cual era el peo, por lo que Richard se molesta y empieza a discutir con él y empieza a bajar del piso donde vive, hasta el piso de YAMPIER ORTIZ en ese momento observo que YAMPIER, entra al apartamento y al salir tiene un cuchillo en la mano, cuando RICHARD llego hasta donde él estaba siguen discutiendo y se van a los golpes, en ese instante YAMPIERE ORTIZ, le propino dos puñaladas a RICHARD ocasionando que este se desplomara al suelo, ante tal situación salgo corriendo para auxiliarlo, por lo que junto a su esposa de nombre YOHANA quien iba detrás de RICHARD evitando que él se peleara lo levantamos y lo llevamos al hospital, pero a los pocos minutos de ingresar falleció…" (folios 26 y 27).
8.-) Acta de Entrevista de fecha 25/02/2018 levantada a la ciudadana YULIANA COROMOTO SANABRIA DUQUE, quien manifestó: “Me encuentro en la sede de este despacho por que el día de ayer 24-02-18, en horas de la noche, una comisión del CICPC, fue hasta mi casa y me dijeron que los tenía que acompañar con la finalidad de rendir declaración en relación a la muerte de mi vecino Richard ocurrida a eso de las 08:30 horas de la noche del día de ayer, y lo que puedo manifestar al respecto es que cuando llego hasta la torre donde vivo, en compañía de mi un (sic) amigo a quien conozco como El Virolo, al entrar tuvimos que empujar la reja que permite el acceso a la torre, ya que esta presenta un desperfecto y tiene que hacérsele mucha presión para que la misma abra, luego que logramos entrar mi vecino RICHARD SOSA, empieza a insultarme y reclamándome que por qué yo estaba pateando la reja que la iba a dañar, a lo que yo le respondí: ¡que él sabe muy bien que esa puerta está dañada y que la mayoría de las personas que vivimos ahí la abrimos así!, pero como él estaba borracho, empezó a insultarme a mí y a mi amigo y le dijo a la esposa de él que fuera a buscarle la pistola porque nos iba a dar unos tiros, por esa razón le dije que se calmara, que por qué me estaba amenazando de esa manera, en ese momento un vecino del segundo piso de nombre YAMPIER ORTIZ, se asomó y cuando Richard lo vio, empezó a insultarlo y amenazarlo también que lo iba a matar, a lo que YAMPIER le responde que por qué la iba a agarrar con él, si el solo estaba era asomando para ver qué era lo que pasaba, pero Richard no le puso atención a lo que YAMPIER le decía y se metió a su casa a buscar supuestamente una pistola y a los pocos minutos salió, bajando hasta el piso donde vive YAMPIER, en ese lugar estaba el papá de YAMPIER y se interpone entre los dos y le dice a Richard que dejara el problema que se fuera a su apartamento, pero a Richard no le importó y golpeó al papá de YAMPIER, luego veo que Richard se desloma al suelo, por lo que me acerco a ver qué pasaba, al llegar veo que Richard sangrando, por lo que lo trasladan al hospital, después me enteré que mi vecino Richard había fallecido…” (folios 28 y 29).
9.-) Acta de Entrevista de fecha 25/02/2018, levantada al ciudadano JULIÁN ANTONIO ORTIZ CARRASCO, quien manifestó: “Bueno resulta ser que el día ayer 24-02-2018 en horas de la noche, me encontraba en mi casa cuando de repente escucho una pelea afuera del apartamento, en eso veo que es mi hijo de nombre Yeferson que estaba discutiendo con un señor que se llama Richard, de repente escucho que el señor dice ¡voy a buscar la pistola para matar a esos desgraciados! después veo que el señor va bajando y quiere entrar a mi apartamento por lo que me levanto lo freno y le digo ¡vecino quédese quieto, quédese tranquilo!, pero él me golpea y a mi hijo también pero como mi hijo pensó que el cargaba la pistola se le fue encima y le dio dos puñaladas, por lo que Richard cae al suelo herido y su esposa Yohana y vecinos cercanos le prestan los primeros auxilios trasladándolo al Hospital Doctor Jesús María Casal Ramos, municipio Araure, estado Portuguesa, luego acompañé a mi hijo Yeferson hacia el módulo de la Guardia Nacional Bolivariana que se encuentra ubicado en el referido complejo habitacional, para que se entregara en relación a lo sucedido, debido a que nuestro vecino Richard había fallecido…” (folios 31 y 32).
10.-) Experticia Hematológica Nº 118 de fecha 25/02/2018 practicada a un (1) segmento de gasa impregnado de una sustancia hemática, colectada de las heridas que presentaba el cadáver (folio 33).
11.-) Experticia Hematológica Nº 119 de fecha 25/02/2018 practicada a un (1) cuchillo (folio 34).
12.-) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 24/02/2018 (folio 35).

Así pues, del iter procesal arriba indicado, se procederá a darle respuesta al primer alegato formulado por el recurrente, referente a que el Juez de Control “acredita el hecho punible sin determinar de manera clara y precisa las circunstancias de modo, tiempo y lugar, sin lo cual se hace imposible desarrollar cabalmente la operación mental denominada subsunción, la cual consiste en encuadrar de manera correcta los hechos en el derecho”, agregando además el recurrente, que el Juez erró en la aplicación del artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, por cuanto “da por acreditadas dos de las calificantes específicas contenidas en la referida norma sustantiva, como lo son la futilidad y la alevosía, basándose en falsos supuestos derivados precisamente de la falta de determinación de los hechos”.
Al respecto, esta Corte observa, que el Juez de Control en el acápite primero de su decisión denominado “DE LA SOLICITUD”, hizo mención a los hechos imputados por el Ministerio Público, en los siguientes términos:

“HECHO: El Ministerio Público solicita y narra los hechos: El día 25 de febrero de 2018 en investigación efectuada. En la presente en acta se recibo una llamada telefónica de parte del centralista de guardia de la red de emergencia 171 del estado portuguesa en donde ingreso un cuerpo sin vida de una persona adulta del sexo masculino. Fuimos atendidos por la medico cirujana KATERIN ZAPATA. Quien permitió el libre acceso a las instalaciones manifestando que efectivamente en horas de la noche había ingresado el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculina presentando heridas producidas presuntamente por arma blanca cuchillo procedente del complejo habitacional Simón bolívar de la parroquia nos condujeron al lugar donde tema al cadáver donde logramos observar al hoy occiso sobre una camilla metálica tipo fija decúbito dorsal, asimismo se encontraba desprovisto de su vestimenta presentado los siguientes rasgos físicos piel morena, contextura regular de un metro con setenta y cinco de estatura cabello corto liso y de color blanco frente amplia ceja poblada y separada. Asimismo del examen corporal realizado inerte presentaba las siguientes heridas una herida abierta en la región deltoidea lado derecho y una herida abierta infraclavicular lado derecho producida presuntamente por arma blanca cuchillo asimismo se le practico la respectiva necrodactilia al hoy occiso. Luego se realizo un recorrido por las instalaciones del lugar a fin de encontrar algún familiar logrando abordar a la ciudadana MARIN SALAZAR YOHANA ROSARIO. Quien manifestó ser esposa del hoy occiso en relación al caso manifestó que para el momento se encontraba en la vivienda en compañía de su esposo de repente el muchacho YAMPIER quien vive en el piso 2 de debajo de su apartamento comienza una discusión con su esposo debió a que una muchacha de nombre YULIANA estaba golpeando el portón donde ocurrió el hecho y mi esposo le dice que no golpee porque la iba a dañar y el muchacho se molesta y allí es donde comienza la pelea mi esposo baja al piso 2 para aclarar el problema pero el medio forcejeo y yampier lo apuñala por lo que la victima cae al piso herido ante tal razón le presta los ayuda trasladándolo donde ingresa sin Signos vitales posteriormente nos indican que el ciudadano yampier se encontraba detenido en el modulo de la guardia nacional bolivariana de Venezuela del complejo habitacional Simón Bolívar.”

Posteriormente el Juez de Control, una vez analizadas las actas de investigación, a saber: el acta de investigación penal y las actas de entrevistas levantadas a los ciudadanos YOHANA ROSARIO MARIN SALAZAR, TONY BENJAMÍN GUEVARA COLMENAREZ y YULIANA COROMOTO SÁNCHEZ DUQUE, determinó el hecho punible de la siguiente manera:

“LOS anteriores elementos restantes acreditan:
A) Que el ciudadano YAMPIER ORTIZ realizó la acción;
B) Que esa acción fue dos puñaladas;
C) Que esas puñaladas se le propino al ciudadano RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ (OCCISO);
D) que esa acción fue suficiente para causar la muerte del ciudadano RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ;
E) que ese hecho se suscito con ocasión a una discusión entre el imputado y la victima;
F) que el imputado no estaba armado;
G) que la acción la hizo sobre seguro por estar armado el imputado y no la victima;
H) que la acción se realizo por una pelea por una puerta (motivo fútil)
La defensa material del imputado señala que “él no tuvo la intención de dar muerte” y la defensa técnica alega una LEGITIMA DEFENSA, lo que es contradictorio al momento de plantearse la legítima defensa, ya que la misma es admitir el hecho (acción) pero excepcionarse en el mismo momento al peligrar vida o derecho.”

Con base en lo anterior, a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que esta Corte, teniendo la facultad en fase preparatoria de conocer la situación fáctica y adaptar la calificación jurídica provisional atribuida al imputado de autos, procede a efectuar el silogismo judicial del siguiente modo:
En fecha 24 de febrero de 2018, siendo aproximadamente las 08:30 de la noche, en el Complejo Habitacional Simón Bolívar, Torre 6-A del Municipio Páez, Estado Portuguesa, se inició una discusión entre el ciudadano RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ y la adolescente YULIANA COROMOTO SÁNCHEZ DUQUE, en razón de que ésta estaba golpeando la puerta principal del edificio, cuando el ciudadano YEFERSON YEANPIER ORTIZ AGUIN intervino en la discusión, y el ciudadano RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ bajó al segundo piso para seguir discutiendo con el ciudadano YEFERSON YEANPIER ORTIZ AGUIN, cuando éste empuñando un cuchillo le propinó dos (2) puñaladas en la región deltoidea lado derecho y en la región infraclavicular lado derecho, ocasionándole la muerte al ciudadano RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ.
Partiendo de esos hechos, corresponderá en un eventual juicio oral y público, determinar las circunstancias señaladas tanto en las actas de investigación como por las partes, referente a: (1) el estado de embriaguez de la víctima; (2) las amenazas proferidas por éste al imputado respecto al uso de un arma de fuego; (3) las amenazas de muerte proferidas entre el imputado y la víctima; (4) la intervención del progenitor del imputado a los fines de evitar la discusión; y (5) si el imputado y su progenitor resultaron lesionados o golpeados por la víctima. Por lo que será en el juicio oral donde quedará o no establecida de manera definitiva la responsabilidad penal del imputado.
Ahora bien, aclarado lo anterior, considera esta Alzada que en el caso de marras, no se encuentra configurada la calificante contenida en el numeral 1º del artículo 406 del Código Penal, referida al motivo fútil, la cual según el Juez de Control está acreditada del siguiente modo: “que la acción se realizó por una pelea por una puerta (motivo fútil)”.
Debe entenderse por motivo fútil, aquel que reviste escasa importancia y por el cual no se decidiría a matar a ninguna persona. Se trata de una muerte causada sin mediar una razón de peso, por lo cual merece mayor sanción y reproche el que mata por razones triviales que el que mata por una razón poderosa que avasalló su voluntad. El motivo fútil no implica ausencia de móvil, sino cometer el crimen por una razón insignificante, de escasa importancia, desproporcionada frente a la magnitud de un homicidio. De modo, que por tratarse de una circunstancia agravante, que tiene el poder de aumentar la pena en gran proporción, debe estar probada plenamente para que pueda imputársele al imputado, debiendo el juez guiarse por criterios objetivos y no por simples criterios subjetivos.
Con base en lo anterior, es de destacar, que la pelea que se inició entre el ciudadano RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ y la adolescente YULIANA COROMOTO SÁNCHEZ DUQUE, fue en razón de que ésta estaba golpeando la puerta principal del edificio donde habitaban, pero la intervención del imputado YEFERSON YEANPIER ORTIZ AGUIN se produjo con posterioridad, es decir, que el imputado se involucró en una discusión ya iniciada.
Por lo que el homicidio fue el resultado de una discusión previa sostenida entre RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ y YEFERSON YEANPIER ORTIZ AGUIN, pero que dicha discusión fue iniciada por la víctima, surgiendo una serie de circunstancias que deberán ser probadas en un eventual juicio oral.
De modo, que en esta fase inicial del proceso, está acreditada la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, el cual prevé: “El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años”, en el entendido de que se está en presencia de calificación jurídicas provisionales que podrán ser modificadas en el transcurso del proceso; en consecuencia, le asiste la razón al recurrente en su primer alegato. Así se decide.-
Adaptada la precalificación jurídica a los hechos contenidos en las actas de investigación, procederá esta Alzada a darle respuesta al segundo alegato formulado por la defensa técnica, respecto a que el Juez de Control no valoró la entrevista rendida por el ciudadano JULIÁN ANTONIO ORTIZ CARRASCO, porque “fue tomada por los organismos policiales sin antes haberle advertido del PRECEPTO CONSTITUCIONAL por tratarse del padre del imputado”.
Al respecto, el Juez de Control para no apreciar la declaración rendida por el ciudadano JULIÁN ANTONIO ORTIZ CARRASCO, indicó en su decisión lo siguiente: “Los anteriores elementos de convicción se deben a analizar en conjunto, pero antes que todo debe señalarse que la declaración del ciudadano JULIÁN ANTONIO ORTIZ CARRASCO fue tomada por los organismos policiales sin antes haberle advertido del PRECEPTO CONSTITUCIONAL por tratarse del padre del imputado, por lo que no se aprecia para los efectos de esta decisión ya que no se cumplió con esa garantía constitucional.”
Ante la postura adoptada por el Juez de Control de no apreciar para su decisión un acta de entrevista, es de destacar, que en la fase preparatoria del proceso las entrevistas no son rendidas en calidad de testigos, sino simplemente como informantes.
Para el autor LEONARDO PEREIRA MELÉNDEZ: “…no puede haber testigos, porque en ésta etapa introductoria el Ministerio Público, está buscando los elementos de convicción, que le sirvan para ejecutar el acto conclusivo; además que las personas llamadas a declarar, lo hacen casi siempre en el despacho del fiscal, o por ante los organismos policiales auxiliares; no expresan sus conocimientos por ante el Tribunal de Control, salvo que, algunas de las partes soliciten un anticipo de prueba, conforme lo prevé la normativa procesal contemplada en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera que, las personas que comparecen a declarar y son entrevistadas en el despacho fiscal o en los órganos policiales auxiliares, no obtienen la condición de testigo sino cuando exponen por ante los tribunales. Es en los órganos jurisdiccionales donde son juramentados con el fin de revelar la verdad” (obra Estudios de Derecho Procesal Penal, Capítulo XVII).
Ahora bien, para el autor JOSÉ LUIS TAMAYO RODRÍGUEZ, en su obra “Caos Terminológico en Derecho Procesal Penal Probatorio”, Ediciones Paredes, p. 129, cita a JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO señalando que, durante la fase de investigación no se reciben “testimonios”, sino “informaciones”. Al respecto, conforme al Código Orgánico Procesal Penal, “la inquisición la realiza el Ministerio Público, y en ella recibe informaciones, no testimonios (que sólo tienen lugar ante el juez: art. 222 Código Orgánico Procesal Penal [ahora 208]) de cualquier persona, incluyendo al imputado, si aún no lo es, y el de la víctima (artículos 112, 184, 303,309 y 360 Código Orgánico Procesal Penal [ahora 115, 168, 285, 291, 343])…”. (CABRERA ROMERO, Jesús Eduardo. “Aspectos probatorios de la declaración del imputado y de la víctima”, en Revista de Derecho Probatorio N° 15. Caracas, Venezuela. Ediciones Homero, 2009, p. 108).
Las actas policiales por sí solas no son pruebas documentales que certifiquen declaraciones, pues toda declaración deberá ser evacuada en un eventual juicio oral y público en cumplimiento de los principios de oralidad, contradicción e inmediación que rigen en el proceso acusatorio venezolano.
De modo, que si bien es cierto que lo que el Ministerio Público recibe durante la fase de investigación son informaciones, las cuales constan en un acta de entrevista cuyo fundamento normativo descansa en los artículos 291 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, y que son aportados a la investigación penal a través de “informantes” que son susceptible de ser comprobadas por medios distintos a sus declaraciones, y que no están sujetas a la crítica o al control de las partes, las mismas constituyen un testimonio, un relato testimonial de alguien que captó determinado hecho a través de sus sentidos o que lo conoció de algún modo; y si bien lo que recoge el “acta de entrevista” no es, técnicamente, una declaración testimonial propiamente dicha (que, ciertamente, solo se recibe ante el Juez de Juicio), ello no le quita su carácter de testimonio, pues no hay que perder de vista que “testimonio”, es la “atestación o aseveración de una cosa”. (Diccionario…, ob. cit., T. II, p. 1971, 1ª y 3ª acepción).
Con base en lo asentado anteriormente, se observa del acta de entrevista cursante a los folios 31 y 32 de las actuaciones principales, que el ciudadano JULIÁN ANTONIO ORTIZ CARRASCO, quien funge como padre del imputado de autos, ciertamente rindió entrevista por ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 25 de febrero de 2018, más sin embargo de la referida acta se desprende que el mismo “…manifestó no proceder falsa ni maliciosamente en este acto…” es por ello, que mal podría considerarse nula la misma, en virtud de que la norma constitucional contenida en el artículo 49 numeral 5, es clara al establecer que la confesión será válida siempre y cuando la persona la hiciere libre de cualquier tipo de coacción.
Por lo que se puede concluir, que el Juez de Control no anuló la referida acta de entrevista, simplemente no la apreció. De allí, que la falta de apreciación de un elemento de convicción, el cual por sí solo no tiene eficacia probatoria y no puede en modo alguno equiparse a una declaración sobre el fondo del asunto, no atenta contra el debido proceso como así lo denuncia la defensa técnica, en consecuencia se declara sin lugar el segundo alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-
Por último, alega el recurrente que lo ajustado a derecho era aplicar el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 65 numeral 3º literal “c” único aparte del Código Penal, porque “el Juez de la recurrida debió determinar los hechos para poder acreditar correctamente la existencia del hecho típico. De haberlo hecho así, se habría dado cuenta que se configura lo que la doctrina más calificada ha definido como DEFENSA PUTATIVA”.
Con base en dicho alegato, el Juez de Control no acredita la causa de justificación alegada por la defensa, señalando en su decisión lo siguiente:

“La defensa material del imputado señala que “él no tuvo la intención de dar muerte” y la defensa técnica alega una LEGITIMA DEFENSA, lo que es contradictorio al momento de plantearse la legítima defensa, ya que la misma es admitir el hecho (acción) pero excepcionarse en el mismo momento al peligrar vida o derecho.
En este sentido tenemos que artículo 65 del Código Penal establece:

Articulo 65. No es punible:
1.- El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales.
2.- El que obra en virtud de obediencia legítima y debida. En este caso, si el hecho ejecutado constituye delito o falta, la pena correspondiente se le impondrá al que resultare haber dado la orden ilegal.
3. El que obra en defensa de propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1. Agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho.
2. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.
3. Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia.
Se equipara a legítima defensa el hecho con el cual el agente en el estado de incertidumbre, temor o terror traspasa los límites de la defensa.
4. El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona, o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa, y que no pueda evitar de otro modo.

En primer lugar el imputado no admite haber dado muerte de forma intencional y luego se excepciona, sino que se limita a señalar: “yo lo hice no fue mi intención de haberlo hecho es decir, no se excepciona admitiendo la acción sino que señala no haber tenido la intención.
En segundo lugar los requisitos de la legítima defensa deben ser concurrentes y en atención a los elementos de autor tenemos que:
a) el ciudadano RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ no estaba armado lo que no haber proporcionalidad al estar el imputado armado con arma blanca;
b) no se cumple con la falta de provocación que exige el numeral 3 del artículo 65 del Código Penal al aceptar el imputado la pelea, lo que lleva a no estar acreditado esa circunstancia
Al no esta (sic) acreditada totalmente los tres (3) requisitos de la legítima defensa se entiende no acreditada la misma, así se decide”.
Con base en lo anterior, es de acotar, que si bien el imputado y su defensa técnica pueden alegar desde el inicio del proceso una causa de justificación (en este caso la legítima defensa), la misma no puede ser apreciada por el Juez de Control, y menos en la fase preparatoria del proceso, al constituir una cuestión que es propia del juicio oral y público, en la que se requiere hacer referencia al fondo del asunto.
Por lo que en el presente caso, al no haber sido acreditada por el Juez de Control la causa de justificación (legítima defensa) alegada por la defensa técnica, ello no obsta para que pueda ser invocada durante el desarrollo del proceso, ya que su alegación en fase preparatoria solamente hubiese incidido en la naturaleza de la medida de coerción personal a imponer.
Además es de destacar, que al Juez de Control le está vedado dar por comprobados hechos con carácter definitivo con medios de pruebas no incorporados lícitamente al proceso (ya que ni siquiera en el caso de marras existe un escrito acusatorio) y sobre los cuales la otra parte no ha ejercido su derecho a contradecirlos en el desarrollo del debate probatorio del juicio oral y público, en cuyo caso se vulneraría el derecho al debido proceso.
Por lo que la causa de justificación alegada por la defensa, deberá ser debatida en un eventual juicio oral y público donde se determine la responsabilidad del imputado. Así se decide.-
De las consideraciones previamente realizadas, se aprecia en el caso de marras, la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1° del COPP); así como la probabilidad de que el imputado es responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que ha sido el autor o partícipe en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal (Art. 236 ordinal 2°).
En relación al periculum in mora contenido en el artículo 236 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe entenderse como un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular.
Ante este requisito, oportuno es transcribir lo señalado por el Juez de Control en su decisión:

“Por último queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado HOMICIDIO es un delito que excede de 10 años en su pena y se establece el peligro de fuga por ese hecho. Y así se decide.”

De modo tal, que en el caso de marras, debe atenderse no sólo a la magnitud del delito atribuido al imputado, y al daño social causado, sino también que se encuentra configurada la presunción de peligro de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que el delito atribuido excede de los diez (10) años de prisión en su término máximo.
Según el autor ARTEAGA SÁNCHEZ (2007), en su obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, señala que el periculum in mora: “no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad…” (p. 46).
Así las cosas, en el presente caso, debe considerarse la penalidad que pudiera llegar a imponerse al imputado en el caso de una eventual sentencia condenatoria; motivo que a juicio de esta Alzada, no necesariamente requiere de la concurrencia de otro u otros requisitos legales, sino su adecuación a las circunstancias del caso en particular, como en efecto se verificó en el presente caso, en el cual se tomó en consideración el mérito probatorio de los actos iniciales de investigación presentados por el Ministerio Público, los cuales permitieron vislumbrar la necesidad de asegurar el resultado del proceso mediante la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.
Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado que:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte)

Aunado a ello, existe la presunción real de que el imputado pueda poner en peligro la investigación, influyendo en las víctimas o en los testigos presenciales del hecho, en razón de la magnitud del delito imputado y a la forma en que se cometió el mismo.
Por lo que, al haberse acreditado en párrafos anteriores el fumus bonis iuris referido a la existencia de fundados elementos de convicción que obran en contra del imputado, respecto a la comisión del hecho ilícito atribuido, y correctamente motivado por el Juez de Control el periculum in mora, en cuanto al temor fundado de peligro de fuga debido a la magnitud del daño causado, y al peligro de obstaculización en razón de que el imputado podría influir en la víctima y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; estima esta Alzada, que se encuentran satisfechos los requerimientos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal como para confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada al ciudadano YEFERSON YEANPIER ORTIZ AGUIN, resultando esta medida de coerción personal, necesaria y proporcional al hecho investigado.
Con base en todas las consideraciones previamente efectuadas, lo ajustado a derecho es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, modificándose el fallo impugnado en cuanto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, imputándosele al ciudadano YEFERSON YEANPIER ORTIZ AGUIN el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.-
Por último, a los fines de garantizar la continuidad del proceso, se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de marzo de 2018, por el Abogado RAFAEL ANDRÉS RODRÍGUEZ ORTEGA, en su condición de Defensor Privado del imputado YEFERSON YEANPIER ORTIZ AGUIN; SEGUNDO: Se MODIFICA la decisión dictada y publicada en fecha 28 de febrero de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en cuanto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, imputándosele al ciudadano YEFERSON YEANPIER ORTIZ AGUIN el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; TERCERO: Se MANTIENE al ciudadano YEFERSON YEANPIER ORTIZ AGUIN bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad; y CUARTO: Se ORDENA la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia, para garantizar la continuidad del proceso.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIECISIETE (17) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. JOEL ANTONIO RIVERO Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp.- 7763-18.
RAGG/.