TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº___64____
Causa Nº 7762-18

Corresponde, a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto, en fecha 02 de Marzo de 2018, por la abogada WILLMAR DEL VALLE GALINDEZ MELÉNDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de Febrero de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, en la que se le sustituyó a los acusados Johnny José Mendoza Castillo y Carlos Humberto Pacheco Yajure, la Medida Privativa de Libertad, por la medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario, de conformidad con el ordinal 1º el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por auto de fecha 17 de mayo de 2018, se admitió el recurso de apelación; por lo tanto, dentro del lapso legal correspondiente se dicta la siguiente resolución:

I
DEL RECURSO

La recurrente, por la abogada WILLMAR DEL VALLE GALINDEZ MELÉNDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, al fundamentar el recurso de apelación, con base en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, arguye:

“…esta Representación Fiscal, APELA FORMALMENTE. a la Decisión fecha 23-02-2018, en la cual el Tribunal de Primera Instancia en funciones de control 01, Extensión Acarigua Estado Portuguesa, en la cual Dicto (sic) AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO, en el Asunto Principal distinguido con el Numero PP11-P-2017-12852, seguido centra el ciudadanos JOHNNY JOSÉ MENDOZA BASTILLO y CARLOS HUMBERTO PACHECO YAJURE por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y a tales efectos Esta Representación Fiscal, APELA A LA DECISIÓN, fundamentando el presente escrito en los siguientes Términos, PRIMERO: En fecha 23-62-2018, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control 01, Extensión Acarigua Estado Portuguesa, celebra Audiencia Preliminar relacionada con el Asunto Principal Nro. PP11-P-2017-12852, sin la presencia de la ciudadana, MAIRILEYH JOSEFINA VERGARA PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nro 18.881.854, y quien de conformidad con lo establecido en el Artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, posee la cualidad de Victima, de tal manera que el Juzgador fue inobservante y viola de alguna manera el debido proceso establecido en el Articulo 49 numeral 3º de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: No consta en Auto del Referido Expediente en el caso de marras, que la víctima MILAGROS ESTHER MENDOZA TORRES, haya sido debidamente notificada, por lo tanto el Juez, quien es el que debe controlar los actos en la fase intermedia no debió haber realizado la Audiencia Preliminar. TERCERO: el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control 01, Extensión Acarigua, al momento de Celebrar la Audiencia Preliminar y Ordenar Auto de Apertura a Juicio Oral y Público, sin la Presencia de la víctima MAIRILETH JOSEFINA VERSARA PEREZ, le coacciona todas las facultades que le otorga el Artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal. Principalmente el Derecho a ser oída y segundo el Lapso de los 5 días que tiene la víctima para adherirse a la Acusación Fiscal e a presentar una Acusación particular propia. CUARTO, Considero y pretende con el presente Recurso de Apelación, que la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 23-02- 2018 per el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control 01, Extensión Acarigua, en el cual Decide Ordenar Auto de Apertura a Juicio Oral y Público, ANULE LA DECISIÓN proferida por el Tribunal da Primera instancia en funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua, a través de la cual acordé (sic) sustituir la medida de privativa de libertad que venía cumpliendo los ciudadanas JOHNNY JOSÉ MENDOZA CASTILLO y CARLOS HUMBERTO PACHECO YAJURE, otorgándole en tal sentido Arresto Domiciliario de conformidad con el previsto en el articule 242 numeral 01 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se IMPONGA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar que a pesar de las circunstancias planteadas NO han variado las circunstancias que dieren origen a su imposición debe Anularse dicho acto de conformidad con el establecida en el Artículo 175 de Nuestra Herma Adjetiva Penal…”

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión y análisis del recurso interpuesto, por la abogada WILLMAR DEL VALLE GALINDEZ MELÉNDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, se colige que, el mismo se circunscribe a impugnar un defecto de procedimiento, más no la decisión en sí misma.

En tal sentido, señala la recurrente:

Que, “En fecha 23-62-2018, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control 01, Extensión Acarigua Estado Portuguesa, celebra Audiencia Preliminar relacionada con el Asunto Principal Nro. PP11-P-2017-12852, sin la presencia de la ciudadana, MAIRILEYH JOSEFINA VERGARA PÉREZ (…, de tal manera que el Juzgador fue inobservante y viola de alguna manera el debido proceso establecido en el Articulo 49 numeral 3º de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela.

Que, No consta en Auto del Referido Expediente en el caso de marras, que la víctima MILAGROS ESTHER MENDOZA TORRES (sic), haya sido debidamente notificada, por lo tanto el Juez, quien es el que debe controlar los actos en la fase intermedia no debió haber realizado la Audiencia Preliminar.

Que, “el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control 01, Extensión Acarigua, al momento de Celebrar la Audiencia Preliminar y Ordenar Auto de Apertura a Juicio Oral y Público, sin la Presencia de la víctima MAIRILETH JOSEFINA VERGARA PÉREZ, le coacciona todas las facultades que le otorga el Artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal. Principalmente el Derecho a ser oída y segundo el Lapso de los 5 días que tiene la víctima para adherirse a la Acusación Fiscal e a presentar una Acusación particular propia…”

Finalmente solicita “…que la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 23-02- 2018 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control 01, Extensión Acarigua, en el cual Decide Ordenar Auto de Apertura a Juicio Oral y Público, ANULE LA DECISIÓN proferida por el Tribunal da Primera instancia en funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua, a través de la cual acordé (sic) sustituir la medida de privativa de libertad que venía cumpliendo los ciudadanas JOHNNY JOSÉ MENDOZA CASTILLO y CARLOS HUMBERTO PACHECO YAJURE, otorgándole en tal sentido Arresto Domiciliario de conformidad con el previsto en el articule 242 numeral 01 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se IMPONGA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar que a pesar de las circunstancias planteadas NO han variado las circunstancias que dieren origen a su imposición debe Anularse dicho acto de conformidad con el establecida en el Artículo 175 de Nuestra Noma Adjetiva Penal…”

La Corte para decidir, observa:

El artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los plazos en que debe realizarse la audiencia preliminar; previa la citación de todas las partes. Con respecto a la citación de víctima, dispone el numeral segundo, de la citada norma que “La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente”

En este sentido, se constata que, cursa al folio 138 de la Primera Pieza de la causa, la Boleta de Notificación librada a la víctima, ciudadana Mairileth Josefina Vergara Pérez, quien fue notificada en fecha 21 de febrero de 2018, para la celebración de la Audiencia Preliminar, fijada para el día 23 de febrero de 2018, luego de varios diferimientos a solicitud de la defensa y de la representación fiscal.De tal manera, no le asiste la razón a la recurrente, cuando señala que la Audiencia Preliminar se celebró sin la presencia de la víctima, en virtud que no consta en autos su notificación,

Por otra parte, el ordinal 1º del artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “La inasistencia de la víctima no impedirá la realización de la audiencia preliminar”

Por lo tanto, se debe concluir que la realización de la audiencia preliminar, sin la presencia de la víctima debidamente notificada, como en el presente caso, no le produce ningún agravio. En consecuencia, se declara sin lugar el presente alegato. Y así decide.

Con respecto, a la solicitud de nulidad de la medida de arresto domiciliario, otorgada a los acusados de autos José Mendoza Castillo y Carlos Humberto Pacheco Yajure, en el acto de la audiencia preliminar, con base en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Corte de Apelaciones, observa:

El artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, regula las cuestiones que resolverá, el Juez de Control, una vez finalizada la audiencia preliminar; en ese sentido, dispone el numeral 5 del citado artículo, que el juez debe ‘decidir acerca de medidas cautelares”

Ahora bien, en el acto de la audiencia preliminar, del presente caso, el Juez de Control, sustituyó la Medida Privativa de Libertad que pesaba sobre los acusados de autos, José Mendoza Castillo y Carlos Humberto Pacheco Yajure, por la medida cautelar sustitutiva de Arresto Domiciliario, prevista en el numeral 1º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, con el siguiente fundamento:

“…Inicialmente se debe señalar que el control formal y material de la acusación, la fiscalía imputa el delito de ROBO AGRAVADO, se funda en los siguientes medios de convicción:

a) declaración de la victima;
b) declaración de los funcionarios aprehensores.

Ambos elementos de convicción fundan la aprehensión de los imputados con un arma blanca (cuchillo) y es la circunstancia que agrava el delito de robo.

La defensa en la fase de investigación llevo a dos testigos JOSÉ RAFAEL RODRÍGUEZ CAMACARO Titular de la cédula de identidad numero 19051.772 y DECXI ROXANA RAMOS TOVAR, quienes ciertamente señalan ser testigos y observar los hechos pero igualmente señalan que no se les incauto ningún arma al momento de la aprehensión.

El autor Pietro Ellero nos indica que:

Debe tenerse en cuenta que los grados de conocimiento son: “La certeza, la probabilidad y la duda son los únicos y verdaderos grados persuasivos del hombre, como cualquiera puede observar en sí propio.

Y aún puede decirse que los términos precisos e invariables son el primero y el tercero, esto es, la certeza y la duda, porque en el primero no hay un solo elemento de duda, y en el tercero ni uno de certeza; en cambio, el segundo es un término indeciso y variable, pudiendo haber en él una probabilidad indefinidamente mayor o menor y no sujeta a medida (...)

A medida que las dudas se aminoran, la probabilidad aumenta, una vez desvanecidas, la certeza surge”

Esta contradicción probatoria referidas a que si los imputados estaban armados o no en el momento del hecho deben ser discutidas y valoradas en juicio en donde el juez tiene la facultar para desechar alguna testimonial, por ello, debe mantenerse la calificación porque no estamos en la CERTEZA para modificar la calificación jurídica, sin embargo, así como no tenemos la certeza para poder modificar la calificación jurídico, la DUDA (motivado a la contradicción de estar o no armado) debe servir para justificar un medida de revisión por los siguientes motivos

Siguiendo a Caferata, (1992), por “coerción procesal”, “se entiende, en general, toda restricción al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, impuesta durante el curso de un proceso penal y tendiente a garantizar el logro de sus fines: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso concreto" (destacado de este fallo)

Igualmente las medidas cautelares siguen las siguientes características:

INSTRUMENTAL! DAD.

Las medidas cautelares no son un fin en si mismas, se establecen dentro de un proceso y, en concreto atienden a la ejecución de sentencia que ha de dictarse

PROVISIONALIDAD.

Cualidad provisoria que se otorga a las medidas cautelares, consiste en la duración limitada de éstas, comprendida entre el momento en que se acuerda y el momento en que se produce la sentencia definitiva que pone fin al juicio y extingue los efectos de la providencia cautelar.

REGLA REBUS SIC STAMTIBUS (VARIABILIDAD)

Las medidas cautelares quedan sometidas a ios cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición. En virtud de ello se ha mantenido que la prisión provisional debe mantenerse mientras permanezcan los motivos que la ocasionaron.

Por ello en atención a esta ultima regla REGLA REBUS SIC STAMTIBUS tenemos que los TESTIGOS JOSÉ RAFAEL RODRÍGUEZ CAMACARO y DECXI ROXANA RAMOS TOVAR señalan que no se le incautó nada lo que supone que vario la circunstancias que dieron lugar a la medida privativa de libertad Sumado a ello, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de control debió ordenar la SUBSANACION DE LA ACUSACION motivado a que la representación fiscal NO CONSIGNO ESAS DECLARACIONES, limitando el derecho de la defensa de los imputados, declaraciones que fueron presentadas posteriormente.

Por todo lo anterior se admite la acusación manteniendo la misma calificación jurídica pero revisando la medida privativa de libertad a ARRESTO DOMICILIARIO que se cumplirá una vez que se presente las cartas de residencias respectivas. Así se decide.”

De la transcripción anterior, se desprende que la decisión, mediante el cual, el Juez de Control, sustituye la medida privativa de libertad, por la de arresto domiciliario, se fundamenta en el cambio de las circunstancias que se valoraron para dictarla en su oportunidad.

Por otra parte, cabe señalar que, la decisión recurrida, no le produce gravamen alguno al Ministerio Público ni a la víctima, en primer lugar, por cuanto la medida cautelar acordada es la de arresto domiciliario que, conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, es una medida equiparable a la privación judicial preventiva de libertad, en virtud de que lo único que cambia es el sitio de reclusión; en consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar, el presente alegato. Y así se declara

En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Sin Lugarel recurso de apelación interpuesto por la abogada WILLMAR DEL VALLE GALINDEZ MELÉNDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de Febrero de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, en la que se le sustituyó a los acusados Johnny José Mendoza Castillo y Carlos Humberto Pacheco Yajure, la Medida Privativa de Libertad, por la medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario, de conformidad con el ordinal 1º el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, déjese copia y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en Guanare, a los veintidós (22) días del mes de mayo del año dos mil dieciocho. Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
El Juez de Apelación (Presidente),

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO LAURA ELENA RAIDE RICCI
(Ponente)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente, se cumplió lo ordenado. Conste,

Secretario

Exp. 7762-18
Jar/